StrafrechtNEC Computers International65NaN2004-09-14T10:21:00Z2006-01-14T00:41:03Z37115756611246838170OpenOffice.org/2.0$Win32 OpenOffice.org_project/680m1$Build-8990en-US
StrafrechtTeil 1: Strafrecht ATKapitel - Anwendungsbereich des dt. StrafrechtsP: transnationaler Bezug. Sog internationales Strafrecht §§3-7, 9. Zunächst prüfen, ob dt Strafrecht anwendbar, sodann Strafbarkeit.§ 3,4 erweitertes Territorialprinzip: Gebiet der BRD + Flaggenprinzip Schiffe Flugzeug Hitlergruß bei Fußballspiel in Polen + Fernsehübertragung: ja. §9I 3. Alt. Scheidet aus denn §86aINr.1 ist kein Erfolgsdelikt. hier aber §9I 1. Alt: ja denn es reicht aus, daß die Handlung teilweise in Dt. stattgefunden hat. Optisch oder akustisch wahrnehmbar? Ja, per Fernsehen. Eigene Fernübertragung? nein aber auch Übertragung durch fremde Medien? Ja in zurechenbarer Zeitspanne? Ja.§ 9 Begehungsort: sog. Ubiquitätsgrundsatz: Jeder Handlungsort + evtl. Erfolgsort.Erfolg iSd §9I auch Erfolgsqualifikationen (z.B. Tod nach Grenzübertritt); auch Eintritt einer Gefährdung: P Internetstraftaten Volksverhetzung. etc nötig: abstrakt konkretes Gefährdungsdelikt: Ausschwitzlüge in englischer Sprache? (§185, 189, 130 I Nr. 2 u. III) ja, da besonderer Bezug zu Deutschland. Aber Vorsicht. Nicht alles da dt. Strafverfolgungsbehörden keine Weltinternetpolizei; Harte Pornographie(Sodomie, Gewalt, Kinder- 184 ff.). Unterscheiden Content-Provider ja; Täterschaft oder Beihilfe durch Link. Bei „einfacher Pornographie“ greift §6 Nr. 6 nicht: abstrakt-konkret? Direkter Bezug zu Dt? wohl kaum. Host-Service-Provider. TDG. Nur bei Kenntnis strafbar, nicht bei Kennenmüssen. Unechtes Unterlassungsdelikt. Subj. hM. Dolus directus 2 grad. Aber bei Rechtsmißbrauch (ignorieren von Informanten, Behörden etc. genügt bedingter Vorsatz). Access-Provider Zugang ins Internet. Es kommt nicht auf Kenntnis an. Strafbarkeit schon materiell nicht: §9 I 1 TDG. P „nicht verantwortlich“ iSd §9 TDG Schuld, Strafausschließungsgrund oder gar Tatbestandsausschließungsgrund? Der dritten Meinung folgen und im TB prüfen da TDG eine „generelle Regelung über Verantwortlichkeit für Internet-Inhalte trifft. Privatpersonen vgl. 184 ff. auch E-mails strafbar jedoch nicht „Verbrechen“ und nicht „öffentliche zugänglich machen“. Teilnahme: wenn Teilnahme an Auslandstat im Inland: ja §9 II 1. §5 Schutzprinzip aufgelistete Straftaten die im Ausland begangen werden und inländische Rechtsgüter gefährden o. verletzen§6 Weltrechtsgrundsatz geht sehr weit: diese gelisteten Taten sind im dt. Strafrecht unterstellt. Unabhängig vom Recht des Tatorts und unabhängig von den inländischen Rechtgüter. Pwenn Absicht nicht nachgewiesen werden kann: läßt man das objektive Vorliegen des TB nicht genügen kommt man über §6 Nr.9 iVm Art 147 der 4. Genfer Konvention zum Schutz von Zivilpersonen zu Strafbarkeit.§ 7 subsidiär zu 5-6: §7 I gegen einen dt. passivesPersonalitätsprinzip; §7 IINr.1 eingeschränktes aktives Personalitätsprinzip; §7 II Nr. 2 Prinzip der stellvertretenden StrafrechtspflegeVölkerStGB: setzt römischen Vertrag in Dt. um. Wichtig für Völkermord etc.Kapitel - Garantiefunktion des StrafgesetzesKeine Strafe ohne Gesetz nulla poena/nullum crimen sine lege. Art. 103II GG, §§ 1-2StGB, §7 EMRK. Unterprinzipien: Rückwirkungsverbot Bestimmtheitsgebot Verbot strafbegründenden verschärfenden Gewohnheitsrechts Verbot strafbegründender verschärfender AnalogieRückwirkungsverbot: auch Wegfall (Einschränkung) von Rechtfertigungsgründen/persönlichen Strafausschließungs-, und Aufhebungsgründen (ZB Notwehr wird rückwirkend eingeschränkt). ABER: Änderungen der (höchstrichterlichen) Rspr. ist Ok. Z.B. heruntersetzen der BAK für 316. die a.A. (Vertrauensschutz) ist nicht vertretbar, da Gerichte an Etwas gebunden würden das sich – aufgrund neuer Erkenntnisse – als unhaltbar erwiesen hat. was ist betroffen? Nur das materielle Strafrecht: nicht Strafantrag oder Verjährung (str.); nicht Maßregeln zur Besserung und Sicherung § 2VI Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung.Wichtige Ausnahme: Radbruch’ sche Formel: Die Rechtsicherheit hat dort zu weichen wo das Gesetz in unerträglichem Maße im Widerspruch zur Gerechtigkeit steht. Es fehlt an der rechtsstaatlich rechtfertigenden besonderen Vertrauensgrundlage in besonders evidenten Fällen des Rechtsbruchs (z.B. international anerkannte Grundsätze: vgl. Mauerschützen, DDR-Richter und Rechtsbeugung.Zeit der Tat: §2 iVm §8. Handlung/Unterlassen nicht Erfolg. Das mildeste Gesetz ist Anzuwenden bei § 2III und bei Zwischengesetz §2 IV, es sei denn es ist ein ZeitgesetzDas Bestimmtheitsgebot:Definition: Straftat: Straftat ist ein Verhalten, durch das die Voraussetzungen mindestens eines Strafgesetzes erfüllt sind. Strafgesetze sind alle formellen Gesetze die als Rechtsfolge ausdrücklich Strafe (Freiheitsstrafe, Geldstrafe, Vermögensstrafe) androhen oder sich auf solche Gesetze unmittelbar beziehen. Hinreichende Bestimmtheit hinsichtlich der Strafbarkeitsvoraussetzungen.Problematisch: nach hM hinreichend bestimmt: §303 und Sprayer: Beschädigen wird so ausgelegt: das Wiederherstellen des ursprünglichen Zustands ist nur durch erheblichen Aufwand möglich hM. Dennoch str. Kunstfreiheit? Garantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten (§13 I), Ausbeutung von Prostituierten §180a I Nr. 2).Streitig und zu Problematisieren: § 240 Nötigung (Sitzblockaden); §185 Beleidigung (Äußerungen unter Freunden) durch restriktive Handhabung aber mit 103 II GG vereinbar. Auch nachfragen: Fahrlässigkeitsdelikte: § 222, 229 ist Ok denn Fahrlässigkeitstatbestände sind ergänzungsbedürftige TB der Gesetzgeber kann unmöglich alle denkbaren Sorgfaltspflichtverletzungen in ein Gesetz aufnehmen. Hier muß der Grundsatz nulla poena sine lege certa praktischen Bedürfnissen weichen.Verbot strafbegründenden oder strafverschärfenden Gewohnheitsrechts: Definition: Gewohnheitsrecht entsteht aufgrund ständiger, gleichmäßiger und allgemein von den Beteiligten als verbindlich anerkannter Übung. Ist schlechthin unzulässig. Bei actio libera in causa (str.) genauso wie beim Züchtigungsrecht (auch str.) (was hier nicht zu suchen hat den es ist nicht strafschärfend)Verbot strafbegründender strafverschärfender Analogie: Definition: Unter Analogie versteht mandie Übertragung einer gesetzlichen Regel auf einen gesetzlich nicht geregelten oder vom Gesetzeswortlaut nicht mehr erfaßten Fall. „Nullum crimen sine lege stricta“. Im Strafrecht, jedenfalls im besonderen Teil, verboten. Für TB und Tatfolge. Bsp.: unzulässig § 123 und belästigende Anrufe. § erweiternde Auslegung des §240 Sitzblockade = Gewalt sei verbotene Analogie (str. und zw. ); wertende ergänzende Auslegung…Analogien zugunsten des Täters sind zulässig z.B. Straffreiheit zum abwenden eigener Risiken 157 164 oder Angehöriger 258VI 257. Nicht bei absichtlicher Lücke (absichtsvolles Unterlassen des Gesetzgebers 248a und 292. Im AT kann auch zulässig sein: Bsp. Rücktritt §31 auf ähnliche Fälle zB 234III; Anwendung des §16 I S1 Erlaubnistatbestandsirrtum; bei 243 für jeden beteiligten gesondert prüfen § 28 II analog insbesondere 243 S2 Nr3. Im AT unzulässig: § 25 I 2. Alt. entgegen der Akzessorietätsregeln bei 211 zur Strafbarkeit des Gehilfen zu kommen; auch unzulässig a.l.i.c..Gilt nicht im Strafverfahrensrecht: e-mail in Analogie zu Post falls diese noch auf dem Server ist.Abgrenzung Analogie und Auslegung: keine Analogie ist die zulässige (und notwendige Auslegung (Feststellung von Sinn und Bedeutungsgehalt einer Strafnorm). Die Auslegung muß jedoch umso einschränkender erfolgen, desto schwerer die angedrohte Strafe ist.Tiere und Sachen etc.In dubio pro reo: UnschuldsvermutungVerurteil trotz Zweifel nur möglich bei Stufenverhältnis: GrundTB erfüllt ist aber Qualifizierung unsicher dann milderes Gestz (sowohl TBqualifikationen etwa 224 zu 223; als auch Regelbeispiele etwa 243 zu 242; und Erfolgqualifikationen 227 zu 223.Normativ-ethisches Stufenverhältnis Versuch und Vollendung, Beihilfe und Täterschaft; Fahrlässigkeit und Vorsatz.Unselbständige Abwandlung: Bsp T wird wegen Raubes (249) angeklagt. Raub ist 242 plus 240. Wenn nicht festgestellt werden kann ob die Nötigung der Wegnahme diente dann „nur“ Diebstahl und Nötigung.WahlfeststellungUnechte oder gleichartige Wahlfestellung: (Tatsachenalternativität). Bsp. T ist HIV positiv. Verschweigt dies seiner Freundin O. Man weiß daß er sie angesteckt hat nur nicht bei welchem GeschlechtskontaktEchte Wahlfestellung (auch TB-Alternativität ):BGH fordert „rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit oder Gleichwertigkeit“: rechtethische Vergleichbarkeit = annähernd gleiche schwere der Schuldvorwürfe, und gleiche sittliche und rechtliche Bewertung; psychologische Vergleichbarkeit etwa gleiche seelische Beziehung des Täters zu den Verhaltensweisen. Zulässig: Meineid und Falschaussage; Meineid und falsche Verdächtigung; Betrug und Untreue; Diebstahl und Hehlerei; Diebstahl und Begünstigung. Unzulässig; Betrug und Hehlerei; Betrug und versuchtem Schwangerschaftsabbruch (218, 22, 23I, 12IIPostpendenz und Präpendenz (keine Wahlfestellung!)Definition: von Postpendenz spricht man wenn feststeht, daß der zeitlich spätere Sachverhalt verwirklicht ist, während zusätzlich unsicher bleibt ob zusätzlich der der frühere realisiert ist der den zweiten sicher ausschließt: Bsp. T wird des Raubes bezichtigt, man findet bei einer Durchsuchung nur Sachen und kann nicht eindeutig sagen ob T am Raub beteiligt war. Verurteilt nach Hehlerei. Umgekehrter Fall: Präpendenz. Verurteilung nur für den sicher gegebenen ersten TB.Kapitel - Grundlagen der Strafbarkeit „willentliche Handlungen“Nichthandlung sind gedanklich vorprüfendeshalb Reflexe und Körperreaktionen (Stolpern Bewegungen im Schlaf)Handlungen von Kleinkindern und Volltrunkenen (sofern nicht (mehr) zur willentlichen Handlung fähig)Vis absoluta („willensauschließende Gewalt) ist auch eine Form der Nichthandlung. A stößt B der auf C fällt und diesen verletzt.Handlungen sind demggü:Automatismen: Autofahrer A wird von Wespe gestochen. Daraufhin reißt er das Steuer seines Fahrzeugs herum. Unfall. 12 Tote.Handlungslehren:kausale Handlungslehre = klassischer Verbrechensbegriff (19. Jhd.). 3 stufig: TB, RW u. Schuld. (I) Tatbestand Rein objektiv, d.h. wenn Handlung kausal für den Erfolgseintritt war, dann auch TB+ (conditio sine qua non = Äquivalenztheorie = Handlung ist kausal, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann ohne, daß der Erfolg in seiner konkreten Form entfiele). (II) RW: ebenfalls rein objektiv: greift Rechtfertigungsgrund ein? Egal, ob Täter vom Rechtfertigungsgrund wußte, also mit Rechtfertigungswillen gehandelt hatte.(III) Schuld: erst hier wurde die Zurechnungsfähigkeit geprüft, d.h. Vorsatz (hinsichtlich des Gesamten Unrechts). Hier wurden Schuldausschließungsgründe geprüft.neo-klassischer Verbrechensbegriff (Anfang 20 Jhd.)Der klassische Verbrechensbegriff hatte Unterlassen vergessen. Daher Zusatz des „Handlungsäquivalenten Unterlassens“.finale Handlungslehre (Mitte 20 Jhd.)Der klassische Verbrechensbegriff hatte weitere Nachteile. Denn typisch menschliches Handeln ist nicht nur willentlich, sondern auch zielgerichtet. Daher wurde der rein objektiv geprüft TB nunmehr um den Vorsatz erweitert = subjektiver TB.Auch die finale Handlungslehre hatte ihre Macken: Unterlassensdelikte zeichnen sich dadurch aus, daß es hier gerade keine Finalität i.S. eines Bewußten Steuerns und Lenkens gibt. Insbesondere problematisch das heute als „Fahrlässigkeitsdelikte“ bezeichnete Unrecht, war mit der finalen Handlungslehre nicht zu meistern, da der Täter dort u.U. den Erfolg gerade nicht wollte, ja noch nicht einmal vorhergesehen hatte.soziale Handlungslehre (= teleologischer Verbrechensaufbau)Heute überwiegend. Ist im Grunde eine Kombination. Ebenfalls dreistufig:(I) Tatbestand: Zunächst wird geprüft, ob der Täter die zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Merkmale erfüllt hat (sog. objektiver TB). Strafrechtlich relevante Handlung ist ein willensgetragenes, sozialerhebliches, menschliches Verhalten.„Verhalten“ umfaßt auch das Unterlassen einer gebotenen Handlung. auch umfaßt sind Fahrlässigkeitsdelikte, obwohl sie keine willensgetragene Handlung voraussetzen. Im Rahmen des subj. TB wird dann (soweit es sich um ein Vorsatzdelikt handelt) der Tatbestandsvorsatz geprüft.(II) RW: Die Tat ist immer dann rechtswidrig wenn kein anerkannter Rechtfertigungsgrund besteht und der Täter nicht mit Rechtfertigungswillen gehandelt hat.(III) Schuld: erfaßt Schuldfähigkeit, Vorsatzschuld, Unrechtsbewußtsein und die Entschuldigungsgründe.Merke für Fahrlässigkeitsdelikte: Kausale Handlungslehre funktioniert vorzüglich.für Vorsatzdelikte:finale oder soziale Handlungslehre benutzen, denn kausale scheitert kläglich.► zweistufiger (mM) oder dreistufiger (hM) Deliktsaufbau?zweistufig hat einen Gesamtunrechtstatbestand der auch die RW erfaßt.dreistufig ist besser, denn einen Menschen in Notwehr zu töten ist nicht das Selbe wie einen Menschen gar nicht zu töten (auch wenn keiner der beiden sich strafbar macht).Im Einzelnen relevant ist die Unterscheidung für die Teilnahme an Delikten unter Erlaubnistatbestandsirrtum (s. S. 26 im StGB AT Buch). je nachdem welcher Theorie man folgt entfällt eine TB-mäßige und rechtswidrige (Haupt)Tat, so daß die Teilnahme ausgeschlossen ist.Systematik und Prüfungsrangfolge „Dickschiffe vorn“ – die schwersten Delikte zuerst prüfen.Innerhalb einer Deliktsgruppe die innere Hierarchie beachten insbesondere zwischen: Grundtatbestand: zB Körperverletzung § 223, Diebstahl §242, Betrug §263 IQualifizierende /privilegierende Abwandlungen, nur dann Tatbestandsqualität, wenn sie für den Richter eine zwingende Folge auslösen: strafschärfend oder mildernd wirken privilegierend: § 218 III zu 218 I; qualifizierend: schwerer Raub (250 zu 249)unselbständige Abwandlung;wenn die Veränderung das Grunddelikt nicht aufhebt, sondern auf ihm aufbaut: § 223 und §§224, 226, 227 oder § 242 und §§244, 244a;§ 218 III zu 218 I; § 250 I zu 249 (bei 250 I Nr. 1c insoweit sog. Qualifikation zum konkreten Gefährdungsdelikt); § 250 II Nr 1, 2, 3a zu 249 (bei § 250 II Nr. 3b wieder konkretes Gefährdungsdelikt) ; § 263 V zu § 263 IAufbau: die unselbständige Abwandlung darf nicht getrennt vom Grunddelikt geprüft werden. Im Rahmen der Konkurrenzen wird der Grundtatbestand von der Qualifikation verdrängt. Beispiele anhand von § 223 u. § 224 bzw. § 242 u. 244Möglichkeit 1Möglichkeit 2Möglichkeit 3Grunddelikt durchprüfen, dann Qualifikation durchprüfenA: § 223(I) obj. TB; Subj TB (II) RW(III) SchuldB. § 224(I) obj. TB; Subj TB (II) RW(III) SchuldKombination:I. Strafbarkeit aus §§ 223, 2241) obj. TB; Subj TB § 2232) obj. TB; Subj TB § 224(II) RW (gemeinsam)(III) Schuld (gemeinsam)Kombination:I. Strafbarkeit aus §§ 223, 2241) obj. TB § 223; obj. TB § 2242) subj TB § 223; subj TB §224(II) RW (gemeinsam)(III) Schuld (gemeinsam)Vertretbar. Allerdings: Wenn Problem in der RW oder Schuld die Strafbarkeit ausschließt kommt man nicht mehr dazu die QualifikationsTB zu prüfen.Dies ist besonders dann relevant bei Teilnahmedelikten wenn beim Haupttäter die Schuld entfällt – der Teilnehmer hat sich ja auch der Teilnahme an der Qualifikation schuldig gemacht! Das ist es. Klappt bei Teilnahmedelikten und auch sonst sehr gut.Abzulehnen, da unübersichtlich! Aber: bei Versuchsprüfungen kann es empfehlenswert sein, wenn Qualifikation versucht Grunddelikt verwirklicht. Dann natürlich in der Form:(I) Strafbarkeit aus §244 II, 22,23I 12II1. subj TB 242; subj. §2442.a) obj. TB 242 +; b) obj. TB § 244 – aber unmittelbares Ansetzen +(II); (III); RW+Schuldselbständige Abwandlung losgelöst vom Grunddelikt, eigener Unwert. delictum sui generis: § 252 zu § 242 (dabei ist § 252 selbst Grundtatbestand zur unselbständigen Abwandlung § 252, 250 schwerer räuberischer Diebstahl oder § 252, 251 räuberischer Diebstahl mit Todesfolge oder sogar schwerer räuberischer Diebstahl mit Todesfolge (§§252, 250, 251). Selbstständige Abwandlung ist auch der Raub §249 zu §242. Der Raub ist wiederum Grunddelikt zu den unselbständigen Abwandlungen §§249,250 und/oder 251.Sonderfälle einige unselbständige Abwandlungen haben keine Tatbestandsqualität, namentlich die Regelbeispiele: Strafzumessung für den Richter nicht zwingend § 243 oder § 263 III.► Außerhalb der Einordnung Grundtatbestand/Abwandlung liegen die: Alternativtatbestände : logisches Exklusivitätsverhältnis:§ 242 (Gewahrsamswechsel ohne oder gegen den Willen) und § 263: (Gewahrsamswechsel mit dem Willen). Wegnahme und Weggabe bzgl. der gleichen Sache begriffsnotwendig ausgeschlossen.Auffangtatbestände: greifen subsidiär ein, wenn die Tat nicht durch andere Strafnormen sanktioniert werden kann (§246 zu § 242): alle zueignungsdelikte die nicht in woanders schwerer bestraft werden. qualifizierende/privilegierende Umstände (strafprozessualer Art): §§ 247, 248a► Streitig ist das Verhältnis bei zusammentreffen von Qualifikation und Privilegierung:Beispiel § 216 und § 211 treffen zusammen. hL: Privilegierung sperrt QualifikationRechtsfolgen der TatDualistisches Rechtsfolgensystem §§ 38 ff.: zweispurig:Strafen Antwort auf schuldhafte Tat: Sühnefunktion (=Schuldausgleich); Spezialprävention (keine weiteren Taten desselben Täters); Generalprävention (Abschreckung für andere= Exempel).Schuldausgleich und Vorbeugung durch Freiheitsstrafe, Geldstrafe, Vermögensstrafe (für verfassungswidrig erklärt). Nebenstrafe: Fahrverbot. Nebenfolgen Verlust des Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts.Maßregeln der Besserung und Sicherung. Trotz Schuldlosigkeit des Täters (nulla poena sine culpa) kann es nötig sein etwas zu tun – insbesondere um dem Schutzbedürfnis der übrigen Bevölkerung nachzukommen und zur Resozialisierung des Täters beizutragen. Maßregeln: Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus, Sicherungsverwahrung, Entziehung der Fahrerlaubnis (§69) Berufsverbot. Maßnahmen: Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung.BegriffeStraftat: tatbestandlich rechtswidrig und schuldhaftVerbrechen §12 nach Grundtatbestand – wichtig für Versuch vgl § 23 I) Milderung, Schärfung nach AT bleiben außer Betracht: Beihilfe zum Mord §211, 27 ist Verbrechen Auch besonders schwere Fälle oder minder schwere Fälle nach BT bleiben außer Betracht, § 12 III. zB Ein schwerer Bandendiebstahl bleibt Verbrechen auch wenn ein minder schwerer Fall des § 244a II vorliegt. ABER auf TATBESTANDLICHE Qualifikationen findet § 12 III keine Anwendung: einfache Aussetzung ist § 221 I Vergehen. bei 221 II Nr. 1 (Tatbestandsqualifikation) und § 221 II Nr. 2 (Erfolgqualifikation). Beides Verbrechen.Erfolgs und Tätigkeitsdelikte:normale Erfolgsdelikte: §212 (Tod); 223 (Körperverletzung); 263 (Vermögensschaden),…Erfolgsqualifizierte Delikte: 227, 178 Vergewaltigung mit Todesfolge, 221 II Nr 2, III, 226 I, 239 IV, 306c, 316a IIIdavon zu unterscheiden sind schlichte Tätigkeitsdelikte: der Unwert liegt schon in der Handlung: keine Kausalität nötig, s.u, Aussagedelikte (§§153, 154); Mißbrauchshandlung (§ 174); Beteiligung an einem unerlaubten Glücksspiel § 285; Hilfeleisten §257.Verletzungs- und GefährdungsdelikteErfolgsdelikte können im gesetzlichen TB bestimmen was den Erfolg ausmacht:vollendete Verletzung (zB Körperverletzung, Tod, etc)eine konkrete Gefährdung: herbeiführen einer Gefahr für Menschen oder Sachen90b, 109e, 221, 250 I Nr. 1c, 250 II Nr. 3b, 306a II, 306b II Nr. 1, 308, 309, 315a, 315b, 315c, 330 II, 330aAchtung: das bestehen einer konkreten Gefahr nicht vorschnell annehmen, je höher die Strafandrohung desto vorsichtiger sollte man vorgehen! insbesondere bei § 315a setzt „beinahe Unfall“ voraus: = Situation bei der es lediglich vom Zufall abhängt, ob ein Unfall eintritt oder nicht!abstrakte Gefährdung: hier gerade nicht prüfen ob konkrete Gefahr vorliegt sonderndavon ausgehen: §§ 84, 86a, 142 (unerlaubtes entfernen vom Unfallort ist ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt), 145, 145d, 153ff, 176, 181a, 186, 219a, 219b, 264, 264a, 306a I, 314, 316, 316c, 323a (Vollrausch)abstrakt-konkrete Gefährdung bei § 130 wichtig wegen § 9 I und der Anwendbarkeit desdeutschen Strafrechts.Dauer- und ZustandsdelikteDefinition: Dauerdelikt. Wer einen andauernden rechtswidrigen Zustand herbeiführt oder pflichtwidrig nicht beseitigt und diesen Zustand aufrecht erhält. zB Freiheitsberaubung, 239, Hausfriedensbruch §123, Fahren ohne Fahrerlaubnis § 21 StVG, 315c I. die Tat ist mit Eintritt des widerrechtlichen Zustand „vollendet“, jedoch erst mit dem Aufhören der Beeinträchtigung „beendet“Definition Zustandsdelikt: knüpft an die Herbeiführung eines widerrechtlichen Zustandes an. §§ 169, 171, 223ff, 242, 246, 271, 303Wichtig bei Teilnahme: Bei Dauerdelikten ist Teilnahme bis zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes möglich, Bei Zustandsdelikten grds. nur bis zum Eintritt des Zustandes. Auch wichtig bei Eintritt der Verjährung, vgl. § 78a mit „Beendigung“ der Tat. Wichtig auch für Konkurrenzen wegen der Klammerwirkung Idealkonkurrenz § 52.Auch relevant bei der Bestimmung der Gegenwärtigkeit des Angriffs in § 32 siehe PAGEREF _Ref87173212\h42Begehungs- und Unterlassungsdelikte Tun = NormalfallechtesUnterlassensdelikt (=Omissivdelikt)Definition: Straftat, welche sich im Verstoß gegen eine Gebotsnorm und im bloßen Unterlassen einer vom Gesetz geforderten Tätigkeit erschöpfen. § 123 I 2 Alt „sich nicht entfernt“; Nichtanzeige geplanter Straftaten, § 138; Unterlassene Hilfeleistung § 323cunechtes Unterlassensdelikt (delicta commissiva per omissionem), § 13. Definition: der Unterlassende ist als Garant zu Erfolgsabwehr verpflichtet; sein Unterlassen entspricht (vgl § 13) seinem unwert nach einem Tun.►► § 323c tritt ggü unechten Unterlassungsdelikten subsidiär zurück! Bsp: Um an die Erbschaft zu gelangen tut die junge, hübsche Frau nichts, als ihr reicher Ehegatte (70 Jahre) bei einem Segeltörn wegen eines Sturm über Bord gerissen wird. § 211 iVm §13. § 323c tritt subsidiär zurück.Allgemeindelikte, Sonderdelikte, Pflichtdelikte und eigenhändigeDelikteUnterscheidung nach Täterkreis: alle: Allgemeindelikte. Im Gesetz steht dann meist „wer“.Bestimmte Eigenschaft Sonderdelikt: Arzt (§ 203I Nr. 1); §§ 331ff. Amtsträger; § 121: Gefangener, § 142 Unfallteilnehmer.►echte Sonderdelikte sind solche wo die Subjekteigenschaft strafbegründend ist►unechte Sonderdelikte sind solche wo die Subjekteigenschaft strafschärfend (bei Amtsdelikten, spricht man von „uneigentlichen Amtsdelikten“Wichtig für mittelbare Täterschaft iSd § 25 I 2. Der Hintermann kann nur dann als mittelbarer Täter gelten, wenn er selbst die geforderte Eigenschaft hat! Fall: Dominante Ehegattin E des Arztes A bringt diesen dazu ein Arztgeheimnis zu verraten. (§203 I Nr.1). T ist hier ohne Rücksicht darauf ob E eine übergeordnete Willens oder Wissensherrschaft hatte, Täter. E ist (nur) Teilnehmerin, gemäß § 26, da ihr die Arzteigenschaft fehlt. Fall2 Grundbuchbeamter G veranlaßt Nichtbeamten N zur Vornahme einer Falscheintragung ins Grundbuch. G ist nicht etwa Anstifter, sondern mittelbarer Täter einer Falschbeurkundung im Amt (§ 348). Da N diese Eigenschaft fehlt ist dieser als qualifikationsloses Werkzeug nicht Täter iSv § 348. Möglicherweise ist er aber Gehilfe (§ 27) zu diesem Delikt.►Bedeutung der Einteilung echte/unechte. § 28 I enthält obligatorische Strafmilderung für den Teilnehmer wenn bei ihm „besondere persönliche Merkmale“, welche die Strafbarkeit des Täters begründen fehlen. Legaldefinition § 14 I „persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Die hM erfaßt echte Sonderdeliktseigenschaften (insbesondere eigentliche Amtsdelikte). Nicht anwendbar ist § 28 I nach hM auf unechte Sonderdelikte, da gelte § 28 IIFall 1:PrivatmannG unterstützt Amtsträger T, damit dieser § 348 begehen kann. Strafbarkeit der Beteiligten: T ist nach § 348 strafbar. Bei G gilt über § 28 I iVm § 49 S. 1 Strafmilderung. G ist nach § 348 I, 27, 28I strafbar.Fall 2: Privatmann A stiftet Polizist T dazu an, während der Durchführung eines dienstlichen Verhörs den O zu verprügeln. Was man wissen muß: § 340 ist Qualifikation zu § 223ff. (genauer § 340 I zu 223; § 340 II zu § 224 bis 227). Die Prüfung erfolgt mit dem Grunddelikt. Obersatz §§ 223, 340. im Wege der Konkurrenz wird dann § 223 verdrängt. Strafbarkeit des A? Anstiftung zur Körperverletzung § 223, 26, da es A an der qualifizierenden Tätereigenschaft fehlt vgl. § 28 II (hM). Mindermeinung sagt § 340 I, 26.Pflichtdelikte: besondere Pflichten des Täters Bsp. Vermögensbetreuungspflicht (§ 266), Amts- u. Sonderdelikte, familienrechtliche Obhutspflichten §§170f, Unterhalt 221 I Nr.2, 225 (Mißhandlung von Schutzbefohlenen, etc.). Unterlassungsdelikte. eigenhändige Delikte: zB Vollrausch § 323a. Andere können allenfalls Teilnehmer sein, niemals mittelbare Täter oder so. hM verneint auch Teilnahme weil sonst ausufernde Strafbarkeit von Zechkumpanen droht. Wenn der Teilnehmer Vorsatz bezüglich der Rauschtat (nicht den Rausch) hatte, dann ist wiederum mittelbare Täterschaft an der (oder Anstiftung zur) Rauschtat zB zu § 223 möglich. Bei Fahrlässigkeit an § 229 denken!!!Weitere Bsp. für eigenhändige Delikte: Rechtsbeugung, Aussagedelikte hier also – auch bei Willens oder Wissensherrschaft nur Anstiftung möglich ! (um zur Täterschaft des Verleitenden zu kommen enthält das StGB aber Spezialvorschriften: § 160 zB), vgl. auch 271 (mittelbare Falschbeurkundung).Auch kann Täter aus „ 173 oder § 179 nur der sein der den Beischlaf, etc. selbst vollzieht. Anders aber bei 177 wo bereits Mitwirkung ausreicht.Vollendungs- und Unternehmensdelikte Normalfall: Vollendungsdelikt. bei Nichtvollendung ist an Versuch zu denken Sonderfall: Unternehmensdelikt. § 11 I Nr. 6: Der Versuch steht der Vollendung gleich! Bsp § 81 „wer es unternimmt“…Folge für den Fall: fakultative Strafmilderung (nach § 23 II) ebensowenig möglich wie ein Strafbefreiender Rücktritt des Täters nach § 24! (außer nach den Sondervorschriften zur tätigen Reue (§§ 83a, 314a, 320).►►Achtung: es gibt auch unechte Unternehmensdelikte wo wiederum die Anwendbarkeit von § 23 II, 24 ausgeschlossen ist: = das Gesetz spricht hier zwar nicht von „unternehmen“: §§ 113 I, der Erfolg ist aber nicht nötig daher sind §§ 23 II, 24 ausgeschlossen. Auch bei § 145d („vortäuschen“) § 164 („verdächtigen“, § 292 I Nr. 1, 1. Alt „dem Wild nachstellt“, § 257 Hilfe leisten oder § 323c Untätigbleiben.Aber:Grundsätze über untauglichen Versuch sind anwendbar. Definition: Von einem untauglichen Versuch spricht man, wenn ein Täter sich irrtümlich einen Sachverhalt vorstellt, bei dessen (tatsächlichem) Vorliegen er ein Unternehmensdelikt verwirklicht hätte. Nach hM soll eine Versuchsstrafbarkeit jedoch nur bei Verbrechen (§ 12 I) gegeben sein.Fall: Terrorist T bringt ein Flugzeug unter seine Kontrolle. Als er dabei ist einen Sprengsatz zu zünden, stellt er fest, daß ein wichtiges Bauteil des Sprengsatzes fehlt. Dadurch kann er den Sprengsatz nicht zünden. untauglicher Versuch des § 316c I Nr. 2; Strafbarkeit nach §§ 316c I Nr. 2, 22:Gegenbeispiel: untauglicher Versuch eines Vergehens zB Jagdwilderei auf eigenem Revier. Nicht strafbar aus § 292, 22.Vorsatz- und FahrlässigkeitsdelikteUnterteilung nach der subjektiven Seite: Definition Mit Vorsatz handelt der Täter, der mit Wissen und Wollen hinsichtlich der zum gesetzlichen TB gehörenden objektiven Merkmale handelt. Definition: Fahrlässig handelt derjenige der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt pflichtwidrig vernachlässigt. §§ 222, 229, 163; alle §§ in denen das Gesetz „Leichtfertigkeit“ fordert: § 97 II, 109g IV, 138 III, 176b, 178, 218 II Nr. 2, 239a III, 239b II; 251; 261 V, § 264 IV, 283 IV Nr. 2, V Nr. 1, 2, 307 III, 309 IV, 312 VI, 316c III, 330a V, 345 IIWegen §15: Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit nur bei ausdrücklicher Gesetzesnorm gilt: Im Fall nur nach Fahrlässigkeit fragen, wenn es überhaupt Norm gibtAbgrenzung Vorsatz ≠ bewußte Fahrlässigkeit s.u. PAGEREF _Ref85967245\h25:►In beiden Fällen: Der Täter hält den Erfolgseintritt für möglich.► Vorsatz: nimmt Folge hin, findet sich mit dem Risiko ab► Fahrlässigkeit: Vertraut pflichtwidrig auf das Nichtvorliegen des betreffenden Tatumstandes oder den Nichteintritt des ErfolgsKapitel - Aufbauschema vollendetes Begehungsdelikt in Form des Erfolgsdelikt:TatbestandsmäßigkeitObjektiver TatbestandTatsubjekt (Täter) und Tatobjekt (Opfer bzw. Geschädigter)a. Täterkreis beschränkt: Sonderdelikte, Pflichtdelikte oder eigenhändige Delikte, siehe oben PAGEREF _Ref84133516\h8 zB Trunkenheit § 316im Verkehr ist eigenhändiges Delikt. (Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft ausgeschlossen. Möglich jedoch Anstiftung oder Beihilfe)b. Tatobjekt: Beim Diebstahl: fremde bewegliche Sache; §303 fremde Sache; bei § 176 I eine Person unter 14 Jahre (Kind).c. Tatmittel (Tatwerkzeug): ist von Tatobjekt zu unterscheiden: Nachschlüssel in § 242, 243 I Nr. 1, Urkunde in § 267 I 3. Mod.d. Taterfolg meist einfach: Schwierig nur beim normativen TBmerkmalen wie Vermögensschaden beim Betrug (siehe dort).Tathandlung nach der herrschenden sozialen Handlungslehre ein willensgetragenes sozialerhebliches menschliches Verhalten, siehe oben PAGEREF _Ref84133611\h4.Eintritt des Erfolgs und Verbindung zwischen Handlung und Erfolg (Kausalität)Im Fall nicht lange unnötig prüfen: „Gründe, die einer objektive Zurechnung des Erfolgs entgegenstehen könnten sind nicht ersichtlich“. Aber auch sonst nicht lange rumprüfen sondern direkt die erforderliche Korrektur der Äquivalenztheorie entweder mit der Lehre vom objektiven Zurechnung (hL) oder Irrtum über den Kausalverlauf vornehmen. (BGH).► Grundsätzlich ist Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg nötig. Außer bei schlichten Tätigkeitsdelikten (zB. Meineid, siehe REF _Ref84133668 \p \hoben PAGEREF _Ref84133668\h7)Ausgangspunkt: schlicht Äquivalenztheorie benutzen (conditio sine qua non =Bedingungstheorie): ist zwar sehr weit, aber klar. Definition dann ursächlich, wenn eine Handlung nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg in seiner konkreten Form entfiele, es genügt aber Mitursächlichkeit. andere Theorien sind abzulehnen (auch die im Zivilrecht herrschende) Adäquanztheorie und die Relevanztheorie. Problemfälle:Alternative KausalitätT1 und T2 mischen unabhängig voneinander jeweils eine tödlich wirkende Menge Gift in das Essen des O. die Handlungen können zwar alternativ aber nicht kumulativ hinweggedacht werden. Kausalität also problemlos gegeben.Kumulative und atypische KausalitätT1 und T2 mischen unabhängig voneinander eine jeweils nicht tödlich wirkende Menge Gift in Essen des O. Erst das Zusammenwirken der Gifte tötet O.jede der Tathandlungen ist kausal, Mitursächlichkeit genügt!Findet man dies unbillig, so muß dies auf der Zurechnungsseite ausgebügelt werden (und nicht hier!). Das heißt der sog. Bratpfannenfall (Tochter schlägt auf [bösen] Stiefvater mit Pfanne ein. Dann ruft sie Polizei. Währenddessen schlägt Mutter mindestens einmal zu. Dann kommt Tochter wieder und schlägt nochmals zu. Stiefvater stirbt) ist vom BGH falsch gelöst: Kausalität lag vor, u.U war jedoch die Zurechenbarkeit zu beanstanden.► ähnlich sind auch Fälle der atypischen Kausalität: T droht O mit Schlägen. Daraufhin springt O aus dem Fenster und stirbt. daß O völlig irrational überreagiert hat ändert nichts an der Kausalität: ohne die Drohung wäre O nicht gesprungen.Hypothetische KausalitätT erschießt O. Dieser wäre ohnehin wenig später an tödlicher Krankheit gestorben. Eine Reserveursache die zu einem späteren Zeitpunkt den Erfolg auf eine andere Weise herbeigeführt hätte bleibt unberücksichtigt, weil sie nicht den Erfolg in der konkreten Ausgestaltung entfallen läßt.Abbrechende Kausalität (komplex)►Wenn die Erstbedingung nicht zum Erfolg führen kann, weil eine neue (spätere) Ursachenreihe eröffnet wird. T mischt Gift in das Essen des O. P erschießt O bevor er am Gift sterben kann. keine Kausalität (für T)►Aber: Der ursprüngliche Zusammenhang wird aber nicht abgebrochen, wenn das Opfer oder ein Dritter vorsätzlich oder fahrlässig in ein Kausalgeschehen eingreift. Voraussetzung ist nur, daß die Tathandlung des später Eingreifenden an die Vorausgehende Bedingung anknüpft (insbesondere die dadurch geschaffene Lage ausnutzt. (Korrekturen dann erst bei der objektiven Zurechnung)1. Bsp.:T schlägt O nieder. O kommt ins Krankenhaus. Pfleger P spritzt O Gift. Kausalität +2. Bsp.:T sticht mehrfach auf O ein und verletzt diese lebensgefährlich. P gibt O den Gnadenschuß. Kausalität T + (weil, ohne die Stiche der Gnadenschuß nicht erfolgt wäre). Pflegekind-Fall3. Bsp.:T baut fahrlässig oder vorsätzlich Unfall und verletzt O. O weigert sich nötige medizinisch indizierte Operation zu machen, weil diese ihm zu riskant erscheint. 4. Bsp.:Rücklichter-Fall. LKW Fahrer T fehlt ein Rücklicht. Er wird deshalb von der Polizei angehalten. T wird von P aufgefordert, bis zur nächsten Tankstelle zu fahren; P werde hinterherfahren, um den LKW zu sichern. P entfernt das Warndreieck mit dem er den LKW gesichert hatte. Noch bevor T losfährt, fährt ein anderer LKW-Fahrer hinten auf. Der Beifahrer O stirbt beim Aufprall.Hier Fahrlässigkeitsprüfung (vgl. S. 50)Überholende KausalitätT mischt langsam Wirkendes Gift in Essen des O. Bevor O daran stirbt verabreicht P ein schneller wirkendes Gift. keine Kausalität des T. wie bei der abbrechenden KausalitätErfolgszurechnung (Lehre von der objektiven Zurechnung)hier also (normative) Korrektur der (naturwissenschaftlichen) Kausalität vornehmen, falls dies geboten erscheint.Definition: Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dem Täter dann, wenn dieser eine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich gerade im konkreten Erfolg realisiert. Die Lehre von der objektiven Erfolgszurechnung basiert auf der Relevanztheorie, verkennt aber nicht den Unterschied zwischen Kausalität und Zurechnung. Fallgruppen (die Namen und der Zuschnitt der Fallgruppen ist je nach Lehrbuch unterschiedlich aber etwa auf Folgendes kommt es an): Schaffung bzw. Fehlen eines rechtlich relevanten Risikos Fallgruppe soll atypische Kausalverlaufe ausschließen die Formel lautet: „Der Erfolg ist dem Täter nur dann zuzurechnen, wenn sein Verhalten nicht völlig außerhalb dessen liegt, was nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung noch in Rechnung zu stellen ist“Beispiel → T schießt (mit Tötungsvorsatz) auf B. B stirbt im Krankenwagen am eigenen Erbrochenen, wegen Unachtsamkeit des Personals. Variante: B stirbt im Krankenhaus an Wundinfektion nach gelungener Notoperation. in Beiden Fällen ist der Erfolg noch zurechenbar, da es nicht außerhalb der Lebenserfahrung liegt das so etwas passiert. Anders nur bei grober Fahrlässigkeit des Krankenhauswagenpersonals oder Arztes.Beispiel: T beabsichtigt O erst bewußtlos zu schlagen um ihn dann mit einer Injektion von Luft zu töten. O stirbt schon an den Schlägen. unbeachtliche AbweichungGegenbeispiel: Erbe T überredet Erblasser O zu Intercontinentalflügen. T will daß dieser dabei ums Leben kommt. Tatsächlich stürzt das Flugzeug des O (ohne Zutun des T) ab. Hier hat sich nur das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht. Daher auch keine Strafbarkeit des Versuchs.Gegenbeispiel: Wenn der Erfolg (zB Tod) der Tötungshandlung in großen zeitlichen und/oder örtlichem Abstand VORGELAGERT ist. T will O an einen ruhigen Ort verfrachten um ihn dort in aller Ruhe zu töten. T knebelt O und legt ihn in den Kofferraum seines VW Golfs. Als er den abgelegenen Ort erreicht ist O schon tot, (zB Im Wagen erstickt oder schon beim Knebeln vom Täter unbemerkt gestorben). Der BGH sieht hier (zu Recht) eine erhebliche Abweichung vom Kausalverlauf (=keine Erfolgszurechnung). Sieht man im Knebeln den Eintritt des Versuchstadiums (was man nicht muß, denn bei langer Fahrt zu weitem Ort liegt noch kein unmittelbares Ansetzen vor) Lösung: Versuchter Totschlag in Tateinheit § 239 IV. Lehnt man Versuch ab (was naheliegender ist), so liegt nur Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 IV) in Tateinheit mit KV mit Todesfolge (227) vor. §222 tritt dahinter zurück. Sehr Klausurrelevant siehe unten PAGEREF _Ref92616610\h80Aufspaltung in 2 Teile:Bewirkt der Täter, der nach seiner Vorstellung vom Tatverlauf den Taterfolg erst durch eine spätere Handlung herbeiführen, will diesen tatsächlich bereits durch eine frühere, kommt ein Verurteilung wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Taterfolgs nur dann in Betracht, wenn der Täter mit der ersten Handlung schon das Versuchsstadium erreicht hat. Nichts hiermit zu tun haben hingegen Fälle die ganz in zwei Abschnitten zu beurteilen sind.A schlägt B leicht auf den Kopf. Unerwartet stirbt B. A hält ihn jedoch nur für bewußtlos. Um sich nicht für die KV vor seiner Frau rechtfertigen zu müssen wirft er B mit Tötungsvorsatz in den See.Der erste Teil ist eine vollendete KV mit Todesfolge. §222 tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück. Der zweite Teil ist dann schlicht versuchter Verdeckungsmord. Risikozusammenhang (Schutzzweck der Norm)„Nur wenn der Täter eine Schutznorm übertritt, die gerade dem Schutz des betreffenden Rechtsgut dient kann von einer rechtlich relevanten Gefahr gesprochen werden“Wenn keine rechtlich relevante Gefahr geschaffen worden ist: „rote Ampel Fall“. T hält nicht an roter Ampel. Hätte er gehalten, hätte er die übernächste Straße 2 Minuten später erreicht. So erreicht er den „Tatort“ just in dem Moment indem Kind K - für T unvorhersehbar - auf die Straße springt. K ist tot. T hielt sich an die Geschwindigkeitsbeschränkung. Keine Zurechnung. Daß Fahrzeuge einen Ort früher oder später erreichen ist nicht Schutzzweck der StVO.Ähnlich Radfahrer-Fall. Zwei Radler O und T fahren ohne Licht versetzt auf der Straße, T fährt hinter O. Der O wird von X angefahren. Hätte T ein Licht gehabt, hätte er den O angeleuchtet, so daß X ihn gesehen hätte und nicht angefahren hätte. Keine Zurechnung: der Schutzzweck der StVO ist nicht fremde Leute anzuleuchten damit diese gesehen werden, sondern dient nur dem Zweck selbst gesehen zu werden und andere zu sehen.RisikoverringerungFälle der „Abstiftung“ siehe unten PAGEREF _Ref97699014\h139: Beispiel: A kann den zum Banküberfall entschlossenen T überreden, anders als geplant, die Pistole doch zu Hause zu lassen. Psychische Beihilfe zum Raub, 250, 27? Man sollte in solchen Fällen schon die objektive Zurechnung verneinen: sonst quält man sich bis zur Rechtfertigung nach § 34 durch. Abwandlung: T macht dem A die leichtere Begehungsform schmackhaft: Begehe doch lieber einen einfachen Raub da bist Du viel eher ein Held. Hier mindestens psychologische Beihilfe zu § 249. Wenn nicht gar (versuchte) Anstiftung zum Raub (die nach § 30 I strafbar ist, Verbrechen). Je nach Motiv kommt dann trotzdem § 34 in Betracht.Wenn der Täter zwar risikoverringernd tätig wird, aber eine NEUE rechtlich relevante Gefahr schafft kann die Erfolgszurechnung jedoch nicht verneint werden. Beispiel: A möchte Banküberfall begehen. T zersticht die Reifen des Autos, das A benutzen wollte, um zu verhindern, daß A den Raub begeht. A kann seinen Plan nicht durchführen. Kausalität Sachbeschädigung (+), Zurechnung (+). Vorsatz (+). RW rechtfertigender Notstand ? 34 greift ein.Beispiel: Haus brennt, Kind schreit im 3 Stock zu Hilfe. T stürmt ins Haus, kämpft sich durch die Flammen bis zum Kind durch. Der Rückweg ist ihm aber versperrt. Kurzerhand ergreift er das Kind und wirft es aus dem Fenster den unten wartenden Rettungskräften zu. T hofft zwar das K nichts passiert. K bricht sich den Arm (oder stirbt; durch den Aufprall stirbt nicht nur K sondern auch der unten stehende X, der K auffangen wollte). Entweder Vorsatz verneinen oder §34 anwenden (je nach Sachverhalt). Auf eine fahrlässige Körperverletzung (Tötung) ist einzugehen: aber wegen ausschließlicher Risikoverringerung die Sorgfaltspflichtverletzung abzulehnen oder doch zumindest § 34 anwenden.Kein Pflichtwidrigkeitszusammenhang (rechtmäßiges Alternativverhalten) ► nur Bei Fahrlässigkeitsdelikten Beispiel T fährt 75 km/h statt 50. Er überfährt O. Gutachten sagt, daß T den Unfall auch dann nicht hätte vermeiden können, wenn er die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten hätte. Hier hat sich das Risiko des zu schnellen Fahrens nicht im konkreten Erfolg realisiert. Daher keine Zurechnung: § 222 (-)Streitig sind die Fälle, in denen der Erfolg nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch im Falle pflichtgemäßen Verhaltens eingetreten wäre.hM verneint aus dem Grundsatzin dubio pro reo eine Erfolgszurechnung aA für die Zurechnung soll genügen, daß der Täter durch sein Verhalten die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts „und sei es nur marginal“ vergrößert hat (sog. Risikoerhöhungslehre)Beispiel: LKW Fahrer überholt unter Mißachtung des Mindestabstands den sturzbetrunkenen Radler R der Schlangenlinien fährt. R kommt unter die Räder und stirbt. Gutachten: „es kann nicht ausgeschlossen werden, daß auch bei Einhaltung des Mindestabstands R unter die Räder gekommen wäre. Streitentscheidung ist in solchen Fällen erforderlich: Bla, Bla Bla Risikoverringerung; Sorgfaltspflichten sollen gerade für die Fälle anwendbar sein, wenn nicht sicher ist, das gefahren vermieden werden können.Mit in dubio pro reo ablehnen. Darüber hinaus deutet die Risikoerhöhungslehre Erfolgsdelikte in konkrete Gefährdungsdelikte um. Das ist mit der Systematik des StGB nicht vereinbar.Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung des OpfersAuch die eigenverantwortliche Selbstgefährdung läßt die Zurechnung entfallen, denn dann verwirklicht sich nicht eine Tat des Täters sondern des Opfers. Dies ist dem Täter nicht zuzurechnen.Da dies recht komplex ist bietet es sich an folgende Fälle voneinander zu trennen. Beim Vorsatzdelikt kommt mangels Haupttat regelmäßig weder unmittelbare Täterschaft (des Opfers) noch Anstiftung oder Beihilfe in Betracht. Möglich ist jedoch die mittelbare Täterschaft bei „Strafbarkeitsmängeln“ Beim Unterlassensdelikt ist das Geschehenlassen einer Selbstgefährdung/-Tötung uU problematischSchließlich ist das Problem auch bei § 323 c relevantVollendetes Vorsatzdelikt nur in mittelbarer Täterschaft denkbar.Regelmäßig ist Selbstverletzung oder Selbsttötung tatbestandslos „wer einen anderen…“ in§ 223 und bei § 211ff. ist dies aus systematischen Erwägungen zu bejahen. tatbestandsmäßig ist ein Selbstverstümmelung nur in § 109 nicht vergessen!► Anstiftung und Beihilfe sind ausgeschlossen, weil es der teilnahmefähigen Haupttat fehlt.Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Anstiftende oder Helfende in Wahrheit mittelbarer Täter ist (und den Handelnden als Werkzeug benutzt). Bsp.: Die reiche Witwe O hat eine Lebensversicherung zugunsten des Jungarztes J abgeschlossen. Dieser täuscht der O vor, sie leide unheilbar an einem schmerzhaft endenden Krebs in der Hoffnung O werde sich alsbald selbst töten. So geschieht es.J könnte sich gemäß §§ 212 I, 211 I, II 3. Alt., 25 I S.2 StGB strafbar gemacht haben.(1) Der Tatbestandliche Erfolg des § 212 I, also der Tod eines Menschen ist eingetreten.(2) Ohne Zweifel war die Täuschung des J iSd Äquivalentslehre kausal für den Tod der O, denn ohne die Täuschung über ihren Gesundheitszustand und die drohenden Schmerzen hätte O sich nicht das Leben genommen. J hat daher eine naturwissenschaftliche Ursache –wenngleich sie psychologischer Natur sein mochte – geschaffen.(2) Fraglich erscheint jedoch, ob der Todeserfolg dem J auch als „sein Werk“ zugerechnet werden kann. Dies wäre nicht der Fall wenn O eigenverantwortlich gehandelt hätte. Denn aus dem Autonomieprinzip die Ausfluß der Menschenwürde ist muß abgeleitet werden, daß dort wo eigenverantwortliches Handeln beginnt, der Schutzbereich der Strafnorm enden muß. Handelte O eigenverantwortlich wäre also – da der Suizid tatbestandslos ist – nicht einmal eine Anstiftung in Frage und erst recht keine Täterschaft. Ist im Gegenteil die Eigenverantwortlichkeit zu verneinen so kann bei - unterstellter - Tatherrschaft des J eine Tötung in mittelbarer Täterschaft angenommen werden, wobei O als Werkzeug gegen sich selbst gehandelt hätte.Streit !!!Daher kommt dem Begriff der Freiverantwortlichkeit eine entscheidende Bedeutung zu. Dieser ist jedoch umstritten:(1) Eine Auffassung greift zur Beantwortung dieser Frage sinngemäß auf die Kriterien der rechtlichen Verantwortlichkeit bei der Fremdschädigung und die hierfür geltenden Exkulpationsregeln zurück, §§ 20, 35 StGB, 3 JGG. Danach sind insbesondere unreife Jugendliche, geistig Kranke, seelisch Gestörte und Personen die sich in einer Notlage iSd § 35 Befinden nicht zu eigenverantwortlicher Selbstschädigung im Stande.Streit !!!(2) Die Gegenauffassung orientiert sich an den Regeln über die rechtfertigende Einwilligung:(a) Verzicht auf Rechtsgut muß zulässig sein (Nicht bei Rechtsgütern der Allgemeinheit (=Universalrechtsgut) und höchstpersönlichen Rechtsgütern mit Bezug zu fundamentalen öffentlichen Interessen (was ist das??)(b) Der Betroffene muß verfügungsberechtigt sein ( = alleiniger Träger des Rechtsguts)(c) Er muß einwilligungsfähig sein: dies ist der Fall wenn er „nach seiner geistigen und sittlichen Reife – nicht nach der Geschäftsfähigkeit – imstande ist, Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln“(d) Es dürfen keine wesentlichen Willensmängel vorliegen (etwa durch Drohung oder Täuschung, aber auch Alkohol, Drogen, oder (drogenbedingte) Psychosen etc).(e) Die Straflosigkeit des Mitwirkenden endet jedenfalls dort, wo der Mitwirkende kraft eigenen überlegenen Wissens das Risiko besser erfaßt. Dies spricht im Übrigen für mittelbare Täterschaft.(3) Der BGH hat noch nicht eindeutig Stellung genommen und hat im sog. Sirus-Urteil auf Inhalt und Tragweite der Einflußnahme abgestellt.(4) Vorliegend könnte der Streit unentschieden bleiben wenn alle Auffassungen zum selben Ergebnis kämen. Wendet man die Exkulpationsregeln sinngemäß an, befand sich O aufgrund der Täuschung in einer Situation des § 35. Daher handelte sie nach dieser Auffassung nicht frei verantwortlich. Auch nach der zweiten Ansicht wäre die Freiverantwortlichkeit abzulehnen. Das eigene Leben ist zwar nicht frei verfügbar (vgl § 216) doch ist der Suizid straffrei, so daß dies die Eigenverantwortlichkeit nicht beeinträchtigt. Allerdings war die Willensbildung der O nicht frei von wesentlichen Willensmängeln. Folgt man der dritten Ansicht gelangt man ebenfalls dazu, daß O nicht freiverantwortlich handelte. Denn es war der erregte Irrtum der aufgrund seines Inhaltes die besondere Tragweite der Einwirkung begründete die die es ausschließt das Verhalten der O als eigenverantwortlich einzustufen. Das durch J initiierte und geförderte Kausalgeschehen wird nicht durch das eigenverantwortliche Opferhandeln überlagert. (II) Die mittelbare Täterschaft setzt weiterhin voraus, daß der Mitwirkende (hier J) kraft eigenen überlegenen Wissens das Risiko besser erfaßt. Dies ist vorliegend der Fall da J aufgrund seiner Stellung als Arzt eine besondere Vertrauensstellung genoß und anders als O wußte, daß diese nicht an Krebs litt. Daher sind auch die sonstigen Vorraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gegeben. Im Ergebnis ist der Tod der O dem J als sein Werk zuzurechnen. ► Beispiel 2: die 16-jährige J weiß von der HIV-Infektion Ihres Freundes F und dem Ansteckungsrisiko und verkehrt trotzdem freiwillig geschlechtlich mit ihm. Nach allen Auffassungen ist das Verhalten der J eigenverantwortlich. J ist einwilligungsfähig, denn es ist nicht auf die Geschäftsfähigkeit (§ 2 BGB – 18 Jahre) sondern auf die tatsächliche geistige und sittliche Reife abzustellen. F ist daher straflos (Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung)Anders: wenn J nicht um die Infektionsgefahr wußte, sondern nur F. Dann Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens.Bei der Prüfung ist die Kausalität zu bejahen. Dies hier muß im Rahmen der objektiven Zurechnung geprüft werden. Das vom Täter geförderte/initiierte Verhalten wird von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung überlagert. Im Ergebnis verwirklicht sich nicht das Täter sondern das Opferverhalten.Fahrlässigkeitsdelikte: §§229, 222.Hier muß meist in zwei Schritten geprüft werden erst das Begehungs-, dann das Unterlassensdelikt.Prüfungsreihenfolge bei § 229 oder § 222:A. (I) Zunächst Kausalität (+) ganz normal prüfen und feststellen. (II)Dann erst bei der Erfolgszurechnung das Problem behandeln:Keine rechtlich mißbilligte Gefahr. Eigenverantwortlichkeit. Maßstab strittig1) Exkulpationsregeln Maßstab der §§ 20, 35, 3 JGG2) Maßstab der rechtfertigenden Einwilligung (wie bei Körperverletzung und bei Ernsthaftigkeit des Verlangens bei § 216) siehe unten PAGEREF _Ref88986170\h553) BGH.Bei Verkauf an Junky: Sonderproblem: Intoxikationspsychose oder sonst verminderte EinwilligungsfähigkeitB. §222, 229 durch Unterlassen (etwa Alarmieren des Notarztes? Garantenstellung aus Ingerenz (Überlassen des Tatmittels (Heroin, Waffe, etc.) prüfen: hier ist Lösung wieder strittig.1) Wenn man Eigenverantwortlichkeit eben bejaht hat erscheint es widersprüchlich, nunmehr eine Rettungshandlung zu fordern.2) Andererseits will - anders als bei der Beihilfe zum Suizid - der sich selbst verletzende nicht unbedingt seinen Tod oder seine Körperverletzung► Beispiel 1: Fahrlässige Tötung eines Heroinabhängigen Dealer D (Junky, Freund) überläßt O Heroin (eine Spritze). Aber problematisch ist in diesen Fällen immer die drogenbedingte Bewußtseinsstörung. (A.) Durch die Übergabe des Heroins könnte sich D gemäß § 222 strafbar gemacht haben.(I) Kausalität kein Problem(II) Der Erfolg müßte aber zugerechnet werden können. (1) Die Erfolgszurechnung ist zu verneinen, wenn O eigenverantwortlich gehandelt hat (Autonomieprinzip, Menschenwürde, s.o.). Zudem: wenn schon derjenige der sich vorsätzlich an der Straftat beteiligt nicht Teilnehmer sein kann, dann kann nichts anderes für den „nur fahrlässig Handelnden“ gelten. Der gegenteilige Schluß verstieße gegen das in den Vorschriften des § 15 und 18 zum Ausdruck kommende Stufenverhältnis der Schuldformen.(2)Umstritten ist jedoch unter welchen Voraussetzungen Eigenverantwortlichkeit überhaupt angenommen werden kann:(a) Exkulpationsregeln, §§ 20, 35 StGB, 3 JGG. (b) Regeln über die Rechtfertigende Einwilligung:Wie oben, nur darf man das Argument mit der Tatherrschaft nicht bringen. Diese fehlt ja Mangels Vorsatz. Lehnt man eine Strafbarkeit (zutreffend) ab, geht es mit dem fahrlässigen Unterlassensdelikt weiter. (B.) D könnte sich dadurch daß er es unterließ den O zu retten (etwa durch Herbeirufen eines Notarztes) gemäß §§ 222, 13 strafbar gemacht haben. (bei entsprechendem Vorsatz auch § 212 I, 13 etwa wenn D nunmehr will daß O stirbt, weil er ihn ohnehin nicht leiden konnte).Dazu wäre eine Garantenpflicht erforderlich. (a) Insbesondere nach der früheren Auffassung des BGH kann aus einem pflichtwidrigen Vorverhalten, namentlich dem Verstoß gegen § 29 I BtMG eine Garantenpflicht aus Ingerenz folgen. § 222 I, 13 (bei Tötungsvorsatz sogar §§ 211, 212 I, 13). Im Moment, in dem der sich eigenverantwortlich selbst Verletzende (z.B mangels Bewußtsein etc.) die tatsächliche Herrschaft über den Geschehensverlauf verloren hat. Könnte man demnach auch eine Tatherrschaft des Garanten annehmen, und so eine Unterlassenstäterschaft begründen.(b) Die herrschende Literatur vertritt einen gegensätzlichen Standpunkt. Der an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung Mitwirkende sei gerade deshalb straffrei, weil es an einer teilnahmefähigen Haupttat fehle. Dieser Umstand, der dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts Rechnung trage, könne nicht quasi durch die Hintertür durch die Annahme einer Garantenstellung begründet werden.(c) Tatsächlich überzeugt die erste Auffassung nicht. Es ist widersprüchlich daß der spätere Garant zunächst die Droge straflos (jedenfalls iSd § 222) an den Drogenkonsumenten weitergeben darf und später, wenn sich das eingegangene Risiko realisiert, für diese Person verantwortlich sein soll. Auch überzeugt es nicht, die Garantenstellung an die Tatherrschaft zu knüpfen. Denn es kann nicht sein, daß der Bewußtseinsverlust die Garantenstellung auslöst. (aA vertretbar, da man sagen könnte, daß der Drogenabhängige zwar seine Gesundheit, nicht aber sein Leben riskieren wollte).(C.) Zu prüfen ist auch § 30 I Nr. 3. Dort gilt im Wesentlichen das gleiche wie oben.(D.) Auch § 323c scheidet aus, weil kein „Unglücksfall“ vorliegt.Beispiel 2: Ehemann M vergißt den Giftschrank abzuschließen, obwohl er weiß, daß seine Ehefrau schwer suizidgefährdet ist. F nimmt Medikamente aus dem Schrank ein und stirbt.Dadurch, daß M den Giftschrank offen ließ könnte er sich wegen fahrlässiger Tötung strafbar gemacht haben.(1) Fraglich ist zunächst, ob das Tun des M als Tun (etwa Öffnen des Schrankes) oder als Unterlassen (Nichtverschließen des Schrankes) zu werten ist. Die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen ist im Rahmen der Fahrlässigkeitstaten mangels Vorsatz besonders schwierig. Die Rechtsprechung und der ihr folgende Teil der Lehre nimmt die Unterscheidung zwischen aktiven Tun und Unterlassen anhand des Schwerpunktes der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit vor. Zum Teil wird diesem Ansatzpunkt vorgeworfen zu unbestimmt zu sein und vorgeschlagen, den Aufwand an Energie zugrunde zu legen. Im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte soll bei Doppeldeutigkeit des Verhaltens die Unterlassensform subsidiär sein.Hier liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht darin, den Schrank geöffnet zu haben, sondern vielmehr darin, ihn nicht wieder verschlossen zu haben. Auch war hierfür kein Energieaufwand nötig, so daß vorliegend von einem Unterlassen auszugehen ist. (2) Als Ehemann hat M die aus § 1353 BGB folgende Rechtspflicht iSd § 13 StGB für den Nichteintritt des Unrechtserfolgs des § 222 einzustehen (sog. Beschützergarant).(3) Der tatbestandliche Erfolg des § 222 ist mit dem Tod der F eingetreten.(4) Auch war das Offenlassen für den Erfolgseintritt quasi-kausal, denn hätte M den Schrank abgeschlossen, so hätte sich F nicht – jedenfalls nicht auf diese Art und Weise – töten können. (5) Auch handelte M objektiv sorgfaltswidrig, denn er hat nicht diejenige Sorgfalt angewendet hat, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in seiner konkreten Situation und der sozialen Rolle des zu erwarten war. Ein solcher hätte nämlich den Giftschrank verschlossen.(6) Fraglich erscheint jedoch, ob der Tod der F dem M objektiv zugerechnet werden kann. Dies wäre nicht der Fall, wenn F sich vorliegend eigenverantwortlich selbst geschädigt haben sollte. (a) Zum Teil wird mit einer Parallele zum entsprechenden Vorsatzdelikt die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitstäters abgelehnt. Wenn der Täter vorsätzlich zur eigenverantwortlichen Selbsttötung eines Menschen beitragen dürfe, etwa in dem er das todbringende Gift dem Suizidenten verschaffe der könne – erst recht - nicht wegen fahrlässiger Pflichtverletzung betraft werden. (b) Diese Auffassung überzeugt indes nur scheinbar. Der Schluß vom Vorsatz auf die Fahrlässigkeit ist nämlich nicht logisch zwingend. Denn der Grund für die Straffreiheit etwa des „Selbstmordgehilfen“ ist, daß § 27 eine Haupttat voraussetzt, an der es - mangels Tatbestandsmäßigkeit des Suizids - fehlt. Dagegen gilt im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte das Einheitstäterprinzip, so daß ein solcher Anknüpfungspunkt entbehrlich ist. Allerdings ist auch im Rahmen der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, das verfassungsrechtliche Gebot der autonomen Selbstbestimmung zu beachten. Fraglich erscheint jedoch, ob der Fahrlässigkeitstäter sich darauf berufen kann. Dagegen spricht, daß der fahrlässig Handelnde gerade nicht weiß, daß der Suizident sich töten wollte und daß seine objektive Sorgfaltspflichtsverletzung dem Selbstmörder hilft. Der Fahrlässigkeitstäter trägt daher nicht bewußt der Autonomie des Suizidenten Rechnung. Diesen Gesichtspunkt erhellt die hypothetische Erwägung, daß nicht der Selbstmörder, sondern ein Dritter (zB ein Kind) Opfer der Pflichtwidrigkeit wird. Dann wäre unstreitig eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit anzunehmen. Dem Täter fehlt gewissermaßen der subjektive Teil der tatbestandsausschließenden Voraussetzungen. Dies spricht dafür, solche Fälle in Analogie zu denen der Lehre vom Fehlen der subjektiven Rechtfertigungselemente zu lösen. (c) Aber vielleicht ist dieser Ansatz auch verfehlt. Er folgt nur der Konsequenz, daß im Fahrlässigkeitsbereich das Einheitstäterprinzip gilt. Will man aber verhindern, daß jemand für das eigenverantwortliche Handeln des Opfers strafrechtlich zur Rechnung gezogen wird, so wird man darauf abstellen müssen, ob der Täter kraft überlegenen Sachwissens die Größe des Risikos besser erkannt hat oder – da Vorsatz nicht erforderlich ist – besser hätte erkennen können. Dies wird man bei M mit guten Gründen annehmen können, da er über den Inhalt des Giftschrank besser informiert war.Die obigen Überlegungen sind zT meine. Ich habe sie nicht aus einer „sicheren“ Quelle.UnterlassensstrafbarkeitEin analoges Problem, wobei zu Bedenken ist das hier der Suizident anders als der Drogenabhängige den Tod gerade will. Daher spricht noch mehr dafür, seinen Willen zu respektieren.Bsp.: Das Liebespaar O und T will sich gemeinsam das Leben nehmen. O und T schlucken Gift. Da T kräftiger ist, wacht er nach kurzer Benommenheit auf und sieht, daß O noch lebt und in Todesgefahr ist. Gleichwohl ruft er keinen Notarzt. Hätte T einen Notarzt gerufen, hätte O gerettet werden können. (A) Die versuchte Selbsttötung ist nicht tatbestandlich. (B)Beihilfe zur Tötung §§ 212 I, 216, 27? Nach einhelliger Auffassung ist die Selbsttötung schon nicht tatbestandsmäßig, bei systematischer Betrachtung der §§ 211ff. wird deutlich, daß sie vor Angriffen anderer auf das Rechtsgut Leben schützen. Mangels tatbestandlicher Haupttat ist daher straflos, wer die freiverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbsttötung iSd §§ 26, 27 StGB veranlaßt, diese ermöglicht oder fördert. (hier Beihilfe zum Suizid). (C) Vielleicht ergibt sich eine Strafbarkeit jedoch aus Unterlassen, §§ 212 I, 216, 13. Wobei sogar eine täterschaftliche Beteiligung in Betracht kommt.(1) Die Garantenstellung ergibt sich aus dem Umstand, daß O und T als Liebespaar füreinander einzustehen haben (enge Verbundenheit).(2) Der tatbestandliche Todeserfolg des § 212 I ist bei O eingetreten. (3) Die dem T mögliche Rettungshandlung hat er unterlassen. (4) Die Voraussetzungen der Quasi-Kausalität sind umstritten: Nach einer Mindermeinung genügt schon die Risikoverringerung. Nach ganz hM ist es dagegen erforderlich, daß die vom Täter erwartete Handlung den tatbestandlichen Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Da die Rettung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch den Tod der O verhindert hätte, kann der Streit dahinstehen. (5) Fraglich erscheint jedoch, ob dem T der Todeserfolg auch „als sein Werk“ zugerechnet werden kann. Vorliegend handelt es sich nämlich nicht um irgendeine Gefahr die T unstreitig abzuwenden verpflichtet gewesen wäre, sondern um eine von O selbst ausgelöste Suizidversuchsfolge. Handelte O freiverantwortlich so gebietet es das Autonomieprinzip welches Ausfluß der Menschenwürde ist, den Willen des Opfers zu respektieren. Derjenige der dies tut kann folglich nicht strafrechtlich sanktioniert werden. Dort wo eigenverantwortliches Handeln beginnt, endet der Schutzbereich der Strafnorm. Der Umfang in dem von Freiverantwortlichem Handeln ausgegangen werden kann ist umstritten.(a) Zum Teil wird vertreten, daß im Moment, in dem der sich eigenverantwortlich selbst Verletzende (z.B mangels Bewußtsein etc.) die tatsächliche Herrschaft über den Geschehensverlauf verloren hat, die Tatherrschaft auf den Garanten übergeht, so daß eine Unterlassenstäterschaft angenommen werden könnte. Nach dieser Auffassung wäre käme eine Strafbarkeit aus §§ 212 I, 216, 13 daher in Betracht(b) Die Gegenauffassung (hLit) verweist darauf, …(wie PAGEREF _Ref101096392\h17) nur noch überzeugender, da der Suizident (anders als der Drogenabhängige) lebensmüde ist.(D) Zuletzt könnte sich eine Strafbarkeit des T aus § 323c ergeben. Wenn man bedenkt, daß die Strafbarkeit im Rahmen des § 212 I, 13 auf einer Erfolgszurechnung beruht und daß § 323c ausschließlich die Nichtbeachtung der allgemeinen Solidaritätspflicht pönalisiert, scheidet eine Anwendbarkeit des § 323c nicht von vorneherein aus. Fraglich ist jedoch ob die Voraussetzungen des § 323c vorliegen.(I) Zunächst müßte ein Unglücksfall vorliegen. Darunter wird allgemein ein Ereignis verstanden, das erhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen hervorruft oder hervorzurufen droht. (1) Sprachlich ist es nicht ausgeschlossen auch den Suizid als ein solches Ereignis auffassen. (2) Ein solches Verständnis verkennt jedoch, daß dem Wort „Unglück“ auch etwas Ungewolltes anhaftet, was bei einem freiverantwortlichen Suizid nicht der Fall ist.(3) Selbst wenn man den Suidzid darunter fassen sollte, muß jedenfalls die Zumutbarkeit des Eingreifens abgelehnt werden, wenn der Suizident (offensichtlich) keine Rettung wünscht und sich zur Wiederholung der Tat veranlaßt sieht, falls man seinen entgegenstehenden Willen nicht respektiert.Anders aber in folgendem Sonderfall: T und O sind lebensmüde. Nach ihrem gemeinsamen Plan soll T die O erschießen und dann die Waffe gegen sich selbst richten. So geschieht es. Aber wären O stirbt wird T nur verletzt und kann gerettet werden.Hier liegt ein Fall von § 216 vor.Lösung unklar Selbsttötung durch Täuschung (mittelbare Täterschaft?)Fall: Ehemann M sagt seiner Frau F „halte diese Pistole gegen meine Schläfe und drücke ab“. Zuvor hat er ihr das leere Magazin gezeigt. F drückt ab. Zwar war das Magazin leer, eine Patrone befand sich jedoch im Lauf. M ist tot. F strafbar?A. Vollendetes Tötungsdelikt (hier § 212 oder § 226) scheitern am Vorsatz. B. In Betracht kommt weiterhin eine straflose Beihilfe zur tatbestandslosen Selbsttötung anzunehmen. Gegen eine derartige Annahme spricht jedoch entscheidend, daß nicht das Opfer selbst, sondern ein Dritter die unmittelbar zum Tod führende Handlung ausgeführt hat hier also keine Selbst- sondern eine Fremdtötung vorliegt.C. Fahrlässige Tötung? (so OLG Nürnberg) wohl kaum, bei der Prüfung ist eine Abwägung vorzunehmen. Das Ganze gestaltet sich eher wie eine Selbsttötung begangen in mittelbarer Täterschaft.Behandlung dieser Fälle nicht besonders gut gelöst: einiges spricht für Selbstmord in mittelbarer Täterschaft, so daß F straffrei ist. Bei der Bewertung der Tatherrschaft sind dann die Grundsätze zur Eigenverantwortlichkeit heranzuziehen, vgl. S. 63Umstritten: Ins Auto des Betrunkenen steigen etc. siehe unten Seite PAGEREF _Ref115366916\h214Das Problem wird, obwohl dies dogmatisch nicht ganz richtig ist, bei der rechtfertigenden Einwilligung geprüft. Die Kriterien sind jedoch die selben.hL: sagt eigenverantwortliche Selbstschädigung.Rspr.: nein, Erfolgszurechnung kein Problem.Eigenverantwortliches Dazwischentreten eines Dritten (sog. Regressfälle)Wie gesehen, wird der Kausalverlauf nicht durch Dazwischentreten von Dritten unterbrochen, wenn diese am Tatgeschehen anknüpfen. In diesen Fällen entfällt jedoch idR die Erfolgszurechnung. Der Ausgangstäter hat dann meist eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen, aber diese Gefahr hat sich dann meist nicht realisiert. Beispiele(A) Krankenpfleger vergiftet das O. O kam ins Krankenhaus nachdem in T in Tötungsabsicht leicht angeschossen hatte. keine Zurechnung sogenanntes Regreßverbot(B) Gnadenschuß-Fall: Zurechnung (+)(C) Bratpfannen-Fall: laut BGH keine Zurechnung (-) zweifelhaft(D) Massenauffahrunfälle: X fährt fahrlässig Y an. Y so schwer verletzt, daß er wahrscheinlich bald gestorben wäre. Dann kommt Z und überrollt (ebenfalls fahrlässig) Y noch einmal. Y stirbt sofort. Variante: Wie oben, nur daß Y durch den Erstunfall nur leicht verletzt ist Strafbarkeit des Z kein Problem. §222 (+). Das Y auch ohne das zutun des Z gestorben wäre ist unerhebliche Reserveursache.Strafbarkeit des X ist problematisch: § 222: Täter X. Erfolg: Tod des Y. Kausalität? (+) Abbruch des Kausalzusammenhangs? Nein. ohne den von X verursachten Unfall hätte Z den Y nicht überrollt. Zurechnung oder eigenverantwortliches Dazwischentreten des Z? Wenn man das rw. und schuldhafte Fehlverhalten des Z dem X zurechnet dann ist er nach § 222 schuldig. Hier entscheiden wie man will. Wohl eher Strafbarkeit (+) Die Variante ändert nichts. Oder doch?Fazit: die behandelten Fälle lassen sich schon im oTB lösen. Man sollte insbesondere in den Fällen des atypischen Kausalverlaufs ist zu Fragen ob dem Täter nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge der Erfolg noch in Rechnung zu stellen ist.Subjektiver TatbestandDas der Vorsatz geprüft wird ist auf den finalen und sozialen Handlungsbegriff zurückzuführen, s.o. Es gibt 2 Arten:Den Vorsatz: spiegelbildlich zum oTBDie Kurzfassung lautet:Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes inKenntnis aller seiner objektiven Tatumständebesondere subjektive Merkmale: haben keine korrespondierenden oTB-MerkmalSog. TB mit überschießende Innentendenz 242 =Zueignungsabsicht; 249 I Raub/ZuAbs; §253 Erpressung/Bereicherungsabsicht (Vermögensvorteil zu verschaffen); 259 Hehlerei/ BerAbsicht; 263 Betrug/BerAbs.; 267 I Urkundenfälschung/Täuschungsabsicht.Vorsatz (§ 15, Eventualvorsatz, soweit nicht anders geregelt)Keine Legaldefinition. Es gibt nur § 15. Daher ist hier alles streitig. Die komplizierte Begriffsbestimmung läßt sich nach Wissens- und Wollenelement unterteilen.Die zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Elemente (Wissen)Unstreitig besteht der Vorsatz aus einem Wissenselement (kognitives/intellektuelles Element). Dieses muß folgendes umfassen: Im Grunde alles außer REGELBEISPIELE! wird später geprüft siehe Seite REF _Ref85344802 \p \hoben Seite PAGEREF _Ref85344802\h5Deskriptive und normative TB-ElementeDeskriptive MerkmaleNatürlicher Sinngehalt genügt: Bsp: Graffiti Sprayer T hält sein Tun nicht für eine Sachbeschädigung sondern für Kunst. Für „Beschädigen und Zerstören“ iSd. § 303 ist oTB problemlos. Im sTB ist liegt hingegen ein Irrtum vor. Es ist dann zu Fragen, ob der Irrtum beachtlich ist und gemäß § 16 I S. 1 zum Ausschluß des Vorsatzes führt. Bzgl. des Merkmals „Beschädigung“ ist TB-Kenntnis erforderlich. Die hatte T aber, er hat nur falsch subsumiert. Ein Subsumtionsirrtum ieS ist jedoch unbeachtlich. Normative MerkmaleHier nimmt man eine Parallelwertung in der Laiensphäre vor. rechtlich-sozialer Bedeutungsgehalt des Tatumstands muß erfaßt werden. Daher genügt für den Vorsatz bezüglich einer „fremden“ Sache, die Vorstellung, daß sie einem anderen gehört. Bsp: A kauft von B ein Buch und bezahlt es gleich. Dieser behält es jedoch „um es zu Ende zu lesen“. Eine Woche später nimmt sich A das Buch in einem unachtsamen Moment des B. Obwohl das Buch nicht übereignet worden ist, ist der Irrtum des A erheblich und läßt den Vorsatz entfallen. Achtung: diese Irrtümer bezüglich der deskriptiven und/oder normativen Merkmalen (Subsumtionsirrtümer ieS) sind von den Verbotsirrtümern zu unterscheiden (Subsumtionsirrtümer iwS).Rechtwidrigkeit, wenn sie Attribut des Tatbestandes ist (und nicht allg. Hinweis)Einige Straftatbestände nennen die „Rechtwidrigkeit“ als Voraussetzung zu unterscheiden ist zwischen ► (überflüssige) Widerholung der allgemeinen Rechtwidrigkeit: §§ 303, 240, 239, 123 Als Anknüpfungspunkt für das zur Schuld gehörende Unrechtsbewußtsein U.U. wird man hier leichter als sonst das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes annehmen können.► Als Attribut eines Einzelnen TB-Merkmals (§ 242, 249, 253, 263) nur hier bedarf es einer eigenständigen Prüfung im Rahmen des VorsatzeszB fehlt es an der Rechtswidrigkeit der Zueignung im Rahmen des § 242 bei Fälligem einredefreiem Anspruch auf die SacheKein Problem: bei StückschuldBsp1: A hat einen Anspruch auf eine Uhr die auf dem Schreibtisch des A in dessen Arbeitszimmer liegt: §242 scheidet aus. Bleibt § 123 und 303, wenn zB eine Fensterscheibe zu Bruch geht.Bsp2: Glaubt der A nur einen solchen Anspruch zu haben entfällt der Vorsatz gemäß § 16 I S. 1 (TB-Irrtum)Problematisch dagegen bei Gattungsschulden (insbesondere Geld):(I) Bei Gattungsschulden steht dem Schuldner ein Auswahlrecht zu, vgl § 243 BGB. Daher ist grds. jede Zueignung rechtswidrig. Streitig ist, ob nicht bei Geld eine Ausnahme gilt.(1) Zum Teil wird vertreten, das das Auswahlinteresse des Schuldners an den Geldscheinen nichts wert sei. Daher sei die Zueignung der Geldsumme nicht rechtswidrig.(2) Die Gegenauffassung (Rspr.) hält die Zueignung von Geld für rechtwidrig.(3) Irrt sich der Wegnehmende über die Tatsache der Verletzung des Auswahlrechts so liegt ein TB-Irrtum vor der den Vorsatz entfallen läßt, 16 I.S1. Nur wenn also ein rechtskundiger stielt kommen diese Auffassungen zu einem anderen Ergebnis. In diesem Fall ist (im Rahmen der Schuld) noch an einen Glauben eines Selbsthilferechts zu denken, Verbotsirrtum, § 17.Bei Erfolgsdelikten: der Geschehensverlauf in seinen wesentlichen GrundzügenDer Täter muß den (ungefähren) Geschehensablauf in seinen Vorsatz aufgenommen haben. Die Türöffner-Formel lautet:„Die Abweichung des wirklichen Geschehens vom vorgestellten muß sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und darf keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen“ Dies kann man aber alles vergessen, wenn man schon mit der hL im Rahmen der Zurechnung die Realisierung der konkreten rechtlich mißbilligten Gefahr abgelehnt hat.Bei TB-Qualifikationen: die dort genannten MerkmaleSofern bei der objektiven Seite Qualifikationen geprüft wurde siehe dazu oben, müssen diese auch im sTB geprüft werden. Hinsichtlich der TB-Qualifikationen (etwa 224, 244, 250) muß der Täter (und auch der Mittäter) Vorsatz haben. Sonst handelt er insoweit gemäß 16 I S.1 ohne Vorsatz und ist hinsichtlich der Qualifikation nicht strafbar.Bsp.1: Bankräuber B läßt seine Pistole bewußt zu Hause damit er nicht in Versuchung kommt. Seine „fürsorgliche“ Frau steckt sie ihm unbemerkt zu. „nur“ § 249, oder § 255 nicht aber §§ 249, 250 I Nr. 1a bzw. §§ 255, 250 I Nr. 1a. für Teilnehmer gilt Doppelter Teilnehmervorsatz nötig: auf die Qualifikation beim Haupttäter und die Teilnahmehandlung.Bsp2: G hilft T bei den Vorbereitungen für einen Banküberfall. Daß T eine Pistole dabei hat, weiß G nicht. §§ 249, 27 I oder §§ 255, 27 I; Mangels Vorsatz jedoch nicht aus §§ 249, 250 I Nr. 1a, 17 bzw. §§ 255, 250 I Nr. 1a., 17.Variante: Ist G nicht Gehilfe sondern Mittäter gilt Entsprechendes (sog. Mittäterexzeß).Hinsichtlich Erfolgsqualifikationen liegt die Sache anders: Folge muß „wenigstens Fahrlässig“ eintreten, vgl. § 18. Beispiele § 227; 178; 221 II Nr.2, III, 226 I, 239 IV, 251, 306c, 316a III. hier ist ein Irrtum begrifflich nicht denkbar: ersten handelt es sich nicht um ein TB-Merkmal und zweitens ist Vorsatz nicht erforderlich, dessen Fehlen also gerade unerheblich.Normalerweise ist eine vorsätzliche Begehungsweise deshalb ausgeschlossen, weil die Vorsätzliche Begehung den TB eines anderen Delikts erfüllt. Ausnahmsweise ist aber auch Vorsatz denkbar: zB 239 III oder 226.Bei Privilegierungen: die dort genannten UmständeAuch für die Bejahung einer Privilegierung ist Vorsatz nötig. Bsp.: Die steinreiche und todkranke F bittet ihren Mann T ausdrücklich und ernstlich sie aus ihren Qualen zu befreien und ihr „eine Spritze zu verabreichen“. Ihr Mann ist schwerhörig und hat darüber hinaus nicht zugehört. Er ist aber von selbst auf die Idee gekommen, seiner Frau „eine Spritze zu verabreichen“ um endlich an die Erbschaft zu kommen. Dies tut er. § 216 greift hier mangels Vorsatz nicht ein. T ist aus §§ 212, 211 (Habgier) zu bestrafen.Die Lösung hat folgendermaßen zu erfolgen.§§ 212, 211 komplett durchprüfen TB, RW, Schuld (auch möglich: nur den TB).Dann erst § 216 prüfen. oTB fällt durch. Und jetzt mit Verweis auf § 16 II trotzdem den sTB prüfen. Wenn (+) dann entfällt die Strafbarkeit der §§ 212,211 gemäß § 16IIAbwandlung: Diesmal glaubt T irrtümlich, daß F ihr ein Zeichen gemacht hat, was aber gar nicht der Fall ist. Was nicht geprüft werden darf:Nicht zum gesetzlichen TB gehören:► „Rechtswidrigkeit“ in §§ 303, 240, 239, 123, siehe oben Seite PAGEREF _Ref85364878\h22► bei Erfolgsqualifizierten Delikten die besonders schwere Folgesiehe PAGEREF _Ref95635879\h109► objektive Bedingungen der Strafbarkeit siehe unten► Tatumstände die zum Vorliegen eines Regelbeispiels führen siehe oben Seite PAGEREF _Ref85365159\h6► Tatbestandliche Voraussetzung von Rechtfertigungsgründen siehe unten► Voraussetzungen der Schuld siehe unten► persönliche Strafausschließungsgründe und Strafaufhebungsgründe siehe unten► Prozeßvoraussetzungen siehe untenDie Anforderungen an die KenntnisEs ist zwar grds. aktuelles Bewußtsein nötig, nicht aber ein „Daran-Denken“ es genügt: sachgedankliches Mitbewußtsein, ständig verfügbares Begleitwissen.Bsp.: der Amtsträger, kann sich nicht darauf berufen, daß er bei der Bestechung sich wie ein Normalbürger fühlte etc.Arten des VorsatzesWichtig ist die Unterscheidung, weil je nach Delikt der eine oder andere Vorsatz genügt, bzw. gefordert ist. Grds. genügt Eventualvorsatz. Im Fall: Also zunächst feststellen welcher Vorsatz mindestens nötig istPrüfen ob dieser vorliegt.Absicht ieS – dolus directus 1. GradesBegriff: Zielgerichteter Erfolgswille. Egal ist hingegen, ob der Täter die Verwirklichung des TB als solche wollte, oder nur als (notwendigen) Zwischenschritt. Bsp1: A will B töten, dazu muß er aber zunächst den Beschützer X töten. Bzgl. §§212,211 X auch Absicht.Bsp2: A will Dinge stehlen, dazu muß er Tresor auffräsen: Bzgl. §303 (Tresor) Absicht!Keine Absicht als Vorsatzform sind die besonderen AbsichtenzB Zueignungsabsicht, Bereicherungsabsicht, Täuschungsabsicht, s.o.Anwendung:Ob das Gesetz Absicht fordert ist durch Auslegung zu ermitteln:Indiz ist zunächst ein „um zu“ oder das Wort „Absicht“ABER: das Gesetz benutzt das Wort Absicht auch häufig iSd (einfachen) Vorsatzes Beispiel: Für Begünstigung ist nach hM dd1° nötig, aA läßt dd2° genügen.Gegenbeispiel: „zur Täuschung im Rechtsverkehr“: hier reicht dd2° denn sonst würden all diejenigen die berufsmäßig „auf Vorrat“ fälschen nicht erfaßt.dd2° genügt auch bei 164 und 288Direkter Vorsatz – dolus directus 2. GradesBegriff: sicheres Wissen – wollen nicht erforderlich. Anders als beim dd1° kommt es hier allein auf das Wissenselement an (der Taterfolg mag dem sogar unerwünscht sein).AnwendungDas Gesetz verwendet die Begriffe: wissentlich zB in §§ 134, 145, 258 wider besseren Wissens: zB in §§ 145, 145d, 164, 187, 278Bedingter Vorsatz – dolus eventualisBegriff und Abgrenzung zur bewußten FahrlässigkeitEs gibt eine Vielzahl von Theorien, da die Frage für die Strafbarkeit überaus wichtig ist. Gemeinsamkeiten► Ihnen allen ist gemein, daß der Täter um vorsätzlich gehandelt zu haben den Erfolgseintritt mindestens für möglich gehalten haben mußIndizien Besondere Gewalt und gefährliche Handlungen legen ein für Möglich halten des Todeserfolgs nahe. (nächtliche Brandstiftung, schwere hiebe mit Baseballschläger, gegen den Oberkörper geführte Hiebe mit Messer, Bombe, gebrauch von Schußwaffen. ABER: hohe Hemmschwelle bei Tötungsvorsatz ist anzunehmen. etc. bei der Ausführung der Tat legt daher der BGH den Begriff vorsichtig aus.ZB: Betrunkener T fährt auf Polizisten P mit 200 km/h zu. P führt gerade allg. VK durch. Er kann sich in allerletzter Sekunde noch in den Graben retten. BGH sagt, in solchen Fällen nimmt der Täter zwar eine Gefährdung des Polizisten in Kauf nicht aber seinen Tod. Die Erfahrung lehre daß Polizisten sich in solchen Fällen idR durch einen Sprung zur Seite retten. T rechnet also gerade nicht damit, daß P stirbt. Daher hat T nicht die Minimalvoraussetzung des bedingten Vorsatzes.ZWEITES „ABER“: Am Wissenselement kann es nach der Rspr (streitig) auch dann schon fehlen, wenn die realistische Einschätzung einer Gefahrensituation nicht unerheblich beeinträchtigt (ist zB durch BAK > 1,5-2 ‰, Drogen etc) ► Die Möglichkeitstheorie hält dieses für Möglich halten und trotzdem Handeln für ausreichend. wenn nötig abzulehnen denn ganz ohne Wollenselement geht es nicht. Und die Fiktionslösung mit der sich manche Verfechter dieser Theorie (aus Billigkeitsgründen) behelfen sog. „temporären Wegfall des kognitiven Elements“ ist Quatsch.Mehr Wissen aber kein Wollen►Die Wahrscheinlichkeitstheorie „mehr als nur möglich, weniger als überwiegend wahrscheinlich“. Ebenfalls nur Wissenselement. Ist strenger als Möglichkeitstheorie. Abzulehnen da in ihren Konturen unpräzis, zudem ist nicht einzusehen, daß nur ein wenig mehr Wahrscheinlichkeit den Unterschied zw. Fahrlässigkeit und Vorsatz ausmachen soll.Nicht nur Wissen sondern auch Wollen (sog. voluntative Theorien)Gemeinsam ist den Theorien, daß der Täter auf das Ausbleiben des Erfolgs hofft.► Die Theorie der Manifestation des Vermeidewillens fordert zusätzlich, daß die Hoffnung des Täters nach Außen tritt. ZB: HIV – Infizierter benutzt Kondom Notfalls ablehnen: mit der Unschuldsvermutung, denn nicht der Angeklagte muß den Mangel seines Vorsatzes sondern umgekehrt beweisen. Diese Theorie verkennt zudem, daß auch ohne Manifestation des Willens, der Täter dennoch auf den guten Ausgang vertrauen kann.► Anderer Ansatz: Gleichgültigkeitstheorie „wenn Täter aus Gleichgültigkeit ggü dem geschützten Rechtsgut die TB-Verwirklichung in Kauf genommen hat. abzulehnen da zu einseitig und zu eng.Wie der BGH „es“ macht►Nach der Rechtsprechung des BGH liegt dolus eventualis vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolges mindestens für möglich gehalten hat und diesen „gebilligt“ (oder billigend in Kauf genommen), und sich gleichwohl aber nicht von der Verwirklichung hat abbringen lassen.Unerheblich ist dabei ob dem Täter der Erfolg „an sich“ unerwünscht war. ►Dagegen liegt bewußte Fahrlässigkeit (luxuria) vor, wenn der Täter darauf vertraut, daß der für möglich gehaltene Erfolg ausbleibt.Der BGH nimmt eine Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände vor. Insbesondere bei der Unterscheidung KV und Tötungsvorsatz. Ziel und Beweggründe Art der Ausführung Von der Tat ausgehende Gefährlichkeit Kenntnisstand des Täters auch seine psychische VerfassungBeispiele für dolus eventualis(1) Bodybuilder schleudert 30-kg Hantel durch einfach verglaste Tür, um Polizisten davor zu hindern ihn festzunehmen. Wenn er weiß daß die Tür kein nennenswertes Hindernis darstellt, dann kann Tötungsvorsatz angenommen werden, denn Polizisten haben (anders als im Polizeisperrenfall) keine Chance dem Angriff auszuweichen (große Gefährlichkeit)(2) Trotz Hemmschwelle, Tötungsvorsatz bei Rammen eines Messers mit Klingenlänge 30 cm in den Unterleib. (3) Auch Schläge mit schwerem Gartenrechen auf ein auf dem Boden liegendes Opfer(4) Bewußtes Überfahren eines Menschen mit PKW, 70, Jährigen aus Fenster stürzen, aus kurzer Entfernung mit großkalibriger Waffe auf Brustkorb schießen, wuchtiges attackieren mit Baseball-Schläger, Brandflaschen in einen bewohnten Raum werfen, Gullideckel von Autobahnbrücke werfenVerbale Äußerungen sind hingegen für Tötungsvorsatz nicht besonders wichtig (aber für KV – Vorsatz schon). Ich bring Dich um kann auch nur KV sein, so auch ich mach Dich Platt etc.ZusammenfassungDie Kurzfassung lautet:Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes inKenntnis aller seiner objektiven TatumständeKognitives Element: Kenntnis (sachgedankliches Mitbewußtsein genügtdeskriptive und normative TB-ElementeRechtswidrigkeit, sofern Attribut des TB und nicht Hinweis auf allg. RWBei Erfolgsdelikten der Geschehensablauf im grobenBei TB Qualifikationen deren Merkmale; Bei Privilegierungen deren MerkmaleVoluntatives Element: mindestens billigend in Kauf nehmenZusammentreffen mehrere VorsatzformenDas Zusammentreffen ist in 2 Formen denkbar:Dolus cumulativus - Kumulativvorsatz Kompliziert für KonkurrenzenMit einer Handlung verwirklicht Täter mehrere einander nicht ausschließende DelikteBsp: T stößt hochschwangere O Treppe herunter, damit O das Kind verliert. Ob die Eröffnungswehen schon begonnen haben ist T gleichgültig. Das Kind stirbt.(I) Kind entweder § 218 I, II oder §§ 212, 211. Den Tod der O hält T für ausgeschlossen nimmt aber erhebliche Körperverletzungen in Kauf §§ 223 ff. O erleidet Prellungen und einen Schock.(II) O: §§ 223, 224.T hatte also kumulativ den Vorsatz für alle diese Delikte, da die Gesetzeskonkurrenz kommt nicht in Betracht, da die Taten gg verschiedene Rechtsgutträger gerichtet sind. Insgesamt also Strafbar nach §218 I, II in Tateinheit mit §§212, 211, 22, 23 I und §§ 223, 224Dolus alternativus – Alternativvorsatz Hier gilt: Mit einer Handlung verwirklicht der Täter sich gegenseitig ausschließende DelikteBsp1: Jogger J läuft durch den Wald und nimmt Geweih mit. Und zwar in Unkenntnis darüber, ob es einem anderen gehört (dann 242), oder es noch herrenlos ist (dann 292 I Nr. 2).Bsp2: Jagdaufseher A bemerkt die Handlung und schießt seine letzte Kugel in Richtung des J, damit er entweder den J (212, 211) oder wenigstens seinen Hund (303) trifft.Lösung streitigAnsicht 1 Um besondere Gefährlichkeit zu ahnden, soll – unabhängig welches Deliktverwirklicht wurde das schwerere Delikt geahndet werden.Ansicht 2 hM alle konstruktiv erfaßten Delikte in Tateinheit zwischen versuchter und vollendeter Tat. Wird keines verwirklicht, kommt Tateinheit zwischen zwei Versuchen in Betracht.Ansicht 3 Kritisch ggü den zwei anderen Ansichten: 1) überzeugt nicht, wenn gerade das schwächere Delikt verwirklicht ist (Kongruenz zwischen oTB und sTB). 2) ebnet den Unterschied zwischen alternativer und kumulativer Kausalität ein.► Daher gelte: bei etwa gleichstarkem Unrechtscharakter sei das verwirklichte Delikt mit dem nicht Verwirklichten mit abgegolten. Bsp1.► Bei ungleichem Unrechtscharakter hingegen gelte: das verwirklichte Delikt sei zu bestrafen, hinsichtlich des versuchten Delikts sei ebenfalls (in Tateinheit) zu bestrafen wenn dieses wesentliche schwerer ist.► Wenn kein Delikt verwirklicht, Versuch des Schweren, iÜ Tateinheit.Fallaufbau: beim AlternativvorsatzA. Ein Delikt ist vollendet:B. Kein Delikt ist vollendet.Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig istEXKURS: FahrlässigkeitFür die Unterscheidung zwischen bewußter (Kennt vertraut aber auf Nichteintritt) und unbewußter Fahrlässigkeit (Kennt nicht, vertraut schon begrifflich) ist die Kenntnis entscheidend.Bewußte Fahrlässigkeit – luxuriaWissen um das Risiko, aber vertrauen auf guten Ausgang.Bei einer Operation unterläuft Arzt A ein Fehler. O stirbt. Hier ist §222 gegeben. Vorsatz scheidet aus, denn A vertraute auf sein Können. Er hat aber pflichtwidrig gehandelt, denn er hat einen Fehler begangen.Unbewußte Fahrlässigkeit – negligencia Kein Wissen um das Risiko. (Deshalb) vertrauen auf guten Ausgang.Mutter hat Tabletten im Schrank. Kind beobachtet Mutter. Irgendwann steigt es auf Stuhl und schluckt die Tabletten in der Meinung herunter es handele sich um Dragees. Kind bewußtlos, Mutter bringt es ins Krankenhaus. Es kann gerettet werden, 229, sonst 222.LeichtfertigkeitDamit ist ein erhöhter Grad Fahrlässigkeit gemeint ~ Bsp: § 138 III etwa grobe Fahrlässigkeit im ZivilrechtProblem bei der Verursachung einer schweren Folge s.u.Maßgeblicher Zeitpunkt für den VorsatzTatvorsatz im Zeitpunkt der Tat, § 16 I S. 1 „bei Begehung“. Nach § 8 Zeitpunkt der tatbestandlichen Ausführungshandlung (nicht des Erfolgs).Problematisch werden dolus antecedens und dolus subsequens wenn die Fälle schwer sind: Denn es sind jeweils beachtliche Abweichungen vom Kausalverlauf.dolus antecedens (Vorsatz vor der (geplanten) Tathandlung)Einfaches Bsp.: A schießt im Wald auf Bäume um für den Mord an seiner Frau zu trainieren. F die gerade im selben Wald Pilze sammelt wird von einem seiner Schüsse getroffen. Dagegen unerheblich wäre eine nur unerhebliche Abweichung: Frau denkt, daß zwei Becher vergifteten Tees nötig sind um X zu töten. X ist schon nach erstem Becher tot.Dolus subsequens (Vorsatz nach der Tathandlung)Einfaches Bsp.: A schießt im Wald um für Schützenfest zu trainieren, der Schuß trifft jedoch zufällig seine Pilze sammelnde Frau. Da ruft er hocherfreut aus: „Was ein Glück, daß ich meine Frau getroffen habe“.Schwieriger FallSchwieriges Bsp.: Drogendealer D will seinen Lieferanten L beseitigen, mindestens aber seine Wohnung niederbrennen. Dazu zerbricht das Toilettenfenster ein. Er legt eine Brandbombe in den Flur und stellt den Zünder. Als er das Haus gerade verlassen will glaubt er zu bemerken, daß der Zünder defekt ist. Er beschließt nach Hause zu fahren um einen Neuen zu besorgen. Dort angekommen überreden ihn seine Kumpels zum Skatspiel. Zwei Stunden später explodiert der Brandsatz, weil der Zünder tatsächlich nicht defekt war. Es ensteht kein Personenschaden aber das ganze Haus ist abgebrannt.(I). Durch Installieren des Brandsatzes und Einstellen des Zeitzünders könnte sich A wegen schwerer Brandstiftung gemäß § 306a I Nr.1 strafbar gemacht haben.1. oTBa. Das Haus ist ein taugliches Tatobjekt, da es sich um eine in § 306 aufgeführte Räumlichkeit handelt. b. Das Haus wurde auch in Brand gesetzt und durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört.c. Hätte D den Brandsatz nicht gelegt, wäre es nicht zum Brand gekommen. Das Verhalten war mithin Äquivalent-kausal iSd der sine-qua-non-Formel. d. Der Erfolg müßte dem D als sein Erfolg zugerechnet werden können. D hat eine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen, die sich gerade in dem konkreten Erfolg niedergeschlagen hat. Daß D sich in der Wirksamkeit des Tatmittels geirrt hat und der Erfolg wider Erwarten eingetreten ist lag nicht außerhalb jeder Lebenserwartung.Der oTB des § 306 I Nr. 1 ist erfüllt.2. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz bezüglich aller zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Elemente nötig, § 15 StGB. In dem Zeitpunkt in dem D den Zünder installierte und Einstellte wollte D das Haus in Brand setzen. Jedoch hat er in dem Augenblick in dem er zu erkennen glaubte, der Zünder sei defekt, seinen ursprünglichen Tatplan aufgegeben. Erst Recht hat er von der Realisierung seines Tatplans Abstand genommen, als das Haus in Flammen stand.Wegen dieser Veränderung des Tatvorsatzes stellt sich die Frage nach dem für den Vorsatz maßgeblichen Zeitpunkt. Aus § 16 I S.1 und § 8 StGB folgt, das der Zeitpunkt der tatbestandlichen Ausführungshandlung, nicht der des Erfolgs maßgeblich ist. Strafbares vorsätzliches Verhalten beginnt erst mit Überschreiten der – begrifflich jedem vollendeten Delikt immanenten – Versuchsschwelle. (Vorsätzliche) Vorbereitungshandlungen sind nur ausnahmsweise mit Strafe belegt. Also ist hier der Zeitpunkt maßgeblich an dem der Täter gemäß § 22 nach seiner Vorstellung unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung übergeht. Als D den Brandsatz legte und den Zünder einstellte, glaubte er noch an dessen Funktionsfähigkeit. Nach seiner Vorstellung bedurfte es jedoch noch des Ablaufs einiger Stunden bis dieser den Brand auslösen sollte. Als D irrig annahm der Zünder sei defekt, war nach seiner Vorstellung, eine Gefährdung des Rechtsguts ausgeschlossen. Hierzu bedurfte es mindestens noch, daß D den Zünder ersetzte. Das Versuchstadium ist nach der allgemeinen Gefährdungsformel nicht erreicht. Selbst wenn man mit der Alternativformel darauf abstellt,..., gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Hier liegt also ein Fall des erheblichen dolus antecedens vor. Der D handelte nicht vorsätzlich.(II) Das Zerschlagen des Toilettenfensters stellt eine Sachbeschädigung dar, § 303 (die Sachbeschädigung an dem Haus insgesamt wird abschließend über §§ 306ff. gewürdigt). Da D widerrechtlich, ohne den Willen oder die Duldung des L dessen Wohnung betreten hat, hat sich D auch aus § 123 strafbar gemacht.B. D hat durch das Setzen und Einstellen des Brandsatzes und des Zünders zwar ohne Vorsatz, dennoch aber pflichtwidrig eine zu Wohnzwecken dienende Räumlichkeit iSv § 306a I Nr.1 bewirkt. Er hat damit eine fahrlässige Brandstiftung iSd § 306 d I Alt. 2 verwirklicht. C. Da es sich bei dem Haus des L um ein fremdes handelte ist auch § 306 d I 1. Alt einschlägig. Dieser steht trotz des unterschiedlichen geschützten Rechtsguts in Gesetzeskonkurrenz zu Alt. 2.Davon zu unterscheiden ist der „dolus generalis“ Dieser Terminus bezeichnet die unerhebliche Abweichung oder auch verspäteter Erfolgseintritt. Dies wird von der hM als schon bei der Abweichung vom Kausalverlauf behandelt siehe oben.Sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale (Absichten, Motive etc.)Hier geht es um die besonderen Absichten, die oben schon erwähnt wurden, ►sog. besondere subjektive Merkmale: haben kein korrespondierendes oTB-MerkmalDeshalb nennt man sie Tatbestände mit überschießender InnentendenzBeispiele: 242 Diebstahl =Zueignungsabsicht; 249 I Raub/Zueignungsabsicht; §253 Erpressung/ Bereicherungsabsicht (Vermögensvorteil zu verschaffen); §259Hehlerei/ Bereicherungsabsicht; 263 Betrug/BerAbs.;§ 267 I Urkundenfälschung/ Täuschungsabsicht. Mehr dazu im BT, bei den jeweiligen §§.Irrtümer im Rahmen des subjektiven Tatbestands (§16 I S.1)BegriffAn dieser Stelle sind nur Irrtümer zu prüfen die sich auf den Vorsatz beziehen. Die restlichen Irrtümer werden im Rahmen der RW bzw. Schuld geprüft. Siehe dazu unten.Merke schon jetzt für Klausuren:► In der Klausur darf ein Vorsatzausschluß nach § 16 I S.1 NURdann angenommen werden, wenn der Sachverhalt dies ausdrücklich hergibt.► Ein Verbotsirrtum nach § 17 kann schon dann angenommen werden, wenn eine lebensnahe Sachverhaltsauslegung dies zuläßt. Definition: Irrtum ist ein Auseinanderfallen von Bewußtsein (Vorstellung) und Wirklichkeit (Realität)Als Irrtümer kommen in Frage:Subsumtionsirrtum ieS Tatbestandsirrtum siehe oben PAGEREF _Ref85969333\h22Irrtum über das Tatobjekt (error in persona vel obiecto)Abirrung der Tat (aberratio ictus)Irrtum über strafschärfende / strafmildernde Umstände undIrrtum über den Kausalverlauf werden oben behandelt siehe Seite PAGEREF _Ref85969942\h23Sonderfall: Irrtum über Tatbestandsalternativenerror in persona vel obiecto Täter möchte ein bestimmtes Objekt treffen trifft aber aufgrund eines Irrtums ein anderes Hier ist zu unterscheiden: ► Sind die Tatobjekte rechtlich, d.h. tatbestandlich gleichwertig, dann ist der Irrtum unerheblich. A tötet nicht B sondern C den er (zB im Dunkeln) für B gehalten hat.„Vorsatz ist blabla. Hier könnte am Wissenselement des Vorsatzes fehlen.[wird ausgeführt] Da A weiß daß er einen Menschen tötet und genau diesen als Zielobjekt individualisierten Menschen auch getötet hat liegt muß die Identitätstäuschung unbeachtlich sein… ►Sind die Tatobjekte nicht gleichwertig so ist der Irrtum beachtlich.A erschießt nicht B (den er im Gehölz vermutet) sondern ein Wildschwein. OTB Jagdwilderei (+) wenn A nicht berechtigter Jäger ist. Fraglich ist wieder der Vorsatz. Kein Vorsatz, § 16I . Gemäß § 16 I S.2 bleibt Fahrlässigkeit unberührt. Fahrlässige Jagdwilderei ist aber nicht strafbar. Aber §§ 212, (211) versuchter Totschlag (Mord aus Heimtücke?), denn Versuchsstadium schon überschritten.Merke also: Statt dessen Inzidentprüfung des anderen Delikts falls Fahrlässige Begehung strafbar ist.Auswirkungen des error in persona vel obiecto des Tatnächsten auf BeteiligteKommt in Klausuren häufig vor. Siehe untenAuch wichtig sind die Zusammenhänge mit der actio libera in causa. siehe untenAberratio ictus – Abirrung der TatAnders als beim error in persona vel obiecto irrt sich der Täter nicht über das Tatobjekt sonder sein Handeln geht nur fehl. Hier ist zu unterscheiden.Anvisiertes und tatsächlich getroffenes Objekt sind nicht rechtlich gleichwertigIn diesem Fall ist NIX strittig:Bsp1: A zielt auf Hund trifft aber den danebenstehenden B.Der Irrtum ist immer erheblich: A ist aus §§ 303, 22, 23 I, 12 II in Tateinheit mit § 222.Bsp2.: A zielt auf B trifft aber dessen Hund.Der Irrtum ist immer erheblich: A ist aus §§ 212, 211, 22, 23 I, 12 I zu bestrafen. Fahrlässige Sachbeschädigung ist nicht strafbar.ABER Achtung. Dies alles gilt nur, wenn der Täter den anderen Erfolg nicht für möglich hält, denn sonst hat er hinsichtlich der anderen Folge mit dolus eventualis gehandelt. Wenn A in den Beispielen oben die jeweils andere Folge für möglich gehalten hätte und billigend in Kauf genommen hat, dann wäre A wie folgt zu bestrafen. 1) vollendeter Totschlag (Mord) in Tateinheit mit versuchter Sachbeschädigung; 2) vollendete Sachbeschädigung in Tateinheit mit versuchtem Mord.Anmerkung: dies kann dann ein Fall des dolus eventualis, in Form des dolus alternativus sein, wenn der Täter nach dem Motto handelt entweder ich treffe den einen oder den anderen (mit meiner letzten Kugel) denn die Delikte schließen sich dann gegenseitig aus. s.o. PAGEREF _Ref85973723\h27Problematisch wird das Ganze wenn die Tatobjekte gleichwertig sind.Bsp: A zielt auf B trifft aber C. Mindermeinung vertritt sog. Gleichwertigkeitstheorie hiernach soll der aberratio ictus unerheblich sein. Denn das Gesetz schütze in den Straftatbeständen das Rechtsgut seiner Gattung nach. Eine Konkretisierung des Täters sei unerheblich. Ergebnis nach dieser Meinung: Vollendete Tötung des C Die jedenfalls bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Leben, Gesundheit) hM: Die Mindermeinung verkenne, daß der Täter das tatsächliche Opfer nicht hat treffen wollen. Eine gattungsmäßige Bestimmung könne für die Annahme des Tötungsvorsatzes genügen, dies sei aber dann ausgeschlossen, wenn der Täter seinen Vorsatz auf eine bestimmte Person konkretisiert habe. Ergebnis nach dieser Auffassung: versuchte Tötung des B. Fahrlässige Tötung des CDer hM folgen.ABER Achtung. Auch hier gilt dies alles gilt nur, wenn der Täter den anderen Erfolg nicht für möglich gehalten hat, denn sonst uU dolus eventualis. Wenn ein flüchtender Räuber auf Polizisten schießt und ihm gleichgültig ist wen er trifft, dann auch Vollendung, selbst wenn er gezielt auf einen Polizisten gezielt hat und einen anderen trifft. falls es sich mal ausnahmsweise nicht um Leben, Gesundheit handelt (zB Sachen), vgl. Hillenkamp Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf (1971) S. 85 ff.Bei Zusammentreffen von error in persona vel obiecto und aberratio ictusBeliebtes Klausurproblem: Bsp: T hat Tatentschluß gefaßt A zu töten. Da A und B Mäntel getauscht haben, zielt Scharfschütze T aus 300m auf B (der den Mantel des A trägt). Durch eine Windböe wird aber A tödlich getroffen. Lösung: Gedanklich aufteilen und zunächst error in persona prüfen. Der error in persona vel obiecto ist hier wegen des gleichen geschützten Rechtsguts unerheblich. Dann Streit nach aberratio ictus aufrollen.Irrtum über KausalverlaufSogenannte subjektive Zurechnung. Auf den ersten Blick leuchtet nicht ein, warum es der „subjektiven Zurechnung“ (auf Grundlage der hL) noch bedarf, da die Definition der „objektiven Zurechnung auch subjektiv ist siehe oben PAGEREF _Ref86543089\h12: Die Kriterien sind dieselben wie diejenigen, die die objektive Zurechnung wegen Abweichen des Kausalverlaufs entfallen lassen.►►MERKE Deshalb: Man kommt zum Irrtum über den Kausalverlauf nur, wenn man die objektive Zurechnung bejaht. Dann muß man aber auch den Irrtum über den Kausalverlauf auch verneinen. Eigentlich überflüssig, zur Sicherheit aber einen Satz sagen: „Es liegt zwar eine Abweichung vom Kausalverlauf vor diese ist aber unwesentlich und damit vom Vorsatz erfaßt.“Probleme gibt’s auch bei Irrtümern über QualifikationenInsbesondere dort wo auch noch umstritten ist ob dies überhaupt Qualifikationen sind. Bsp.: A hat Mordvorsatz (Verdeckungsmord) und tötet aus Versehen seinen Komplizen.Irrtum über TatbestandsalternativenDer BT kennt viele Fälle in denen eine Norm verschiedene Alternativen der Strafbarkeit kennt. Ein bißchen Prüfungsrelevant Das Problem: In einem Irrtum über Tatbestandsalternativen befindet sich der Täter, wenn er objektiv eine Alternative verwirklicht, subjektiv aber Vorsatz für eine andere Alternative hatDas Problem kann man in Anlehnung an die Lösung beim „error in persona vel obiecto“ lösen. Bei Qualitativer Vergleichbarkeit: Irrtum unbeachtlich, sonst unbeachtlich:Bsp: T gewährt O Darlehen zu völlig überhöhtem Zinssatz. Er geht davon aus, daß O den Zinssatz aus Unerfahrenheit für normal hält. In Wahrheit bemerkt O die Sittenwidrigkeit des Geschäfts, er läßt sich dennoch darauf ein, weil er in einer Zwangslage steht und ihm seine Hausbank keinen Kredit mehr gibt.Hier verwirklicht T objektiv den TB des § 291 I 1 in der Var. 1. Subjektiv hat er aber den Vorsatz zu Variante 2. Hier sind die Varianten gleichwertig,… Tatbestandsannexe (objektive Bedingung der Strafbarkeit)Manche prüfen die oBdS woanders. Prüft man sie hier als TB Annex ist man auf der sicheren Seite.Irrtümer sind unerheblichDa hierzu kein Vorsatz nötig ist, sind Irrtümer bezüglich der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit unerheblich hM. Siehe sogleich.Falls im Fall ein Irrtum bezüglich der TB-Annexe vorliegt am besten folgende Sätze bringen: Da die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit nicht vom Vorsatz gedeckt sein müssen, sind diesbezügliche Irrtümer für die Strafbarkeit unerheblich. Diese Resistenz gegenüber Irrtümern erweckt Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip. Den Bedenken kann man jedoch begegnen indem man sich klarmacht das Unrecht und Schuld bereits unabhängig vom Vorliegen der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit begründet sind.Fälle im EinzelnenFälle►Bei § 231 I Alt. 1 (Beteiligung an einer Schlägerei), ist dies der Tod oder die schwere Körperverletzung.Bsp. Im Rahmen einer Kneipenschlägerei wirft T ein Bierglas auf X. Er trifft aber O. O verliert dabei ein Auge. Strafbarkeit des T?§226 I Nr.1 nein denn kein Vorsatz. § 231 I Alt 1? Ja, denn das Fehlgehen der Tat ist unbeachtlich. ►Nichterweislichkeit der ehrenrührigen Tatsache in § 186 Merke hierzu: es genügt also daß man nicht beweisen kann daß eine behauptete Tatsache wahr ist. Ob den Täter eine Beweisführungslast trifft ist streitig. HM nein, aber es Belastet ihn die Nichterweislichkeit. Der Richter muß Nachforschungen anstellen. In dubio pro reo gilt hier nicht! Streitig ist, ob der Täter wenigstens sorgfaltswidrig hinsichtlich der Unwahrheit war. (Probleme entstehen wenn Zeugen die die Richtigkeit der Behauptung bezeugen sollen sterben, Verlust des belastenden Briefes etc.). Wenn die Meinungsäußerung im öffentlichen Bereich getätigt wird ist die Rspr. des BVerfG zur Meinungsfreiheit zu beachten. ► Zahlungseinstellung, Konkurseröffnung oder Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse in §§ 283 VI, 283d IV► Bei der „Rauschtat“ in § 323a ist umstritten, ob es sich um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit handelt.RechtswidrigkeitVorgeplänkel EinleitungGrundsätzlich ist die RW durch Erfüllung des Tatbestandes indiziert. Allerdings ist eine Rechtfertigung möglich. Das ist dann der Fall, wenn (objektiv) ein anerkannter Rechtfertigungsgrund (Erlaubnistatbestand) eingreift und der Täter (subjektiv) mit Rechtfertigungswillen gehandelt hat.Der Satz wenn nichts ersichtlich ist lautet:Die Verwirklichung des Tatbestandes war rechtswidrig.Kommt dagegen ein Rechtfertigungsgrund in Betracht so kann man folgenderweise in die Prüfung einsteigen:Eine tatbestandliche Handlung ist rechtswidrig, wenn sie nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wird. Zu prüfen ist daher ob ein anerkannter Rechtfertigungsgrund vorliegt. In Betracht kommt §…Lehre von den subjektiven RechtfertigungselementenIm Fall ist zu formulieren wenn es kein Problem gibt. Ob die Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen den Vorzug verdient, kann hier dahinstehen, weil der …(Täter) mit Verteidigungswillen (oder je nach Rechtfertigungsgrund Rettungswillen, siehe unten…) gehandelt hat.Gibt es ein Problem muß man das Problem folgendermaßen formulieren:der Täter ist objektiv gerechtfertigt, hat aber keinen RechtfertigungswillenOb und inwieweit der Täter eines Rechtfertigungswillen bedarf ist umstritten:aa.Vereinzelt wird die Auffassung vertreten die Forderung eines subjektiven Rechtfertigungselement ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung sei eine täterbenachteiligende verbotene Analogie. Dieser Lehre zufolge wäre …(Täter) gerechtfertigt denn selbst eine rechtsfeindliche Gesinnung wäre für die Rechtfertigung ohne Belang…bb.Dem kann man entgegensetzen (ganz hM) daß im deutschen Strafrecht alleiniger Handlungsunwert zu Strafe führt, selbst wenn nicht einmal eine objektiv tatbestandsmäßige Handlung bestehe: beim untauglichen Versuch der Beschädigung einer dem Täter selbst gehörenden Sache etwa. Straflos kann daher nur derjenige sein, der nichts Strafbares tue und sich dessen auch bewußt ist.Fraglich ist jedoch innerhalb dieser Auffassung, ob bloße Kenntnis der Rechtfertigungslage genügt, oder ob ein spezifischer Rechtfertigungswillen (hM) des Täters erforderlich ist.Für einen Willen der Rechtfertigung spricht die finale Formulierung „um“ in §§ 32, 34.► Zur Notwehr gehört daher der „Verteidigungswille“, ► zum rechtfertigenden Notstand der „Rettungswille“,► zur rechtfertigenden Einwilligung das „Handeln in Kenntnis des Rechtsgutverzichtes“► Zum Züchtigungsrecht der „Erziehungswille“cc. Innerhalb der hM ist noch streitig welche Konsequenz der fehlende Rechtfertigungswille hat. ► Zum Teil wird eine Strafbarkeit wegen vollendeter Tat angenommen weil der Erfolg eingetreten sei.► Die Gegenauffassung nimmt unter direkter oder analoger Anwendung der Versuchsregeln nur Versuchsstrafbarkeit an. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da den Täter nur dann die Strafe des vollendeten Delikts treffen kann, wenn er sämtliche objektiven und subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt hat. Hier fehlt es an einer objektiv rechtswidrigen Handlung.Merke:folgt man der zuletzt genannten Auffassung (wie man sollte) so kommt man zum selben Ergebnis wie die Gegner subjektiver Rechtfertigungsmerkmale, die ebenfalls ganz überwiegend zu einer Versuchsstrafbarkeit gelangen. Täter ist objektiv nicht gerechtfertigt, glaubt sich aber gerechtfertigtDer umgekehrte Fall also führt zu zwei Möglichkeiten die in der Schuld (hL) geprüft werden dazu also dort. Dies sind der Erlaubnistatbestandsirrtum (der Täter glaubt irrig, daß die Voraussetzungen eines anerkannten Erlaubnistatbestandes vorlägen - zb Putativnotwehr oder Putativnotstand; der BGH nimmt hier § 16 I S.1 analog an) und der Erlaubnisirrtum (der Täter nimmt einen Rechtfertigungsgrund an den es überhaupt nicht gibt – Notwehrexzeß und sog. indirekter VerbotsirrtumÜbrigens: wenn vermeidbar (was idR der Fall ist), schließt er die Schuld nicht aus).Die Rechtfertigungsgründe und ihr Verhältnis zueinanderEs gilt der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Was im Zivilrecht oder öffRecht erlaubt ist kann im Strafrecht nicht verboten sein.Das führt zu einer Vielzahl von Rechtfertigungsgründen. Und Konkurrenzproblemen s.u.Besonders wichtige RfGStGB§ 32 (Notwehr); 34 (Notstand); nicht vergessen § 193 Wahrnehmung berechtigter Interessen, und § 218a II u. IIIBGB§ 227 (Notwehr), 228 (Defensivnotstand: nur gg Sachen!), 229 (Selbsthilferecht); § 859 (Besitzkehr, Besitzwehr nach verbotener Eigenmacht); § 904 (Aggressivnotstand) StPO81a Blutentnahme, 127 (Festnahmerecht), s.auch 81 b ff.OWiG§ 15 Notwehr § 16 rechtfertigender NotstandBJagdG§ 23 rechtfertigender Notstand gegen wildernde Katzen und HundeGVG§§ 177, 178 Ordnungsmittel im GerichtStVollzG§ 87 Festnahmerecht ggü EntwichenenGGArt. 20 IV politisches WiderstandsrechtGewohnheitsREinwilligung, rechtfertigende Pflichtenkollision, dagegen ist das Züchtigungsrecht nicht mehr anzuerkennenAngesichts dieser (nicht vollständigen Liste) der Rechtfertigungsgründe überrascht es kaum, daß Konkurrenzprobleme auftauchen können.spezielle RfG gehen allgemeinen vor: § 228 (nur Gefahren die von Sachen ausgehen) geht § 34 (alle gefahren)vor.► greift der spezielle RfG ein ist es müßig weitere zu prüfen. ► greift er der speziellere hingegen nicht ein, ist zu prüfen, ob der allgemeine trotzdem Anwendung finden kann. dies ist dann nicht der Fall wenn der Spezielle eine Sperrwirkung entfaltet. Dies ist insbesondere bei § 127 der Fall. ZB § 127 greift nicht ein weil die Tat nicht mehr „frisch“ ist, so ist ein Rückgriff auf § 34 ausgeschlossen weil das Festnahmerecht in § 127 StPO abschließend geregelt ist.Gegenbeispiel: Liegen die Voraussetzungen der Notwehr noch nicht vor, (zB Gegenwärtigkeit fehlt) kommt immer noch § 34 in Betracht. Keine Sperrwirkung weil unterschiedliche Prinzipien betroffen sind (§ 32=Rechtsbewahrungsprinzip; § 34 Prinzip des höherwertigen Interesses)Die Rechtfertigung ist teilbar. Es ist denkbar das ein Rechtfertigungsgrund ein verhalten rechtfertigt das andere aber nicht. Bsp.: Wenn A den Dieb festnimmt und ihm dabei auch den Arm bricht, so ist die zwar die Freiheitsberaubung gerechtfertigt, nicht aber die KV.Es können auch mehrere RfG unabhängig voneinander eingreifen.Bsp.: In der U-Bahn schlägt T mit in der U-Bahn befindlichen Feuerlöscher auf die Rechtsradikalen R1, R2 und R3 ein, die den Schwarzafrikaner S schikanieren. Bzgl. der R1-3: Nothilfe; bezüglich des Feuerlöschers gemeinschädliche Sachbeschädigung §304: § 34 und bezüglich der Sachbeschädigung § 303 aus § 904.Notwehr (§ 227 BGB, § 32 StGB, § 15 OWiG)Voraussetzungen der Notwehr:I Verwirklichung des Tatbestandes durch den TäterII. RechtswidrigkeitNach hM muß der Täter in Kenntnis und mit dem Wllen sich zu Verteidigen gehandelt haben. Zusätzliche Motive wie Eifersucht, Neid, Haß, Wut oder das Streben nach Vergeltung spielen keine Rolle sofern sie jedenfalls den RfG nicht völlig in den Hintergrund drängenPutativnotwehr etc. ist Erlaubnistatbestandsirrtum oder Erlaubnisirrtum. Erläuterungen zu den Punkten: Voraussetzungen der Notwehr:Objektive Rechtfertigungsmerkmale Notwehr setzt zunächst einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff auf ein rechtlich geschütztes Interesse (=notwehrfähiges Rechtsgut) voraus.Notwehrlage = AngriffBegriff des AngriffsUnter einem Angriff versteht man das willensgetragene Verhalten eines Menschen, welches ein rechtlich geschütztes Interesse verletzt oder zu verletzen droht. ► Nicht erforderlich ist „gezieltes“ Verhalten, es muß nur willensgetragen sein. Es scheiden daher aus: Reflexe, Hypnose, vis absoluta u.ä.Bsp: A stößt B so heftig daß er auf C fällt. C hat kein Notwehrrecht gegen B, da dieser nicht willensgetragen gehandelt hat. (es kommt aber §§ 34, 35 in Frage s.u.)Probleme► Bagatellschwelle muß überschritten sein (Bsp.: Anleuchten mit einer Taschenlampe)Sog. Unfugabwehr. Muß Proportional sein► Scheinangriff (es liegt keine objektive Notwehrlage vor). Hier schmeißt man die Fälle der Putativnotwehr raus – um sie dann bei der Schuld zu behandeln (hM: ErlaubnisTBIrrtum).►Scherzangriffe: Angriff nur um dem anderen einen „Schreck“ einzujagen. Was ist, wenn der Betroffene die Lage nicht erkennt und irrtümlicherweise einen Angriff annimmt? hM lehnt Notwehrlage ab siehe unten PAGEREF _Ref87753859 \hdd Auch hier kommt ein Irrtum über rechtfertigende Umstände in Betracht (hM wieder ErlaubnisTBIrrtum)Angriff durch Unterlassen?Streitig►Eine Mindermeinung macht geltend, ein Angriff setze schon begriffsnotwendig ein aktives Tun voraus. Es gebe bei einem Unterlassen nicht was man „iS einer Verteidigung abwehren könne. Abgewehrt werde allenfalls eine allgemeine Gefahr, nicht eine die vom Angreifer ausginge.► Die hM hält einen Angriff durch Unterlassen grundsätzlich für denkbar. Innerhalb dieser Auffassung ist jedoch umstritten, ob entsprechend § 13 eine Rechtspflicht zum Handeln des Angreifenden nötig ist oder ob eine dem § 323 c entsprechende schlichte Rechtspflicht zum Handeln genügt, jedenfalls dann wenn staatlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist. Bsp.: A und B haben einen Autounfall in einem Waldstück. B ist verletzt und bewußtlos. A ist nur leicht verletzt. Er steigt aus dem Auto und sieht in der Nähe einen Bauernhof. Er rennt dort hin um einen Rettungswagen rufen zu können. Die Bauerin E läßt ihn aber nicht ein. (zB weil sie das ganze nicht interessiert, oder weil sie Angst hat). Daraufhin tritt A die Tür ein, schubst die Bauerin zur Seite, greift sich das Telefon und ruft den Krankenwagen. Strafbarkeit aus § 123?I Der TB des Hausfriedensbruchs ist klar verwirklicht.II Möglicherweise ist A aber infolge Notwehr gerechtfertigt. 1. Notwehr setzt zunächst einen rechtswidrigen Angriff der E voraus: Unter einem Angriff versteht man das willensgetragene Verhalten eines Menschen, welches ein rechtlich geschütztes Interesse verletzt oder zu verletzen droht. Eine Verletzungshandlung durch aktives Tun der E scheidet aus. Fraglich ist deshalb, ob ein Angriff auch in einem Unterlassen liegen kann.a. Eine Auffassung verneint dies. Ein Angriff könne begriffsnotwenig nut in einem Tun liegen, denn eine Abwehrhandlung iS einer Verteidigung sei gegen ein Unterlassen nicht denkbar. Es liege keine vom „Angreifer“ geschaffene Gefahr vor, sondern eine allgemeine Gefahr gegen die kein Notwehrrecht bestünde. Dieser Ansicht käme allenfalls § 34 in Betracht.b. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Rechterhebliches Unterlassen ist einem aktiven Tun gleichwertig. Allein fraglich kann sein, unter welchen Voraussetzungen ein Unterlassen eine Notwehrlage begründet. aa. Eine Rechtspflicht zum Handeln kann man zunächst dann unter den Voraussetzungen des § 13 StGB annehmen. bb. Denkbar ist es auch, eine schlichte Rechtspflicht zum Handeln entsprechend § 323c für die für eine Angriffslage genügen zu lassen. Dies gelte insbesondere dann, wenn keine staatliche Hilfe rechtzeitig zu erlangen sei.Die E hatte im vorliegenden Fall keine Garantenstellung. Eine schlichte Rechtspflicht zum Handeln bestand für sie jedoch. Eine Entscheidung des Streits ist somit notwendig. Das Notwehrrecht garantiert demjenigen der es gebraucht, daß sein gutes Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht. Daß Gesetz wertet in § 323c eine solches Verhalten als Unrecht. Gegen dieses Unrecht kann der Notwehrübende, notfalls mit Gewalt, eintreten. Angriff durch TiereDas Notwehrrecht besteht nur gegen Angriffe von Menschen. Bei Tieren besteht jedoch der Rechtfertigungsgrund des § 228 BGB. Das gilt nur wenn das Tier nicht von einem Menschen gehetzt wird.Bsp.1: Hund reißt sich los und geht auf A zu. Mit dem mitgebrachten Messer sticht A zu. Hund tot. Sachbeschädigung? TB(+), RW (-) 228 BGB.Bsp.2: Hund wird von T auf A gehetzt. Mit dem mitgebrachten Messer sticht A zu. Hund tot.Sachbeschädigung? TB(+), RW (-) 32 StGBBsp.3: Hund reißt sich los, und geht auf A zu. T sieht tatenlos zu. Mit dem mitgebrachten Messer sticht A zu. Hund tot. Sachbeschädigung? TB(+), RW (-) Problem oben Unterlassen, hier hat T jedenfalls eine Garantenstellung. Also nach hM 32, nach MM: 34Maßgeblicher Zeitpunkt für die NotwehrUmstritten ist welcher Blickwinkel für das Vorliegen eines Angriffs maßgeblich ist. (ex post oder ex ante, Tätersicht oder objektiv. Etwas anders als bei der Erforderlichkeit s.u.:Objektiv ex ante Sicht mit Täterwissen und dem des Drittbeobachters. (so die hM) Notwehrfähiges Rechtsgut:Man darf nie die Nothilfe vergessen. Daran denkt man insbesondere beim Eigentum nicht immer. ► Als Notwehrfähig anerkannt sind: die § 34 genannten: Leben. Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum. Immer an den Kaufhauseigentümer denken, den der Detektiv in Nothilfe schützt!►Auch Intimsphäre, Recht am eigenen Bild (das bereits durch unerlaubtes Fotografieren verletzt ist)► Nachtruhe, Hausrecht, Hausfrieden (iSd geordneten Zusammenlebens der Hausbewohner) ZB. Ehefrau fickt einen Anderen in der gemeinsamen Wohnung. Und Ehemann töten diesen.≠ nicht notwehrfähig ist die Ehe als solche. Bsp. Wie oben nur bei dem Macker. In Betracht kommt aber Ehre ► Besitz (wobei beim unrechtmäßigen Besitz streitig ist, ob § 859 eine den § 32 ausschließende Sonderegel darstellt)► Vermögen, Jagdrecht, Pfandrecht► Streitig Rechtsgüter des Staates, jedenfalls nicht die Rechtsordnung im Allgemeinen. Das ist Aufgabe der Behörden. „keine Selbstjustiz“Besonders schwierig ist auch die Frage ob Staatsorgane – insbesondere Polizeibeamte sich bei Eingriffen in Bürgerrechte auf Notwehr /Nothilfe (oder auch sonstige allgemeinenn Erlaubnistatbestände) berufen dürfen.Bsp1: Polizist P tötet den gewalttätigen Geiselnehmer X durch gezielten Schuß nachdem der den Polizeieinsatz leitende A ihm dies aufgetragen hat. Sog. finaler RettungsschußBsp2: Polizist P schießt ohne Warnung auf Autofahrer A der bei einer AVK überraschend eine Waffe gezogen hat.1. im vordringen befindliche Mindermeinung versagt in solchen Fällen das allgemeine Notwehrrecht. Würde man dies anerkennen, liefen speziell für hoheitliches Handeln erlassenen Befugnisnormen leer. zB Polizeirecht, § 10 UZwG über Schußwaffengebrauch.2. noch hM: Auch einem im Dienst befindlichen Amtsträger komme der Schutz des § 32 zu. Würde man ihm dieses Recht versagen, ergebe sich die Situation daß zwar jeder unvorbereitete Dritte, nicht aber ein ausgebildeter Scharfschütze schießen dürfe. Auf § 32 könnte allenfalls dann abzustellen sein, wenn eine der Schußwaffengebrauch nicht geregelt ist. Zwar fehlt in NRW eine ausdrückliche Regelung des finalen Rettungsschusses, aber in „Angriffsunfähigmachen“ kann im Extremfall eben auch gezielte Tötung liegen.Gegenwärtig: Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch andauert. Dauergefahr; HaustyrannIn solchen Fällen ist Notwehr meist nicht gegeben. Obwohl es kraß klingt. Bsp: P ist „Präsident“ einer gerichtsbekannt gewalttätigen Rockergruppe. Er schlägt regelmäßig seine Frau T und seine Töchter, seit kurzem auch mit Baseballschlägern etc. T ist abgemagert, wird von T schwanger und erleidet Fehlgeburt. Sie glaubt, sich nicht auch nicht mit Hilfe von Staat und karitativen Stellen von P lösen zu können, da dieser gedroht hat in diesem Fall der Tochter „etwas anzutun“. Auch im Gefängnis könne er ja seine Kumpels anrufen, außerdem bliebe er nicht ewig im Gefängnis, auch habe er jeden noch so gut versteckten Kerl gefunden. In der Tatnacht kommt P um 03:30 Uhr nach Hause und tritt T mit seinen Springerstiefeln bis sie blutet. Dann legt er sich schlafen und beauftragt die T die Wohnung aufzuräumen. Bei den Aufräumarbeiten findet T den Revolver des P. Sie sieht die Möglichkeit ihren schon lang gehegten Plan den P zu töten in die Tat umzusetzen. Sie schießt das gesamte Magazin auf ihren schlafenden Mann. 2 Schüsse treffen. P ist tot. T fängt an zu weinen. Vorhang. Staatsanwaltschaft. (I) TB Heimtückemord (+)(II) RW: 1) Notwehr.Gegenwärtiger Angriff des P? Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch andauert. Der P schlief im Zeitpunkt der Tat. Ein Angriff lag nicht vor. Insbesondere genügt das Vorliegen einer sog. Dauergefahr dem Kriterium des Angriffs nicht solange sie sich nicht akut zuspitzt. Wollte man eine solche Präventivnotwehr zulassen, würde der grundsätzliche Vorrang des Erlangens staatlicher Hilfe verkannt. Das Notwehrrecht schützt vor unmittelbaren Angriffen es ist keine Grundlage für Selbstjustiz.Mangels gegenwärtigen Angriffs des P bestand keine Notwehrlage. Die Tat der T ist nicht durch Notwehr gerechtfertigt.2) .. § 34 Nein, Güterabwägung Leben gegen Leben. siehe unten Seite PAGEREF _Ref90871032\h513) .. § 33 nach hM Nein, zeitlich „extensiver Notwehrexzeß“ nicht erfaßt siehe unten Seite PAGEREF _Ref90870992\h704) .. § 35 I nein, denn es war nicht das einzige Mittel um die Gefahr abzuwehren. 5) .. § 35 II. Ja, es liegt ein Irrtum nach § 35 II vor, denn die T glaubte sich in einer Situation des § 35 I zu befinden. Fraglich ist daher ob der Irrtum vermeidbar war oder nicht, Angesichts dessen, daß der Angriff auf das Leben, also das höchste Individualrechtsgut vorliegt oblag es der T sich über alternativen zu informieren, arg. aber wahrscheinlich vermeidbar: Bei Unvermeidbarkeit ist F straflos, arg. e. § 35 II Bei Vermeidbarkeit obligatorische Strafmilderung nach 49 + Berücksichtigung der besonderen Umstände (Anwendung der sog. Rechtsfolgenlösung bei Mordtatbstand) siehe unten Seite PAGEREF _Ref90870944\h73Putativnotwehr, Vorstellungen über die GegenwärtigkeitDas Kriterium der Gegenwärtigkeit richtet sich nach der objektiven Notwehrlage, nicht etwa nach der subjektiven Vorstellung des Täters. Das ist alles woanders zu prüfen. Das ist alles über Irrtum zu lösen, siehe unten, also objektive Notwehrlage ablehnen, subjektive prüfen.antizipierte Notwehr (zB durch Selbstschußanlagen, Stacheldraht, Fußfallen, anderes Diebesfallen: vergiftete Dinge auf dem Küchentisch etc.)1) Zum Teil werden solche Maßnahmen aus prinzipiellen Überlegungen abgelehnt, weil sie nicht dosierbar sind und daher einer Streng Situationsbezogenen Notwehrhandlung nicht genügen könnten2) Andere halten demggü an der grundsätzlichen Geeignetheit solcher Mittel fest und unterscheiden nach der konkreten Fallsituation. a) Selbst wenn man hier den Angriff als gegenwärtig ansieht, weil der Schuß (etc.) sich erst dann lösen soll wenn der Angriff erfolgt, so ist doch die Erforderlichkeit zweifelhaft.Die Probleme sind schwierig zu lösen und streitig: Meist muß man das Problem gar nicht lösen. Esist häufig im Fall angelegt das Problem zu umschiffen: so nach dem Motto, das Mittel war ungeeignet, weil das Gift der Diebesfalle langsam wirkt und so die Wegnahme gar nicht verhindern konnte.Streitig ist auch wie die Präventivnotwehr zu behandeln istBsp.: Bordellbesitzer B wird von Rechtsradikalenchef M erpreßt. M kündigt (um 9 Uhr morgens)an ihn diese Nacht um 24 Uhr mit 20 seiner Freunde zu „besuchen“. B hätte die Polizei anrufen können. Dies tut er nicht. Als um kurz vor Mitternacht 30 ersichtlich Rechtsradikale Jugendliche etwa 100m vor seinem Bordell stehen steigt er in seinen Benz fährt die 100m zum „Kriegsschauplatz“ steigt aus und richtet eine Waffe (für die er keinen Waffenschein) hat im Kreis auf die Jugendlichen diese suchen in Hauseingängen etc Deckung. Da kommt M „provozierend langsam“ auf B zu. B droht M. M sagt aber „Schieß doch wenn Du dich traust“. B geht Rückwärts die Waffe weiter gegen M gerichtet zu seinem Wagen und steigt ein. Als M etwa einen Meter entfernt ist schießt B auf den M. I Tatabschnitt: Nötigungshandlung Flinte auf Jugendliche richten.Hier liegt kein gegenwärtiger Angriff vor. Die Situation hat B in vorwerfbarer Weise herbeigeführt indem er die Polizei nicht rief, obwohl diese erreichbar war. Es ist umstritten wie eine solche Präventiv-Notwehr rechtlich zu beurteilen ist.(1) eine (krasse) Mindermeinung will § 32 analog anwenden. Dies überzeugt angesichts des klaren Wortlauts (gegenwärtig) nicht(2) Eine weitere Auffassung will § 228 analog anwenden, da die „Gefahr“ von den Jugendlichen ausging, dies überzeugt nicht, da der auf Sachen und Tiere zugeschnitte § 228 BGB ersichtlich nicht ohne weiteres auf Menschen übertragbar sein darf.(3) Der BGH diskutiert die Frage bei § 34 allerdings greift dieser nicht ein, da die Gefahr anders abwendbar war, nämlich durch herbeirufen der Polizei. Wenn der Täter sich planmäßig in eine Auseinandersetzung begibt obwohl Rechtsstaatliche Hilfe erreichbar war so sei dies Selbstjustiz. Diese könne aus rechtsstaatlichen Erwägungen nicht erlaubt sein. II. Tatabschnitt Töten des MDies richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Notwehr? Nur eingeschränkt, denn B hat in vorwerfbarer Weise die Notwehrlage herbeigeführt (nicht die Polizei gerufen). Also Verpflichtung zu Schonung des M. Fraglich ob Notwehrexzeß § 33 dazu siehe unten PAGEREF _Ref90806436\h71. (der BGH macht hier eine Ausnahme, hLit kritisiert dies). Im vorliegenden Fall wird man schwerlich Schrecken oder Furcht annehmen können.Die Gegenwärtigkeit der Notwehrlage liegt nicht mehr vor,wenn der Angriff ►fehlgeschlagen, ►endgültig aufgegeben oder► vollständig durchgeführt istBsp: O schießt auf flüchtigen Dieb. Der Angriff ist noch gegenwärtig, denn die Rechtsgutverletzung kann noch abgewendet werden. (D hatte noch keinen gesicherten Gewahrsam). uU ist der Schuß aber nicht geboten s.o.Sonderfall:„Chantage“: Notwehr gegen erpresserische und nötigende Drohungen.Streitig Prüfung: 1) Rechtsgut: meist Vermögen, die freie Willensentschließung und mittelbar auch die Ehre durch Drohung der Offenbarung des Geheimnisses. 2) Fraglich erscheint die Gegenwärtigkeit des Angriffs:a) Zweifel könnten deshalb bestehen, weil der Erpressende gerade noch warten will bis er die kompromittierende Information veröffentlicht. Das Vermögen sei erst beim Aushändigen in Gefahr, die Willensentschließung erst dann wenn der Erpresste den Anweisungen des Erpressers folgt, die Ehrverletzung sogar erst wenn der Erpresser die Information veröffentliche.b) Eine Andere Auffassung vertritt, daß mit Vollendung der Drohung die Rechtsgutsverletzung der Willensbeeinträchtigung abgeschlossen sei. Die Gegenwärtigkeit des Angriffs sei insoweit nicht mehr gegeben.c) Diesen Argumentationen kann nicht gefolgt werden. Zunächst erscheint fraglich, ob es überhaupt zulässig ist die Einzelnen Rechtsgutverletzungen voneinander zu trennen. Von §§ 240, 253 ist nicht nur die Willensbildung sondern auch der Entschluß selbst. Erst wenn das Opfer endgültig nachgegeben hat ist die Drohung vollendet. Solange liegt aber auch ein Gegenwärtiger Angriff vor2) Der Angriff müßte rechtwidrig sein. Rechtswidrig iSd § 32 ist jedes Verhalten, daß die Rechtsordnung objektiv verletzt. Das Drohen mit der Enthüllung von Tatsachen für den Fall daß die Bezahlung eines Schweigegelds verweigert wird ist eine versuchte Erpressung §§ 253 III, 22, 23 I, 12 II StGB. Dies gilt auch für den Fall daß die Drohung darin liegt, eine Beteiligung an einer rechtswidrigen Tat zu enthüllen. Der Angriff war rechtswidrig.3) Die Abwehr müßte erforderlich sein. a) Das mildeste Mittel kann die Aufnahme der Erpressergespräche sein und die Drohung diese zu veröffentlichen. Rückdrohung mit Gewalt oder anderem empfindlichen Übel oder auch Gewaltanwendung und im Extremfall auch die Tötung. b) Zum Teil wird vertreten, die Erforderlichkeit entfalle generell, denn es bestehe die Möglichkeit die Strafverfolgungsbehörden zu informieren, ohne einen Nachteil zu erleiden § 172 Nr. 2 GVG und § 154 c. c) Dies läßt die Erforderlichkeit jedoch nicht entfallen. Zunächst gibt § 172 GVG dem Erpressungsopfer keinen Anpruch auf Ausschluß der Öffentlichkeit, entsprechendes gilt für § 154c der keine Nichtverfolgung garantiert, sondern nur ins Ermessen der Staatsanwaltschaft stellt. Zudem erfahren mindestens die am Verfahren Beteiligten Personen von dem Geheimnis. 4) Zuletzt müßte die Notwehrhandlung geboten sein.a) Zum Teil werden Notwehrhandlungen gegen „Chantage“ als grundsätzlich unzulässig angesehen. Das Opfer einer Erpressung will sein Geheimnis nicht offenbaren. aa) Will er dies erreichen so darf die Öffentlichkeit auch nicht von seiner Notwehrhandlung erfahren. Eine solche Handlung im Verborgenen wäre aber nicht Rechtsbewährung iSd Notwehr, sondern trüge als Handeln im Dunkeln zu empfundener Rechtsunsicherheit bei. bb) Ist es dem Erpreßten hingegen möglich die Öffentlichkeit zu informieren, so ist die Verteidigungshandlung nicht erforderlich, da ja auch die Behörden hätten informiert werden können.cc) Über § 154c StPO mache es der Staat dem Erpreßten zudem einfacher die Behörden zu informieren und erkennt damit seine Schutzbedürftigkeit an. Etwa begangene Straftaten werden – soweit vertretbar – nicht verfolgt.b) Diesüberzeugt nicht. Ein Vergleich mit den anderen anerkannten Ausnahmetatbeständen des Notwehrrechts läßt allenfalls eine Parallele mit der nicht absichtlichen aber vorwerfbaren Provokation zu. ► allenfalls erscheint es billig nur Notwehrhandlungen zuzulassen, die den Erpresser nach Möglichkeit schonen, wenn die geheime Tatsache zum Beispiel eine strafbare Handlung des Erpreßten ist.►Aber selbst dies erscheint fraglich. Insbesondere dann, wenn die kompromittierende Information rechtlich nicht zu beanstanden ist ein Ehebruch oder Bordellbesuch etwa.Dauerdelikte z.B.: §§ 239 Solange der Zustand andauert ist der Angriff gegenwärtig. Rechtwidrig des AngriffsRechtswidrig ist der Angriff wenn er im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. ►dies stellt man mit der Notwehrprobe fest: Kann sich der Angreifer selbst auf einen Rechtsfertigungsgrund stützen (egal welchen, egal aus welchem Rechtsgebiet oder Rechtsgrund) so handelt der Angreifer nicht rechtswidrig. ►Schuldhaftes handeln des Angreifers ist nicht erforderlich.Beispiel: A schlägt B. Daraufhin schlägt B den A um sich zu verteidigen. A erschießt B und beruft sich auf Notwehr.Bei der Notwehrprobe ist, ob für das Verhalten des Angreifers Erfolgsunrecht ausreicht, oder ob auch Handlungsunwert nötig ist. JeckenfallA (aus Australien) besucht seine Tante in Köln. Am Flughafen, es ist Rosenmontag, verfolgt ihn der als Sheriff verkleidete Jeck J mit einer täuschend echt aussehenden Pistole. A schlägt J nieder da er befürchtet von diesem jeden Augenblick erschossen zu werden. J wehrt sich gegen den Schlag indem er den A seinerseits schlägt.(I) J hat den TB einer KV erfüllt.(II) Die Tat ist nicht rechtswidrig, wenn dem J ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht.(1) In Betracht kommt Notwehr, § 32. Notwehr kann nur derjenige üben, der sich gegen einen rechtswidrigen Angriff verteidigt. Streitig!!(a) Eine Auffassung bejaht die Rechtswidrigkeit des Angriffs bereits dann, wenn der Drohende Erfolg einen Unwert darstellt. Der drohende Erfolg besteht in einer Körperverletzung, und diese stellt Unwert dar. Folgt man dieser Auffassung ist Notwehr (nicht nur Notstand) seitens des J zulässig.(b) Andere stellen auf die Handlungsbefugnis des Angreifers ab. Der Angriff ist nach rechtswidrig, wenn dem Angreifer die Befugnis zum Handeln fehlt. (wichtig bei § 113, 193, und solchen rechtswidrigen Taten, die der Soldat nach § 11 SoldG zu befolgen hat). Auch dieser Ansicht zufolge bestünde für J ein Notwehrrecht. A hatte keine Befugnis zum Handeln, sein Verhalten war insbesondere nicht durch Notwehr gerechtfertigt, da der Scherzangriff des J objektiv keinen Angriff darstellt (hM).(c) Eine dritte Auffassung läßt das schlichte drohende Erfolgsunrecht nicht genügen, sondern fordert zudem ein Handlungsunrecht auf Seiten des Angreifers. Dadurch, daß das schneidige Notwehrrecht – anders als der Notstand – keine Güterabwägung fordere sei zumindest objektiv Sorgfaltwidriges Verhalten des Angreifers zu fordern. Unterstellt man dies bei A so hat J auch nach dieser Auffassung ein Notwehrrecht. (2) Nach allen Auffassungen ist das Verhalten des J durch Notwehr gerechtfertigt. Eines Streitentscheids bedarf es nicht.In solchen Fällen, kommen also meist alle Auffassungen zum selben Ergebnis. Ein Streitentscheid wird nur dann erforderlich, wenn man ausnahmsweise das Handlungsunrecht verneint. Dann ist es Klausurtaktisch klug, der dritten Auffassung zu folgen, weil man dann zu § 34, §35 und hier zum ETB-Irrtum kommt. (alle Auffassungen sind aber gleichermaßen vertretbar)NothilfeIm Prinzip gilt hier dasselbe. Maßgeblich ist jedoch hier das Verhältnis Angreifer-Angegriffener. Zu beachten ist aber, daß der Nothelfende nicht mehr Notwehrrechte ausüben darf als der Angegriffene selbst ausüben möchte, sog. Aufgedrängte Nothilfe.NotwehrhandlungNotwehrhandlung ist diejenige Verteidigung, die (objektiv) erforderlich und (normativ) geboten ist, um den Angriff abzuwehren. Erforderlichkeit und Gebotenheit sind klar zu trennen.Verteidigung. Jedes Verhalten, das sich gegen die Rechtsgüter des Angreifers richtet und der Beendigung des Angriffs dient. Grundsätzlich darf sich eine Verteidigung nicht gegen Rechtsgüter Dritter richten. Davon macht die hM eine Ausnahme:►Problem Drittwirkung der Notwehr Streitig BeispielAngreifer A bedient sich eines Restaurantstuhls um O anzugreifen. O ergreift eine Eisenstange und zerschlägt den Stuhl. Um seinen Stuhl zu retten geht Restaurantbesitzer R sowohl auf O als auch auf A los.(1) die hM hält eine Notwehrhandlung gegen Rechtsgüter Dritter die die vom Angreifer verwendet werden für zulässig. O ist bezüglich des Stuhls nach § 32 gerechtfertigt.(2) Die Gegenauffassung macht geltend, daß Beschädigungen fremder Sachen hinreichend über die Notstandsvorschriften abgedeckt sind. Eine Anwendung der Notwehrregel sei als systemwidrig abzulehnen. § 32 greift nicht, dafür aber § 34.Die Mindermeinung ist überzeugender, wie ich finde (II) R durfte auf A losgehen § 32. Er durfte nicht auf O losgehen, da Duldungspflicht aus § 904 BGB. Sein Verhalten ist aber ggf entschuldbar, § 35. Stimmt das?Erforderlich, objektive KomponenteIst das Kriterium problematisch lohnt sich eine lange Definition: Die Kurzdefinition in Fett.Grundsätzlich jegliche Handlung, die zu einer wirksamen Verteidigung beiträgt, eine möglichst sofortige Beendigung des Angriffs erwarten läßt und eine endgültige Beseitigung der Gefahr am besten gewährleistet. Eine Güterabwägung findet nicht statt (das „Recht muß dem Unrecht nicht weichen“.Stehen mehrere Mittel zur Verfügung, muß jedoch das mildeste gewählt werden („Vorrang des relativ mildesten Mittels“. Problem Waffen►Wegen des 2. Teils der Definition ist der Einsatz (von unerlaubt mitgeführten) Waffen und anderer gefährlicher Werkzeuge (Messer o.ä.) problematisch. Aber nicht ausgeschlossen.Es gilt: Bei Schußwaffen grundsätzlich Warnschuß (kann aber zB entfallen, wenn Angegriffener nur eine Patrone hat).Wenn sich trotz Schonungswillen der gefährliche Erfolg realisiert, ist deshalb die Notwehr nicht ausgeschlossen. Bsp.: A greift B mit Messer an. B hat eine geladene Pistole. Um A zu schonen, und da er sich stärker als A fühlt, hat B vor die Pistole als Schlagwaffe gegen den Kopf des A zu verwenden. Es löst sich ein Schuß der den A tötet (etc.). Notwehr (+).Problem Irrtum über Nichtvorhandensein milderer Mittel►War sich der Täter nicht bewußt, daß es mildere Mittel gab ETB-Irrtum.Problem: ungewollte Nebenwirkungen der VerteidigungSiehe Sachverhalt. Fall S. 129 altes Ehepaar und Antiquitäten Dieb.(I) Vorsätzliches Tötungsdelikt scheitert am fehlenden Vorsatz,(II) Fahrlässige Tötung TB (+), RW? Durch Notwehr objektiv gerechtfertigt. T wollte die Notwehr jedoch ganz anders ausüben. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muß dies aber als zulässig erachtet werden.Selbst wenn man das Notwehrrecht nicht anerkennt, (wegen Überschreiten der Notwehrgrenzen) so wäre T über § 33 gerechtfertigt.Beurteilungsblickwinkel der Erforderlichkeit Objektiv ex anteTätersicht objektiv ex ante= „Maßgeblich ist, wie ein Durchschnittsbetrachter in der Lage des Notwehrübenden die im Zeitpunkt des Angriffs gegebenen und objektiv erkennbaren Umstände beurteilt hätte“ Hier kann man wunderschön wertend argumentieren und Punkte sammeln.Hat der Täter tatsächlich eine andere Beurteilung kommt wieder ein ETB-Irrtum in BetrachtGebotenheit der Verteidigungshandlung, das normative ElementZwar findet im Rahmen der Notwehr eine Güterabwägung nicht statt („Recht muß Unrecht nicht weichen“), dennoch besteht eine sozialethische Schranke des Notwehrrechts, dieser Gedanke findet im Wort „geboten“ in § 32 I seinen positivrechtlichen Ausdruck. Nicht geboten ist eine Verteidigungshandlung namentlich gegen schuldlos Handelnde oder nahestehende Personen, in Bagatellfällen oder bei vorsätzlicher oder sonst vorwerfbarer Herbeiführung der Notwehrlage.Schuldlos HandelndeHier fehlt das der Notwehr zugrunde liegende Rechtsbewährungsinteresse.► Kinder § 19► Volltrunkene und Geisteskranke § 20 Speziell bei Volltrunkenen sollte man in der Klausur die Rechtswidrigkeit des Angriffs bejahen, um noch zur Gebotenheit der Notwehr zu kommen.► Durch Notwehrexzeß § 33 oder Notstand § 35 entschuldigte PersonenHier gilt: erst Ausweichen, ist das nicht möglich Schutzwehr erst dann Trutzwehr (auch dieser unter größtmöglicher Schonung)►Schuldlos handelnaber Personen die sich bei der Rechtsgutbeeinträchtigung (also beim Angriff in einem Tatbestandsirrtum, einem unvermeidbaren Verbotsirrtum oder einem Erlaubnistatbestandsirrtum befinden.Hier gilt: Erst Versuchen über den Irrtum aufzuklären und Ausweichen, ist das nicht möglich Schutzwehr erst dann Trutzwehr (auch dieser unter größtmöglicher Schonung)Beispiel: Es greift ein äußerst gewalttätiges Kind an. Enge persönliche BeziehungenSpannungsverhältnis zwischen Garantenstellung § 13 und Selbstverteidigungsinteresse. Daraus folgt: bei Eheleuten, Lebenspartnern, etc.Streitig!!► zunächst ausweichen► Streitig ist, ob man leichte Körperverletzungen hinnehmen muß.Bsp: Betrunkener M kommt nach Haus. Schlägt seine Frau. Diese wehrt sich mit Messer, dabei stirbt M.(1) Nach älterer Ansicht wurde das Notwehrrecht mit Verweis auf die bestehende persönliche Nähe zum Angreifer eingeschränkt. Nur wenn schwere oder gar lebensbedrohliche Verletzungen zu befürchten seien sei es dem Opfer erlaubt das Notwehrrecht voll auszuüben, leichte Verletzungen müsse es dagegen in Kauf nehmen.(2) Die Gegenauffassung stimmt dem nicht zu. Mißbrauche der Angreifer das Näheverhältnis so sei es dem Ehepartner nicht zuzumuten auch nur leichte Verletzungen in Kauf zu nehmen. Es müsse dem Betroffen selbst überlassen bleiben ob und mit welchen Mitteln er sich und seine körperliche Integrität schützen will. Der Angreifer richte sich mit seinem Angriff gerade gegen das Näheverhältnis, so daß er sich nicht auf dessen Schutz nicht berufen könne.Im Fall ist meist eine schwere Körperverletzung Gegenstand der Prüfung, so daß ein Streitentscheid nicht nötig ist. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, dann der 2. Auffassung folgen. Sie ist moderner und richtiger► Insbesondere bei der Benutzung von Waffen besteht aber auch hier die Verpflichtung zur Schonung des nahestehenden Angreifers. Ultima ratio. Wie sonst auch: also Schutzwehr und dann erst Trutzwehr (auch diese unter größtmöglicher Schonung).Bagatellfälle /Krasses Mißverhältnis(A) ►Falls man nicht schon den Angriff verneint, s.o. PAGEREF _Ref87773310\h37 so ist jedoch alles was eine KV erreicht unverhältnismäßig. Anleuchten mit Taschenlampe etc.(B) ►nach hM auch eingeschränkt bei krassem MißverhältnisBsp.: A blockiert für seinen Freund einen öffentlichen Parkplatz. T fährt langsam auf A zu damit dieser den Parkplatz freigebe. Dieser bleibt stehen. Das Auto stößt gegen sein Schienbein. Er fällt hin und erleidet Schrammen.Die verwirklichte Körperverletzung könnte durch Notwehr gerechtfertigt sein.(1) Dabei kann dahinstehen, ob der rechtswidrige Angriff des A in einer Nötigung § 240 oder darin liegt, daß A unter Verstoß gegen § 1 II StVO eine Ordnungswidrigkeit begangen hat als er für das noch nicht eingetroffene Fahrzeug seines Freundes den A daran hindern wollte den Parkplatz zu gebrauchen.(a) Die Benutzung öffentlicher Parkplätze gehört zum Gemeingebrauch. Der T hatte das Recht dort zu parken. Gegen das Vorenthalten dieses Rechts ist Notwehr grundsätzlich möglich.(b) Zwar findet im Rahmen der Notwehr keine Güterabwägung statt, dennoch ist eine sozialethische Schranke des Notwehrrechts anerkannt. Selbst wenn man annimmt, die Verteidigungshandlung des T sei objektiv erforderlich gewesen um sein Recht auf Gemeingebrauch des Parkplatzes durchzusetzen, so war sein Verhalten jedenfalls nicht geboten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß das geschützte Rechtsgut von verhältnismäßig geringer Bedeutung ist…Schuldhafte Herbeiführung der NotwehrlageIm Einzelnen ist alles sehr strittig.streitigVorsätzliche Absichtsprovokation(1) hM: der Provokateur ist selbst Angreifer, daher kann er sich gar nicht auf Notwehr berufen.(2) Gegenansicht das Notwehrrecht ist eingeschränkt aber nicht völlig ausgeschlossen. Der Angreifer müsse aber zunächst ausweichen etc. Innerhalb der hM gilt weiter: Verändert sich aber die Lage drastisch: das Provozierte Opfer zückt ein Messer etc, so besteht auch nach der hM ein eingeschränktes Notwehrrecht.Nicht zu verwechseln mit den Fällen in denen sich der Provokateur „ausrüstet“ zB absichtlich eine Waffe mit in die Notwehrsituation nimmt sogAbwehrprovokation siehe unten Seite PAGEREF _Ref87788787\h47Sonstige vorsätzliche Herbeiführung der Notwehrlage► Zunächst darlegen, daß das Notwehrrecht – anders als bei der vorsätzlichen Notwehrprovokation - nicht gänzlich ausgeschlossen ist. ► Danach Abwehr nach dem Stufenmodell: Ausweichen, Schutzwehr (uU auch leichte Verletzungen zumutbar), Trutzwehr nur als ultima ratio, insbesondere bei WaffenRechtswidriges VorverhaltenWer nicht vorsätzlich aber sonst rechtswidrig, also fahrlässig, eine Notwehrsituation herbeiführt.Hier gilt: „je schwerer die Provokation wiegt desto weniger weit reicht das Notwehrrecht“ Vorverhalten bleibt aber für die Beurteilung außer Betracht, wenn kein unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Zusammenhang besteht. Insbesondere dann nicht wenn das Vorverhalten sich nicht gegen Rechtsgüter des Angreifers gerichtet haben.Bsp.: Notwehr gegen Erpresser.Nicht rechtswidrig aber „sozialethisch zu beanstandendes Vorverhalten“ Kann Bedeutung erlangen und verpflichtet zur Schonung.A öffnet im Zug ständig das Fenster um den leicht angetrunkenen J aus dem Abteil zu ekeln. J schließt immer wieder das Fenster bis er es leid ist und dem A für den Fall des nochmaligen Öffnens des Fensters Schläge androht. Der A öffnet das Fenster nochmals. Danach macht J seine Warnung wahr. Der Sitzende A sticht dem vor ihm stehenden J in den Oberbauch. Danach schlagt und sticht er weitere Male zu. (I) TB: Totschlag oder Körperverletzung mit Todesfolge je nach Vorsatz (+) (wohl eher Totschlag)(II) RW: Notwehr rechtswidriger Angriff (+)Ausschluß der Notwehr durch vorsätzliche Herbeiführung der Notwehrlage: hier durch sozialethisch zu mißbilligendes Vorverhalten. (1) Bla, bla. ganz böse, es war zumutbar Auszuweichen, Trutzwehr zu üben etc(2) Die Gegenauffassung (hL) kritisiert dies, da auf sozialethische und nicht auf rechtliche Maßstäbe abgestellt worden sei.(3) Die Gegenauffassung überzeugt nicht, da das Verhalten des T hier einer schweren Beleidigung gleichkommt. Chantage siehe oben Seite PAGEREF _Ref87782542\h41Wichtig, streitig und aktuell: Anprüfen und ablehnen actio illicita in causa(I) Eine Auffassung greift für die Unrechtsbegründung (nicht nur beim Fahrlässigkeitsdelikt sondern allgemein) auf die actio illicita in causa zurück. Danach sei Anknüpfungspunkt für die Beurteilung das rechtswidrige Vorverhalten.(II) Der BGH will in einem Urteil ohne dies ausdrücklich zu sagen Ähnliches für nicht vorsätzliches aber vorwerfbares Vorverhaltens annehmen bei Fahrlässigkeitsdelikt annehmen. So auch der BGH für das Fahrlässigkeitsdelikt.(II) Das ist abzulehnen. Schon liegt in der Regel keine objektive Zurechenbarkeit vor. Außerdem kann nicht ein Verhalten durch Notwehr gerechtfertigt sein und andererseits im Rahmen der Fahrlässigkeit rechtswidrig sein. Hierin liegt ein Widerspruch.Die AbwehrprovokationHier geht es um Fälle in denen sich der Provokateur „ausrüstet“ zB absichtlich eine Waffe mit in die provozierte Notwehrsituation nimmt sog.AbwehrprovokationBsp: A nimmt Messer mit um seinen Hund vor dem Kampfhund des Zuhälter Z zu schützen. Z hält sich nicht an den von der Ordnungsbehörde verfügten Leinen- und Maulkorbzwang. Es geschieht wie es geschehen muß: A sticht den Kampfhund des Z tot als dieser auf den Hund des A losgeht.Die tatbestandlich erfüllte Sachbeschädigung (§ 303) könnte durch Notwehr gerechtfertigt sein. (1) Es liegt hier kein Tierverhalten, sondern ein rechtswidriger Angriff des Z auf das Eigentum vor, da Z seinen Kampfhund auf den Hund des A gehetzt hat. (a) Die Verteidigungshandlung des A war objektiv erforderlich, da kein milderes Verteidigungsmittel zur Verfügung stand.(b) Die Ausführung der Verteidigungshandlung könnte dadurch eingeschränkt sein, daß A sich gleichsam mit einer Waffe „ausgerüstet“ hat um sie in Falle der vorausgesehenen Notwehrlage einzusetzen. (aa) Zum Teil wird für solche Fälle des sog. Abwehrprovokation eine Einschränkung oder gar ein Ausschluß des Notwehrrechts befürwortet, da ein „hochrüsten“ mit Waffen nur zur Eskalation beitragen könne, was die Rechtsordnung nicht durch das Anerkennen des Notwehrrechts billigen dürfe.(bb) Das hier eine Einschränkung des Notwehrrechts diskutiert wird ist verständlich denn von Waffen geht eine konkrete Gefahr aus. Doch hat der spätere Verteidiger den Angreifer – anders als bei der Absichtsprovokation – nicht unter dem Deckmantel der Notwehr verletzt. Im Gegenteil besteht im Rahmen der Abwehrprovokation gerade ein Rechtsbewährungsinteresse; es war sogar voraussehbar. Im vorliegenden Fall hätte die einzige Alternative für A darin bestanden den Hund an einem anderen Ort auszuführen. Dies konnte ihm aber nicht zugemutet werden. Niemand muß einen öffentlich zugänglichen Ort nur deshalb meiden, weil er befürchtet in rechtswidriger Weise angegriffen zu werden. Der A durfte das Messer bei sich führen.Subjektive Rechtfertigung sog. VerteidigungswilleNur problematisieren wenn problematisch. Definition, Rechtsfolge etc umstritten siehe oben PAGEREF _Ref87791648\h34 PAGEREF _Ref87791648\h34Für die Notwehr muß man zudem sagen.Nach hM muß der Täter in Kenntnis des objektiven Rechtfertigungstatbestandes und mit dem Willen sich zu Verteidigen gehandelt haben. Zusätzliche Motive wie Eifersucht, Neid, Haß, Wut oder das Streben nach Vergeltung spielen keine Rolle sofern sie jedenfalls den RfG nicht völlig in den Hintergrund drängenIrrtumsfragen sind im Rahmen der Schuld zu prüfenÜberschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr so handelt er rechtswidrig. § 33 etc. sind erst später bei der Schuld zu prüfen. Putativnotwehr etc. ist Erlaubnistatbestandsirrtum oder Erlaubnisirrtum. Spezielle rechtfertigende Notstände (§§ 228, 904 BGB, 218a StGB)Notstand beruht auf dem Prinzipdesüberwiegenden Interesses.Aufgrund der Vielzahl der Regel stellt sich ein Konkurrenzproblem. Erst die spezielleren Normen (§§ 228, 904 BGB, § 218a StGB) prüfen. Nur wenn diese nicht greifen bleibt Raum für § 34. lex specialis derogat legi generaliDefensivnotstand, § 228 BGB, (+ Sonderfall § 23 BJagdG)(I.) TB , objektiv, subjektiv(II.) Rechtswidrigkeit(1.) Objektive RechtfertigungsmerkmaleNotstandslageDrohende Gefahr Zur Annahme einer drohenden Gefahr bedarf es einer auf tatsächlichen Umständen gegründeten Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses. Dies ist anzunehmen, wenn ein sofortiger Handlungsbedarf besteht.Fremd. Wie bei §§ 90 90a. Fremd ist eine Sache wenn sie im (Mit-)Eigentum eines anderen steht. Bei herrenlosen Sachen entfällt zwar grundsätzlich das Rechtfertigungsbedürfnis, steht die fremde Sache unter einem Aneignungsrecht Dritter oder Aneignungsverbot so greift § 228 dennoch (Ansicht 1: autonome Definition „fremd“/ oder Ansicht 2: „Analogie“).ACHTUNG Geht die Gefahr von wildernden Tieren (Hunde und Katzen) greift § 23 BJagdGFür notstandsfähiges Rechtsgut: Notstandsfähig sind Rechtgüter jeder Art, auch ein Aneignungsrecht (das folgt aus § 23 BJagdG) oder bloße Vermögensinteressen.NotstandshandlungBeschädigung oder Zerstörung der Sache. Erforderlichkeit. Die Beschädigung/Zerstörung muß jedoch Erforderlich sein etwa wie bei der Notwehr: kein milderes Mittel steht zur Verfügung siehe oben PAGEREF _Ref88363091\h44Bsp.: Kampfhund rennt auf O zu. O hat eine Pistole in der Hand, er kann sich aber auch dadurch in Sicherheit bringen, daß er die Tür schließt. Hier muß er die Tür schließen.Verhältnismäßigkeit„nicht außer Verhältnis“ steht bei allen Notstandsregel für die Abwägung. Der Maßstab ist bei § 228 recht weit: Anders als in § 34 genügt das das geschützte Rechtsgut „nicht wesentlich weniger wert“ ist. Die Abwägung erfolgt in 2 Schritten:►Schritt 1:Rangverhältnis zwischen Eingriffsgut und Erhaltungsgut. Was sich in diesen Fällen immer lohnt ist die Strafandrohung zu nennen. KV bis zu 5 Jahre, Sachbeschädigung bis zu 2 Jahre.Personenwerte stehen im Rang höher als Sachwerte. Bei zwei Sachwerten, ist grundsätzlich der (geschätzte) Wert entscheidend.►Schritt 2:Bewertung und Korrektur. uU muß ein leichter Eingriff in Personengüter bei hohen Sachwerten hingenommen werden. „Angriff eines 500 € teuren Zwergpinchers“ . Die besondere Wertung des § 90a ist zu berücksichtigen. Tötung ist wohl nicht nötig. Andersherum ist es über § 228 gerechtfertigt den eigenen Mischlingshund durch töten des reinrassigen angreifenden Hundes zu töten (wenn erforderlich).Schuldhaft herbeigeführte NotstandslageProblem!!Klausurrelevantes Problem daß man bringen muß. Nach § 228 S.2 ist der Notstandsübende der die Notstandssituation schuldhaft verursacht, Schadenersatzpflichtig. Im Umkehrschluß könnte dies bedeuten, daß der Täter gleichwohl und stets gerechtfertigt sei.Bsp: A reizt Hund damit er diesen Schlagen kann►► dem kann nicht gefolgt werden. Entgegen dem Wortlaut des § 228 sollte schon die Anwendbarkeit des Notstandes abgelehnt werden und entsprechend dem oben bei der Notwehr Gesagtem siehe oben PAGEREF _Ref88368713\h46(2.) Subjektive RechtfertigungsmerkmaleNach der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen ist sog. Rettungswille erfordert siehe oben PAGEREF _Ref87791648\h34(3.) IrrtümerNicht vergessenÜberschreitet der Täter die Grenzen der Notstandsverteidigung so handelt er rechtswidrig. Ende der Rechtswidrigkeitsprüfung.Zu denken ist aber an: Die meisten Fälle des § 228 betreffen „Angriffe“ von TIEREN es ist an § 17 I Nr. 1 TierschutzG zu denken und zu prüfen. Dann sagen, daß in der Notstandsverteidigung ein vernünftiger Grund liegt. EndeAggressiver Notstand § 904(I) Tatbestand(II) Rechtswidrigkeit(1.) objektive Rechtfertigungsmerkmale des § 904Anwendbarkeit ausgeschlossen bei Sonderregeln§ 25 LuftVG Duldung der Landung von Ballons, Notlandungen etc.Auch § 78 BinnSchG, und § 700 HGB große Haverei § 10 TelWGNotstandslage gegenwärtige GefahrMerke: „Der Faden an dem das Damoklesschwert hängt kann jederzeit reißen“Im Gegensatz zu § 228 (dort drohende Gefahr) muß die Gefahr gegenwärtig sein (wie bei § 34). Gegenwärtigkeit liegt aber dennoch eher vor als bei § 32§ 228§ 904; § 34 § 32Drohende Gefahr Gegenwärtige Gefahr Gegenwärtiger AngriffDauergefahr (+)Dauergefahr (+)Dauergefahr (-), es sei denn sie spitzt sich zuRechtsgüterNotstandsfähig sind Rechtgüter jeder Art, auch ein Aneignungsrecht (das folgt aus § 23 BJagdG) oder bloße Vermögensinteressen. Auch Rechtsgüter der Allgemeinheit, wenn keine Staatliche Hilfe zur Verfügung steht, so jedenfalls für § 34 (Wegnahme eines Schlüssels eines Betrunkenen Autofahrers um zu verhindern, daß dieser fährt). Notstandshandlung►eine nicht die Gefahr hervorrufende fremde Sache (Zum Sachbegriff siehe oben uU auch herrenlos, wenngleich daß wohl schwer vorstellbar sein dürfte). ►Einwirkung kann sein: Benutzung, Beschädigung Zerstörung.► Notwendigkeit der Einwirkung: Vorrang des relativ mildesten Mittels.VerhältnismäßigkeitSchritt 1: Werte vergleichen. Im Grundsatz ähnlich wie bei § 228, nur strenger. Werte können addiert werden. Im Ergebnis erheblich überwiegend. Was sich in diesen Fällen immer lohnt ist die Strafandrohung zu nennen.Schritt 2: Korrektur. Manchmal überwiegen Sachwerte ggü Personenwerte. Bsp.: Wegnahme eines Mantels eines Passanten um einen noch kleinen Autobrand zu löschen.(2) Subjektive Rechtfertigungsmerkmale siehe oben bei § 228(3) IrrtumsfragenETB-Irrtümer. Sind in der Schuld zu prüfen, also nicht hier. Wenn so ein Fall vorliegt sagen daß die Tat rechtswidrig war. Dies ist nur zur Schulung des Judizes nochmal erwähnt. Beispielsfall: Arzt A bekommt einen Anruf, es sei ein Unfall passiert er möge sofort kommen. Da sein Auto nicht anspringt, greift er sich kurzerhand das Mofa (vgl. § 248b) des Nachbarn und fährt damit zur vermeintlichen Unfallstelle: es war ein Fehlalarm.Sog. Anscheinsgefahr. Im Gegensatz zum Polizeirecht wo die Anscheinsgefahr der Gefahr gleichgesetzt ist, genügt dies das Strafrecht nicht. ETB-Irrtum BGH: §16 I S.1 analog, hL entfallen des Vorsatzschuldvorwurfs.Vgl auch zum Ganzen den Fall Seite 152.Der nicht rechtswidrige Schwangerschaftsabbruch § 218a II, IIIobjektiv§ 218 regelt TB. Rechtfertigungsgründe sog rechtfertigende Indikationen stehen in § 218a II und III.► medizinisch-sozialeIndikation, (Lebensgefahr, oder sonstige konkrete Gefahren), keine Frist, also je näher der Geburtszeitpunkt rückt desto restriktiver Auslegen.► insbesondere kriminologische Indikation 12 Wochen-FristSubjektivÜberzeugung des Arztes. Auch hier sind ETB-Irrtümer möglich.Allgemeiner Notstand § 34 StGB, § 16 OWiG(I) Tatbestand(II) Rechtswidrigkeitobjektive Rechtfertigungsmerkmale Notstandslage►Gegenwärtige Gefahr, wie bei § 904. ►Alle Rechtsgüter, auch Rechtsgüter der Allgemeinheit. Bsp.: Taxifahrer T sieht offensichtlich betrunkenen Fahrer ein Auto streifen. Er ruft die Polizei und verfolgt den Wagen um der Polizei seinen genauen Standort mitteilen zu können. Fahrgast ist nicht einverstanden er will sofort und ohne Umwege zu seinem Ziel gebracht werden. Ist die Freiheitsberaubung des T durch § 34 gerechtfertigt?(neben der Verhütung weiterer Unfälle, das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit an der Aufklärung der Straftaten (etwa §§ 315c, 142, 232a) notstandsfähiges Rechtsgut (+)NotstandshandlungBegehung einer Tat. Nötig ist aber die sog. Erforderlichkeit der Abwehrhandlung:Erforderlich ist eine Abwehrhandlung wenn sie geeignet ist die Gefahr zu beseitigen Pflicht zu Wahl des relativ mildesten Mittels insbesondere Pflicht zum Ausweichen. Im Beispielsfall: war das Verfolgen, das einzige Mittel, da Polizei noch nicht da war.GüterabwägungWieder in zwei Schritten, Strenger als bei § 228. Schritt 1: allgemeines Rangverhältnis. Rechtsgüter vergleichen. Personengüter höher als Sachgüter. Innerhalb der Personengüter Leben stärker als Gesundheit etc. Daran denken die Strafandrohung der Strafvorschriften zu nennen, da diese die Wertigkeit indizieren. Bsp: A erzählt seinem Berufpsychologen T, daß er HIV-positiv ist, dies aber ihrer Sexualpartnerin B aus Scham nicht erzählt habe. Wenn T zu B geht um sie aufzuklären, so ist die Tat § 203 I Nr. 2 gemäß § 34 gerechtfertigt. Übrigens dieser Fall hat eine zweite Seite: T macht sich uU Strafbar, wenn er B nicht warnt. Schritt 2: Bewertung in der konkreten Lebenssituation.Art und Größe des jeweils drohenden Schadens. ►Zulässig ist etwa zum Schutz hoher Sachwerte leichte Personenschäden in Kauf zu nehmen: Bsp.: Beim Löschen des Brandes eines Hauses wird der Passant völlig durchnäßt und erleidet eine Erkältung.► Unzulässig ist quantitativer Vergleich: 1 Menschen zu Töten um viele zu retten.[Das in diesen Fällen möglicherweise § 35 eingreift ist später zu prüfen.] Die Rechtwidrigkeit ist jedenfalls in einem solchen Fall gegeben.► Grad der drohenden Gefahr. Zb Rechtfertigung einer Trunkenheitsfahrt § 316 (abstraktes Gefährdungsdelikt: nein bei Stachel im Fuß, ja bei schwerer Erkrankung. Dabei kommt es auch auf den Grad der AlkoholisierungAngemessenheit der AbwehrmaßnahmeWarum denn das noch nach der Güterabwägung? Siehe § 34 S.2. Da der Gesetzgeber dies zweimal sagt muß es also noch etwas anderes heißen: folgende Fallgruppen sind anerkannt.Dem Täter ist es zuzumuten die Gefahr hinzunehmenUnstreitig ja bei Helfern die von Berufs wegen zur Hinnahme bestimmter Gefahren verpflichtet sindSoldaten, Feuerwehrleute, Polizisten, Seenotretter,…STREITIG wenn die Notstandslage vorwerfbar verursacht wurdeBsp: T soll 15.000 Liter Gülle ausfahren. Statt die Hauptstraße zu benutzen, benutzt er einen matschigen Feldweg, er bleibt stecken, der Lastzug droht umzukippen, da entschließt sich T die Gülle abzulassen.I Tatbestand von Umweltstraftaten (+)II Rechtfertigung Notstand? Notstandlage (+), Notstandshandlung (+)3. Güterabwägung (+), aber hier schon kleiner Hinweis auf den Streit, Meinung (III) nennen.4. Angemessenheit, (+/-) Streit ausbreiten.(I) Eine Auffassung verneint in vorwerfbar herbeigeführten Notstandslagen die Rechtfertigung generell. Sei ein Verhalten schon nicht nach § 35 entschuldbar, so ließe es erst recht nicht die Rechtswidrigkeit entfallen. (II) Die Gegenauffassung verneint lediglich bei absichtlicher Herbeiführung der Notstandslage die Rechtfertigung. Folgt man dieser Auffassung so wäre T gerechtfertigt, die Notwehrlage hat er kaum vorsätzlich und schon gar nicht absichtlich herbeigeführt.(III) Eine Weitere Auffassung plädiert –wie oben angedeutet – dafür diesen Aspekt bei der Interessenabwägung nach § 34 S. 1 zu berücksichtigen. Es wäre also zu fragen inwiefern das Verschulden des T beim Einfahren in den ungeeigneten Weg ein Überwiegendes Erhaltungsinteresse (Rettung des LKW) gegenüber dem Erhaltungsinteresse (Umweltbeschädigung) noch zuläßt.(IV) Schließlich wird vertreten eine Rechtfertigung nach § 34 in Jedem Fall zuzulassen, jedoch über die Figur der actio illicita in causa die Strafbarkeit an das Vorverhalten zu knüpfen. Hiernach wäre T zwar hinsichtlich der vorsätzlich begangenen Umweltstraftaten gerechtfertigt, er wäre jedoch wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen die Einschlägigen Vorschriften zu belangen.Der Täter greift in den essentiellen Kern eines Grundrechts einParadebeispiel: Zwangsweise Blutabnahme um jemanden zu retten. Grundfall Soldat S ist schwer verletzt und braucht dringend Blut, keine Konserve mehr vorhanden. Der Einheim-ische E ist der Einzige, der dieselbe Blutgruppe wie S hat. E weigert sich (eine für ihn ungefährliche Menge) Blut abzugeben. Der Arzt A befiehlt den Soldaten B und C den E festzuhalten. Er nimmt ihm einen halben Liter Blut ab. Variante: Nicht E sondern der Kamerad K ist derjenige mit der richtigen Blutgruppe. (Gemeinschaftliche) gefährliche Körperverletzung im Amt § 340 StGB. Freiheitsberaubung, Nötigung(I) TB (+)(II) Rechtfertigung(1) Nothilfe Angriff durch Unterlassen des E oder K. Dann müßte es Rechtspflicht zum Handeln geben. Bei E aus § 323c, bei K möglicherweise aus § 13? Selbst wenn man eine derartige Rechtspflicht konstruiert so findet sie ihre Grenze doch in der Zumutbarkeit. Kein Angriff durch Unterlassen. Nothilfe (-)(2) Notstandshilfe (a) Notstandslage (+), (b) Notstandshandlung (+)(c)erforderliche Güterabwägung nach hM (+) (d) Streitig ob auch angemessen(aa) nach hM kein angemessenes Mittel nach § 34 S.2Ob das persönliche Opfer einer Blutspende erbracht werde oder nicht ist müsse in einem freiheitlichen Rechtsstaat grundsätzlich der eigenen sittlichen Entscheidung des Einzelnen überlassen werden. Insbesondere bestehe wegen des Grundrechtes auf Körperliche Unversehrtheit keine Rechtspflicht zur Hilfeleistung. Dann könne es aber auch keine Duldungspflicht geben.(bb) Die Gegenauffassung (Mindermeinung) macht bei engsten Schutz- oder Beistandsgemeinschaften (etwa unter Eheleuten, zwischen Eltern und Kindern oder Soldaten im Kriegseinsatz) eine Ausnahme. Voraussetzung sei allerdings, daß dem Spendenden kein schwerwiegender Nachteil erwachsen könne. Dies sei idR bei einer Blutabnahme unter hygienischen Konditionen der Fall. Beide Auffassungen sind vertretbar. Es besteht ein rechtlich geordnetes Verfahren zur Konfliktlösung bereitTäter ist zur Einhaltung der Verfahrensregeln gezwungen.Schimanski weiß ganz genau, das O schuldig ist, deshalb sperrt er ihn in ein Kühlhaus bis dieser seine Tat zugibt. Hier liegt eine verbotene Vernehmungsmethode vor, § 136a StPO. Diese Vorschrift ist Ausdruck der Menschenwürde und des Rechtsstaatprinzips. Ein Verstoß hiergegen ist in keinem Fall rechtfertigungsfähig.Subjektive RechtfertigungselementeNach der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen ist sog. Rettungswille erfordert siehe oben PAGEREF _Ref87791648\h34Irrtümer Irrtümer haben keinen Einfluß auf die Rechtswidrigkeit siehe oben bei § 904Tatbestandausschließende Einwilligung (= besser: Einverständnis) und Rechtfertigende EinwilligungDie hM macht diese Unterscheidung. Sie wird bei den Irrtümern relevant. Hier nur auf dem Boden der hM. Man kann einfach so prüfen. Und vielleicht in einem Halbsatz den Streit andeuten. EXKURS Tatbestandauschließendes Einverständnis (wird im TB geprüft)Gilt nach hM nur bei: ►§ 248b und solche wo etwas „gegen den Willen“ oder „wider Willen“ erfolgt► Für einzelne TB: „Wegnahme“ bei § 242; „Eindringen“ bei § 123► wenn gerade die freie Willensentschließung Schutzgut ist §§177, 178, 235, 239, 240, 249, 252, 253, 255.Eine Mindermeinung will dies auch zB bei § 303 oder § 223 sehen. Denn geschützt sei nicht die Sache oder die Gesundheit an sich sondern die Freiheit mit seiner Sache (Gesundheit) zu verfahren wie man wolle. Dies stößt jedoch bei Minderjährigen auf bedenken.Beispiel: Diebesfalle im Krankenhaus.(I) TB des § 242 Wegnahme? Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams und zwar gegen oder ohne den Willen des Berechtigten. Bei der Diebesfalle kommt es dem Berechtigten aber gerade darauf an, daß … schon TB (-)WichtigIrrtümer sind unbeachtlich für den TB Ausschluß:Bsp.: T hat folgende „Masche“: Er gibt sich als Handelsvertreter für Waschstaubsauger aus, gewinnt so Einlaß bei seinem Opfer O gießt eine klebrige Flüssigkeit auf besonders teure Orientteppiche. Fingiert einen Defekt des Staubsaugers und schlägt vor den Teppich mitzunehmen und ihn noch am selben Abend sauber vorbeizubringen (und als Entschädigung eine besonders gute Flasche Wein mitzubringen).A. Hausfriedensbruch(I) Tatbestand § 123 I 1. Alt?Dazu müßte er in eine Räumlichkeit „eingedrungen“ sein. Ein Eindringen liegt vor wenn zumindest ein Teil des Körpers des Täters gegen den Willen des Berechtigten in den Raum gelangt. T ist hier vollständig in die Wohnung des O gelangt. O hat den T jedoch hereingelassen. Hierin könnte ein Rechtgutverzicht liegen mit der Folge, daß T schon den Tatbestand des § 123 nicht erfüllt hat.(1) Grundsätzlich genügt für einen derartigen Rechtsverzicht die natürliche Willensfähigkeit. Umstritten ist indes ob dies auch dann gilt, wenn der Täter sich das Einverständnis durch Täuschung oder Drohung erschlichen hat.(a) Zum Teil wird das Vorliegen eines Einverständnisses in diesen Fällen abgelehnt, da der „wahre“ Wille des Opfers nicht vorliege, sondern nur ein scheinbares Einverständnis.(b) Die Gegenauffassung lehnt eine solche Einschränkung aufgrund Opferirrtümer zu Recht ab. Diese 1. Auffassung verkennt nämlich den rein tatsächlichen Charakter des Einverständnisses der keinerlei normativer Wertung unterliegt daher sind Irrtümer seitens des Opfers - gleich welchen Ursprungs –immer unbeachtlich. TB (-) , § 123 (-) Anders als bei rechtfertigender Einwilligung s.u.B. Diebstahl(I) Durch die Mitnahme des Teppichs könnte T den Tatbestand des § 242 verwirklicht haben. Die Wegnahme setzt voraus, daß der Gewahrsam des Berechtigten gegen oder ohne dessen Willen gebrochen wird und neuer Gewahrsam begründet wird. O war es klar daß der Teppich seinen Herrschaftsbereich verlassen würde (womit auch ein gelockerter Gewahrsam auszuschließen ist). Dem hat er zugestimmt. In Anlehnung an das oben Gesagte muß auch hier der Irrtum des O unberücksichtigt bleiben. TB (-). H hat sich aber wegen Sachbeschädigung (§303) und wegen Betrugs (§263 I und ggf. §263 III tatmehrheitlich strafbar gemacht.Meine Frage: warum ist die Sachbeschädigung nicht jedenfalls durch Einwilligung gerechtfertigt?Rechtswidrigkeit: Voraussetzungen der rechtfertigenden EinwilligungObjektive RechtfertigungsmerkmaleKommt auch bei Fahrlässigkeitsdelikten in Betracht, aber kurz problematisierenDisponibilität des Rechtsgutes►Das leuchtet idR von selbst ein. Individuelle Freiheits- und Vermögensrechtsgüter.►Nicht genehmigungsfähig sind zB die § 153 ff., § 315c (strittigsiehe unten PAGEREF _Ref115366916\h214), 316 Verkehrsstraftaten (möglich ist hier aber nach der hL eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung siehe oben PAGEREF _Ref88986345\h14 zB beim Einsteigen in ein Auto mit betrunkenem Fahrer).Sonderprobleme mehrere Rechtsgüter, aber nur in eines davon eingewilligt:Bsp.1: KV im Amt § 340: Geschützt sind das Vertrauen in Rechtsstaat und Körperliche Unversehrtheit des Einzelnen. Da aber bei der rechtmäßigen Einwilligung in die KV kein Unrecht besteht ist auch das öffentliche Schutzgut nicht berührt.Bsp.2: § 239a erpresserische Geiselnahme: Geschützt sind die Geisel und das vermögen des Erpreßten. Willigt nun die Geisel in ihre Geiselnahme ein ist nicht das volle Unrecht des § 239a erfüllt. (zB Frau F von Millionär M wird vom geliebten der F zum Schein entführt um von M Geld für „schöne Tage zu zweit“ zu erpressen.)Daher kann auch nicht aus § 239a bestraft werden. Unberührt bleiben hingegen einfache Erpressung oder Betrug ggü M.Verzicht des Einwilligenden auf den Schutz des Rechtsguts►Wichtig: die Einwilligung muß vor der Rechtsgutsverletzung erteilt werden. Eine nachträgliche Genehmigung ist – anders als im Zivilrecht – für die RW nicht von Bedeutung. ►Grundsätzlichist - bis zur Tatbegehung - die Einwilligung frei widerruflich, Streitig ist aber, ob ausnahmsweise nicht Einwilligung verbindlich ist. Das Problem stellt sich meist bei Verträgen:Bsp.1: A steigt in den Bus. Zwischen zwei Haltestellen will A hinaus. Der Busfahrer ignoriert dies und fährt bis zur nächsten Haltestelle. § 239? Gerechtfertigt?Bsp.2: A ist Pächter eines Grundstücks des E. E hat A bei Vertragschluß erlaubt, die Bäume zu fällen. Dann verbietet er es A. A holzt die Bäume trotzdem ab, § 303?EinwilligungsfähigkeitMinderjährigeDer Einwilligende muß nach seiner geistigen und sittlichen Verstandesreife und Urteilfähigkeit imstande sein Bedeutung und tragweite seines Rechtsgutverzichts zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln. Streitig ist der Maßstab insbesondere bei Vermögensgeschäften.►hM:Auf die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit kommt es nach hM nicht an.►Der Gegenauffassung: wonach es auf die Geschäftsfähigkeit bei Dispositionen über das Vermögen ankommen soll überzeugt nicht, denn anders als im Zivilrecht geht es nur darum ob ein tatbestandliches Verhalten durch autonome Disposition seine Strafwürdigkeit verliert, davon zu trennen ist, ob das verhalten des Minderjährigen zivilrechtlich Bestand hat.►Wenn gesetzliche Sonderregeln bestehen bringt der Gesetzgeber nach hM nur eine Vermutungsregel über die Einsichtsfähigkeit zum Ausdruck: § 2 I nr. 3 KastrationsG: 25 Jahre: die hM stellt dennoch auf die tatsächliche Einsichtsfähigkeit ab.Nicht überspannen denn es geht um die Autonomie der Bürger.Erwachsene►Noch vorsichtiger sein. Nicht Zuviel des Schutzes. Geisteskranke und Bewußtlose. Auch Trunkenheit und Drogen können genügen (und genügt auch schon unterhalb der Grenze des § 20). ►Bloß „unvernünftige“ Einwilligungen sind dagegen wirksam, denn niemand hat das Recht hierüber zu bestimmen. EXKURS: Zum Teil wird deshalb auch der § 228 als verfassungswidrig angesehen, andere stützen ihre Bedenken auf Art 103 (Bestimmtheitsgebot).Wer darf bei fehlender Einsichtsfähigkeit die Einwilligung erklären?► Regelmäßig der Gesetzliche Vertreter. Richtet sich nach BGB. Bei Minderjährigen (§§ 1626ff.) bei Erwachsenen: Betreuer (§§ 1896ff.)Wie sich aus §§ 1626 II (Eltern) und 1900 II 2, 1901 II S. 2 BGB ergibt darf der gesetzliche Vertreter nicht nach Belieben sondern nur zum Wohl und unter Mitwirkung des Minderjährigen/Betreuten erfolgen. (Beachte bei gefährlichen Operationen insb. § 1904 I Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Betreuten)► Bei Rechtsgütern von juristischen Personen das OrganMerke Die Einwilligung ist aber unwirksam wenn der Vertreter seine Stellung offensichtlich mißbraucht. Problematisch etwa der GF einer GmbH und einfache Brandstiftung s.u. ► Neben der gesetzlichen Vertretung ist zumindest bei Vermögensrechtsgütern auch die Vollmacht anerkannt. Das dies auch für Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit gilt folgt aus § 1904 II BGB (Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Vollmacht)Wichtig ist dies bei sog. Patientenverfügungen (Patient nennt Person die für ihn entscheiden soll wenn er das Bewußtsein verliert)Umstritten ob Kundgabe nach außen erforderlich ist► Mindermeinung sog. Willensrichtungstheorie läßt es genügen daß der Einwilligende den entsprechenden Willen gebildet hat. ► Die Gegenauffassung (hM) hält demgegenüber eine Willensbekundung für erforderlich, da sonst Beweissicherungszwecken nicht genügt werde.Der hM ist nicht zu folgen. Die Rechtssicherheit ist hier nicht das Problem, dieses Erfordernis läßt sich nur als Relikt aus der Zeit verstehen als die Einwilligung noch als Vertrag zwischen Täter und Opfer verstanden wurde.Unabhängig vom Meinungsstreit ist jedenfalls klar daß es für eine Wirksame Einwilligung nicht darauf auf die Kenntnis des Täters ankommt. Vgl oben für die Tatbestandsausschließende Einwilligung in die Wegnahme (bei der Diebesfalle).Willensmängel der Einwilligung HEILLOS UMSTRITTENDenkbar sind Irrtümer ohne Beeinflussung. Täuschung. Drohung oder gar Zwang.Umstritten ist inwiefern Willensmängel die Wirksamkeit der Einwilligung entfallen lassen. Dabei ist zwischen Täuschung einerseits und Drohung und Zwang andererseits zu unterscheiden.Täuschung(I) Zum Teil wird in Lit und Rspr bei einer Täuschung angenommen die Einwilligung sei generell unwirksam. (II) Andere halten die Einwilligung zwar bei Willensmängeln zwar grundsätzlich für unwirksam, allerdings solle dies nicht gelten, wenn die Täuschung nur Begleitumstände betrifft oder wenn die Täuschung nicht rechtsgutbezogen ist. Bsp.: Rechtsgutbezogen ist die Täuschung wenn einem Alkoholpatienten vorgespiegelt wird er könne dach einer Medikamentösen Behandlung wieder in uneingeschränktem Maße Alkohol zu sich nehmen. Gegenbeispiel: Nicht Rechtsgutbezogen ist wenn dem Alkoholpatienten vorgespiegelt wird seine Frau werde zurückkehren.(III) Schließlich wird vertreten, Willensmängel des Opfers berührten die Wirksamkeit der Einwilligung nur dann, wenn sie dem Verantwortungsbereich des Täters zuzurechnen seien. Bsp: Der Täter täuscht selbst. Oder er ist (als Garant für die Beseitigung des Willensmangels verantwortlich. Ein Streitentscheid ist selten nötig. Wenn daß der Fall ist kann man formulierenWenn man bedenkt, daß es sich bei einer Täuschung die nicht rechtsgutbezogenen ist letztlich um einen Motivirrtum handelt, so kann dies an der Wirksamkeit einer Einwilligung nicht ändern.Ein ähnlicher Streit ergibt sich bei Drohung und ZwangBsp.: A droht B ihn zu enterben, wenn er sich nicht einer Bypass-OP unterzieht. Strafbarkeit des Operateurs wenn B sich operieren läßt?Umstritten ist der Maßstab ab dem die Einwilligung unter dem Eindruck von Drohung und Zwang ihre rechtfertigende Wirkung verliert. Einige halten schon die bloße Beeinträchtigung der Willensfreiheit für ausreichend. Andere fordern, daß das Stadium der Nötigung (§240 StGB) erreicht sein müsse. Eine Dritte Auffassung läßt die Wirkung der Einwilligung gar erst entfallen wenn sich das Opfer in einer dem § 35 entsprechender Situation befindet.StreitentscheidNicht jeder Einfluß auf daß Opfer kann die Wirksamkeit der Einwilligung entfallen lassen, dies widerspräche dem Autonomieprinzip, andererseits sind die Anforderungen auch nicht zu streng zu wählen, denn die Rechtswidrigkeit entfällt bei der Einwilligung nur deshalb, weil die „Tat“ vom Opfer gewollt ist. Wenn aber derartige Einflußnahme auf das Opferverhalten vorliegt, das der Gesetzgeber es in § 240 für strafwürdig erachtet, so kann vom mangelfreien Willen des Opfer keine Rede mehr sein. Keine Sittenwidrigkeit bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit, §228►Die Sittenwidrigkeit der Tat, nicht der Einwilligung.HIER ALSO NICHT Bsp.: Der Nierenkranke N findet Nierenspender S, der seine Einwilligung von der Zahlung eines Millionenbetrags abhängig macht. Arzt A entnimmt die Niere. hier ist die Einwilligung sittenwidrig, nicht die KV. Daher greift § 228 nicht►An Sittenwidrigkeit zu denken ist bei sadistischen Handlungen, die Menschenwürde mißachtende Taten, Zb Autosurfen. Zusammenschlagen bei „Mutproben“ etc vgl Fall StGb AT S. 177Verstieße die Körperverletzung gegen die guten Sitten, so wäre die Einwilligung des …(Opfers) unerheblich mit der Folge daß die Rechtswidrigkeit der Tat nicht entfiele, § 288. Dieses Ergebnis gilt aber nicht, wenn §288 verfassungswidrig ist. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit ergeben sich durch das Verwenden des Begriffs der „guten Sitten“ im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art 103 II GG. Eine gänzliche Nichtanwendung des § 228 kommt aber nur dann in Betracht, wenn § 288 nicht verfassungskonform ausgelegt werden kann…Begriff äußerst eng auslegen und umstritten(I) Einige halten eine Tat nur dann für Sittenwidrig, wenn sie im Zusammenhang mit einer Straftat steht (Vorbereitung, Verdeckung, Vortäuschen…) (II) Andere gehen von Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden aus(III) Wieder einige halten lebensgefährliche Taten nicht für Einwilligungsfähig und berufen sich auf § 216. Also das Spiel mit dem Tod.Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art 103 II und auch des Selbstbestimmungsrechts der Person Art 2 I können Kriterien die allein auf „moralischen“ Erwägungen einer relativen oder absoluten Mehrheit nicht genügen. Nicht verfassungswidrig ist hingegen eine Auslegung die sich an anderen (verfassungskonformen) Normen des StGB orientiert. Da das eigene Leben nach der verfassungskonformen Wertung des § 216 nicht zur vollständigen Disposition des Einzelnen steht, spricht nichts dagegen eine akut lebensgefährliche Tat als sittenwidrig und damit als nicht einwilligungsfähig zu betrachten. Umstritten ist auch, ob der Rechtsgedanke des § 228 auf andere Straftatbestände anzuwenden sei. Dies würde aber gegen das Analogieverbot zulasten des Täters darstellen s.u. etwa bei der Brandstiftung PAGEREF _Ref113185526\h199subjektive RechtfertigungsmerkmaleDie Kenntnis des Täters ist für das Vorliegen der Einwilligung unerheblich! Rechtswidrigkeit der Haupttat Ende.Glaubt der Täter aber Unrecht zu tun (Handelt er also nicht in Kenntnis des Rechtsgutverzichtes) so ist dies nach hM Versuch siehe oben PAGEREF _Ref89146494\h34Sonderprobleme ArzteDiesen Streit im Rahmen des objektiven Tatbestand bringen und zwar nur dann wenn es um einen HEILeingriff des Arztes geht(I) Nach der Rspr. sind Heileingriffe immer tatbestandliche Körperverletzungen. Eine nach den Regeln der Kunst (und nur eine solche) Heilbehandlung sei jedoch wegen einer ausdrücklichen oder mutmaßlichen Einwilligung nicht rechtswidrig. Der Arzt hat auch vorsatz denn es kommt ihm ja gerade darauf an, den Patienten in seiner Körperlichen Integrität zu verletzten.(II) Demgegenüber wird in der Literatur zum Teil danach differenziert ob der Heileingriff - insgesamt betrachtet – erfolgreich war. Nur wenn dies nicht der Fall ist, es dem Patienten also nach dem Eingriff schlechter gehe als zuvor liege überhaupt tatbestandsmäßig eine KV vor. Da der Arzt an den Erfolg glaubt handele er sowieso nicht vorsätzlich so daß nur § 229 und § 222 in Betracht kämen. (III) Andere sehen sogar nur dann eine tatbestandliche KV wenn der Eingriff (ungeachtet seines Erfolgs) nicht kunstgerecht (lege artis) erfolgt ist.(IV) Wieder andere differenzieren nach den TB-Alternativen. Bei Scherzen körperliche Mißhandlung, egal ob kunstgerecht oder nicht. Gesundheitsschädigung nur wenn erfolglos.Was passiert bei fehlender Einwilligung und Erfolg der Heilbehandlung?► Meinung I: kein Problem Strafbarkeit (+)► Meinung II-IV: § 223 und Qualifikationen (-) „Eigenmächtige Heilbehandlung“ ist nicht strafbar, daher helfen sich einige mit §§ 185, 239, 240 weiter.Das Problem stellt sich nicht wenn der Arzt nicht zu Heilzwecken eingreift: Blutabnahme zu Feststellung der BAK etc ist tatbestandliche KV. Rechtfertigung nach Einwilligung oder anderen RechtfertigungsgründenZusammenfassung TB- ausschließendes EinverständnisEinwilligung allein wichtig: Existenz des TB- ausschließenden WillensMutmaßliche EinwilligungEigenständiger gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund. Wenn zwar in die Tat hätte eingewilligt werden können dies aber nicht passiert ist.Bsp.: Der Bewußtlose wird von Arzt notoperiert. Oder: A willigt in Blinddarmentfernung ein, während der OP bemerkt Arzt einen Tumor. Da er die Situation für unaufschiebbar hält entfernt er den Tumor in riskanter OP.Objektive RechtfertigungsmerkmaleEchter Wille schließt mutmaßlichen Willen aus►Bei entgegenstehendem vorher geäußertem Willen bleibt für mutmaßlichen Willen kein Raum. Patientenverfügungen,… Äußerungen etc.► Mutmaßliche Einwilligung ist auch ausgeschlossen wenn der wenn der wirkliche Wille ermittelt werden könnte. (oder des gesetzlichen Vertreters)Problem: Sekten und Kinder Mutter verweigert notwendige OP an ihrem Kind (5 Jahre) aus religiösen Gründen. Vormundschaftsgericht nicht erreichbar. Arzt A führt die Operation trotzdem durch. Oder Variante: Arzt führt die Operation mit Rücksicht auf die Mutter nicht durch Kind stirbt.Fall 1: TB (+) kleiner Streit zum schon nicht tb-lichen HandelnRW? Einwilligung. Das Kind? Nicht Einsichtsfähig gesetzlicher Vertreter Eltern § 1626, 1671. auch nicht bei Gefährdung des Kindeswohls Vormundschaftsgericht § 1666 III unter den Voraussetzungen der § 1666 I, II, hier liegt ein Fall des „unverschuldeten Versagens der Eltern“ vor.Fall 2: Unterlassene Hilfeleistung? TB (+) Kausalität eigenverantwortliche Selbstgefährdung? Vorsatz (+) Rechtfertigende Einwillgung s.o. liegt nicht vor.ETB-Irrtum? (+) Hypothetische WilleWahrscheinlichkeit der Übereinstimmung des hypothetischen Willens mit dem wahren Willen. Der muß nach den Umständen des Einzelfalls bewertet werden, Religionszugehörigkeit etc. Erst wenn das alles nicht bringt objektive KriterienSubjektivStreitiginnerhalb der Meinung die subjektive Rechtfertigungsgründefordert ist umstritten(1)ob der Täter nur die Absicht haben muß iSd des Dispositionsbefugten (hM)zu handeln (2) oder ob darüber hinaus auch eine sorgfältige Prüfungspflicht besteht.IrrtümerSorgfältig arbeiten: zwischen ETB-Irrtum und Verbotsirrtum unterscheidenWenn Täter irrigerweise annimmt das Opfer habe keine Einwilligung erteilt, obwohl es tatsächlich seine Einwilligung ausdrücklich oder konkludent verweigert hat (oder hätte). Wegen des „Prinzips des Mangelnden Interesses“ kann Einwilligung verzichtbar sein kann wichtig werdenBsp.: A rammt das Auto seines besten Freundes B. Da er gerade keine Zeit hat fährt er weiter und will den Freund am Abend anrufen. Polizist P sieht dies und hält ihn fest. § 142 Unfallflucht?Bsp.2: B „leiht“ sich ohne zu Fragen das Fahrrad seines Mitbewohners C aus, weil er weiß, daß dieser es nicht braucht. § 248b?Fehlt es an einem schutzwürdigen Erhaltungsinteresse des Opfers, so kann bei hinreichend verläßlichen Indizien und bei verständiger objektiver Würdigung eine vorherige Einwilligung des Opfers unterbleiben.Züchtigungsrecht der Eltern? (und Erzieher??)►Umstritten: bei § 223(I) Seit der mehrfachen Änderung des § 1631 II geht ein Teil der Literatur vom Untergang des früher gewohnheitsrechtlich anerkannten Züchtigungsrechts aus. Aus der Fassung des § 1631 II insbesondere aus der Wendung „und andere demütigende Handlungen“ folge, daß körperliche Bestrafungen stets entwürdigende Maßnahmen seinen und damit nicht zu rechtfertigen seien. (II)Die Gegenauffassung gibt zu bedenken, daß das Erziehungsrecht aus dem das Züchtigungsrecht der Eltern hergeleitet werde, verfassungsrechtlich in Art 6 GG verankert sei. Daher könne der einfache Gesetzgeber den Rechtfertigungsgrund des Züchtigungsrechtes nicht zu Fall bringen. § 1631 II sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß bei hinrechendem Züchtigungsanlaß der objektiv zu Erfüllung des Erziehungszwecks geboten erscheine und subjektiv vom Erziehungswillen beherrscht werde auch weiterhin angemessene Züchtigungshandlungen gerechtfertigt seinen. (III)Andere sehen unter ähnlichen Voraussetzungen schon den Tatbestand der KV als nicht erfüllt an oder (IV) halten ein solches Verhalten über einen „Strafunrechtsausschließungsgrund“ für nicht strafbar.► Bei Lehren ist das eine KV im Amt die keinesfalls auch in den ► Bei § 240, Beleidigung, und Freiheitsberaubung § 239 ist dagegen weiter von einem Züchtigungsrecht auszugehen.Festnahmerecht (§ 127 StPO, § 87 StVollG)Jedermann: ist klar oder?Auf frischer Tat betroffen oder verfolgtStreit Frische Tat: wirkliche begangene Tat oder dringender Tatverdacht?Bsp.: A beugt sich über das bewußtlose Unfallopfer O. B der dazukommt sieht wie A ein Portemonnaie aufhebt und einsteckt. Er hält A fest bis die Polizei kommt. Es stellt sich heraus daß A seine eigene Brieftasche aufgehoben hat nachdem sie ihm aus der Tasche gefallen war.(I) Zum Teil wird vertreten ein dringender Tatverdacht sei für § 127 I erforderlich – aber auch für ausreichend. (II) Die Gegenauffassung läßt dies nicht genügen.Der zweiten Auffassung ist zuzustimmen, denn diese bürdet dem Verdächtigen das Risiko des Irrtums auf. Der Festhaltende steht auch nicht Schutzlos da, denn sein Irrtum für als ETB- Irrtum –je nach Auffassung zum Vorsatz- oder Vorsatzschuldausschluß. In Ermangelung einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit (§239 und §240) wäre B hier straflos.Wann ist die Tat frisch?►Ertappt: Bei Erfüllung oder unmittelbar danach. ►Auf frischer Tat verfolgt: der Täter hat sich zwar schon vom Tatort entfernt, er ist jedoch mit Sicherheit (s.o.) der Täter und wird an der Flucht gehindert. Zwei Festnahmegründe:►Flucht verdächtig: Flucht ist jedes Verhalten, das zwecks Entziehung des Strafverfolgung zum Verlassen des Tatorts führtVerhältnismäßigkeitZulässig ist die Festnahme auch bei leichten Vergehen. ABER Grundsatz der VMK zu beachten.OK sind: Wegnahme des Zündschlüssels, von Ausweispapieren, leichte Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens und leichte notwendige Verletzungen. Auch Warnschüsse und Drohen mit Schußwaffen.Nicht OK sind: gezielte Schüsse auf fliehenden Täter, Würgegriffe etc. (es geht um vorläufige Festnahme nicht um Notwehr!!!Subjektiv wie immer, Irrtümer sind Klausurrelevant, aber klassisch zu lösenSonstige Rechtfertigungsgründe (vgl. § 81a StPO, §§ 229, 562, 859, 1029 BGB, §§ 758, 808, 909 ZPO, §§ 177, 178 GVG, Art. 20 IV GG)Rechtfertigende Pflichtenkollision wird nur bei den Unterlassungsdelikten relevant siehe dort PAGEREF _Ref94406774\h97SchuldHier wird geprüft ob der Täter in seiner Situation für das begangene Unrecht „etwas dafür kann oder ob er es würdig ist nicht bestraft zu werden. nulla poena sine culpa Grundsätzlich ist von einem schuldhaften Verhalten auszugehen. Bei Zweifeln kommen folgende Prüfungspunkte in Betracht:Es gibt Schuldausschließungsgründe (dort entsteht schon kein Schuldvorwurf, zB 19, 20, unvermeidbarer Verbotsirrtum §17 S. 1), und Schuldaufhebungsgründe (dort ist der Schuldvorwurf derart herabgesetzt, daß die Schwelle der Strafbarkeit nicht erreicht ist, § 33, 35, Handeln auf Befehl, übergesetzlicher Notstand etc.)Schuld(un)fähigkeit (§§ 19-21; actio libera in causa)Zu geringes Alter § 19Kinder Absolute Grenze 14 Jahre: Berechnung nach § 187 II S. 2. Sollte die Klage dennoch erhoben worden sein so ist dies ein Verfahrenshindernis. Verfahren wird nach §§ 206a, 260 III StPO eingestellt.Jugendliche (14-17 Jahre) und Heranwachsende (18-20 Jahre) § 1 JGG►Bei Jugendlichen ist die Schuldfähigkeit positiv festzustellen § 3 JGG► Bei Heranwachsenden ist die Schuldfähigkeit grundsätzlich gegeben, es können jedoch die Rechtsfolgen des JGG angeordnet werden.Seelische Störungen § 20Die Schuldunfähigkeit setzt neben einer biologischen auch eine psychologische Komponente voraus, nämlich entweder die in Alt. 1 normierte Einsichtsunfähigkeit oder die in Alt. 2 normierte Steuerungsunfähigkeit.Klausurrelvant ist insbesondere die BAK►Unter 2 Promille regelmäßig volle Schuldfähigkeit►Zwischen 2 und 3 Promille (bei Tötungsdelikten und Lebensgefährlichen Behandlungen wegen der höheren Hemmschwelle zwischen 2,2 und 3,3 Promille) regelmäßig verminderte Schuldfähigkeit § 21, umso wahrscheinlicher als der 2 Promille überschritten sind.► Über 3 Promille (bzw 3,3) regelmäßig schuldunfähig. Auch Formulierungen im Sachverhalt wie „war völlig betrunken“Schuldunfähigkeit gegebenAbbauwerte: Rückrechnung: ► alle Delikte außer Straßenverkehrsdelikte: 0,2 ‰ pro stunde + 0,2 ‰ Sicherheitszuschlag ab der 1. Stunde nach Trinkende.► Straßenverkehrsdelikte: 0,1‰ pro Stunde plus Sicherheitszuschlag von 0,2 ‰. Erst ab der 3. Stunde nach Trinkende zählenMaßgeblicher ZeitpunktAuch bei Schuldunfähigkeit im Moment der Tathandlung kann uU Strafbarkeit eintreten, wenn bei Eintritt in das Versuchsstadium Schuldfähigkeit gegeben war.Vorraussetzung ist also (auch ohne actio libera in causa):► Schuldunfähigkeit tritt erst nach Eintritt in das Versuchstadium auf► Schuldfähigkeit hält sich noch im Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren ► Die Schuldunfähigkeit wird nicht durch exogene (also vom Täter unabhängige) Faktoren ausgelöst Bsp.: A schlägt auf B ein. Dadurch wächst in ihm ein die Schuldfähigkeit ausschließender Blutrausch in ihm. Diesen nicht mehr kontrollieren könnend tötet A den B.actio libera in causaTäter beginnt im schuldfähigen Zustand einen Geschehensablauf, der in einer Tathandlung im Zustand der Schuldunfähigkeit oder Handlungsunfähigkeit mündet.Beispiele: Rauschtaten; Mutter erdrückt im Schlaf den Säugling,…Zwar gibt es bei Rauschtaten den § 323a. dessen „geringe“ Strafandrohung wird jedoch teilweise als mißlich angesehen, wenn die im Rausch gegangene Tat mit einer strengeren Strafe belegt ist. Zu diesem Zweck wurde das Institut der actio libera in causa. Ob dies noch mit dem Wortlaut des § 20 vereinbar ist oder ob hierdurch gegen das Verbot der strafschärfenden Analogie verstoßen wird, ist umstritten.Vorsätzliche actio libera in causaMindestens bedingter Vorsatz bezüglich der Herbeiführung des späteren Defekts (also der Berauschung). Zum Zeitpunkt der Herbeiführung des Defekts ebenfalls mindestens Vorsatz bezüglich der noch zu begehenden Tat (nicht alle Einzelheiten erforderlich).Bsp.: A will B umbringen, da er aber Hemmungen hat trinkt er Sich in der Kneipe Mut (3,35 ‰) an. Er tötet B genauso wie er es vorhatte.A hat tatbestandlich und rechtswidrig einen Totschlag begangen. Aufgrund einer BAK von über 3,3 ‰ (dem bei Tötungsdelikten anerkanntem Grenzwert) ist jedoch von seiner absoluten Schuldunfähigkeit vorliegend auszugehen. Hierdurch hat er eine Rauschtaten iSd § 323a verwirklicht. Dessen „geringe“ Strafandrohung (5 Jahre) wird jedoch teilweise als mißlich angesehen, wenn die im Rausch gegangene Tat – wie hier – mit einer strengeren Strafe belegt ist (vgl. §§ 212, 38 II: 5-15 Jahre). Zu diesem Zweck wurde das Institut der actio libera in causa entwickelt. Hier liegt ein Fall der vorsätzlichen actio libera in causa vor, denn A hat im schuldfähigen Zustand einen Geschehensablauf vorsätzlich in Gang gesetzt, der zur späteren Tötungshandlung im Zustand der Schuldunfähigkeit mündete. Auch diesbezüglich handelte A vorsätzlich.Umstritten ist jedoch inwiefern das Institut der a.l.i.c. noch mit dem Wortlaut des § 20 vereinbar ist oder ob hierdurch gegen das Verbot der strafbegründender bzw. strafschärfender Analogie (Art. 103 II, §§ 1-2 StGB, §7 EMRK) verstoßen wird, ist umstritten (s.u.).KonkurrenzenwichtigSofern man die Figur anerkennt, tritt § 323a subsidiär zurück (setzt schuldloses Handeln voraus). Es besteht aber Idealkonkurrenz (§ 52) wenn der Täter im Rausch weitere Straftaten begeht, für die er im Schuldfähigen Zustand noch keinen Vorsatz hatte. ZB Vorsatzwechsel nach der Defektsbegründungshandlung und wesentliche Abweichungen (anders Opfer, oder gleiches Opfer aber anderer Tatbestand). Fahrlässige actio libera in causaLiegt bei einer der zwei (nüchternen Handlungen) kein Vorsatz vor so ist dies eine fahrlässige alic. Bsp.: Mutter nimmt Kind mit ins Bett, schläft ein und erdrückt es.Streit (zu Einzelheiten siehe AT S. 198)(I) Das verfassungsrechtliche Schuldprinzip (Art 1, 2 II, 20 III) wird in § 20 dahingehend konkretisiert, daß die Schuldfähigkeit bei Begehung der Tat vorlag (sog. Koinzidenzprinzip). Aus diesem Grund lehnteine Meinung im Schrifttum (Mindermeinung) die alic schlechthinab. Die alic sei mit dem Wortlaut des § 20 nicht vereinbar. Die alic verstoße klar gegen das Verbot der strafbegründenden bzw. strafschärfenden Analogie (Art. 103 II, §§ 1-2 StGB, §7 EMRK). Diese Auffassung verweist darauf, daß die Figur jedenfalls bei Fahrlässigkeitsdelikten überflüssig sei, da auch die allgemeine Fahrlässigkeitszurechnung zu befriedigenden Ergebnissen komme. Eine Strafbarkeitslücke entstehe zudem wegen § 323a nicht. Schärfere Gesetze zu erlassen sei Aufgabe des Gesetzgebers, die Strafrechtsanwender seinen aber an Recht und Gesetz gebunden.Streit gut beherrschen!!!(II) Diejenigen, die die actio libera in causa befürworten haben verschiedene Begründungen entwickelt. Einige sehen hierin einen Fall der mittelbaren Täterschaft § 25 I 2, der Täter benutze sich gleichsam selbst als Werkzeug. Andere räumen den gewohnheitsrechtlichen Ursprung ein, halten aber einen Verstoß gegen Art 103 II deshalb für nicht gegeben, weil sich dieser nur auf Normen des besonderen Teils des StGB nicht aber auf Normen des allgemeinen Teils des BGB beziehe (sog. Schuldlösung oder Ausnahmelösung). Andere wollen die alic durch eine Neudefinition des Koinzidenzprinzips derart erreichen, daß der Begriff der Tatbegehung im Rahmen der Schuld auch auf vortatbestandliche Merkmale ausgedehnt werden kann (Ausdehnungsmodell). Es wird weiter vertreten, den für die tatbestandsmäßige Verwirklichung des Unrechts erheblichen Zeitraum auf den letzten nüchternen Moment vorzuverlegen (Tatbestandslösung, hM).(III) Die Lösungen die eine alic befürworten überzeugen nicht. Eine mittelbare Täterschaft zu konstruieren widerspricht dem Wortlaut des § 25 I 2. Alt der eindeutig von „durch einen anderen“ spricht. Auch die Beschränkung der Geltung des Art. 103 II auf Normen des besonderen Teils ist fernliegend und durch nichts im Grundgesetz gedeckt. Schließlich widerspricht eine tatbestandliche Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunktes gegen den Wortlaut des § 20. bei Begehung der Tat kann nur wie sich auch aus der Systematik nach §§ 16 I S.1 und 17 ergibt die unmittelbare Tathandlung sein.Einschränkung der alic im StraßenverkehrsrechtDer 4. Strafsenat hat die alic glasklar im Straßenverkehrsrecht abgelehnt. Davon unberührt bleibt aber die Strafbarkeit aus fahrlässiger Tötung.Der 2. und 3. Senat halten weiter an der alic fest.Auswirkungen des error in perona bei der alicLehnt man die alich nicht ab, entsteht ein besonderes Problem beim error in persona vel obiectoBsp.: A will B töten, der erst in 3 Stunden kommen wird. A besäuft sich bis zum umfallen (§20). Dann kommt C, den A für B hält. A tötet C. hLehre sagt, error in persona ist bei alic erheblich. Denn bei der mittelbaren Täterschaft ist der Identitätsirrtum des Tatmittlers eine aberratio ictus.BGH sagt ist nicht erheblich, alic ändert nichts. Einigkeit besteht aber wieder wenn der Täter ausschließlich Defekthandlungen unternommen hat zu denen er bei der Defektsbegründungshandlung keine psychische Beziehung hatte (die Voraussetzung für die alic) nach allen Auffassungen nur § 323a.Schuldform: Vorsatzschuld (das Unrechtsbewußtsein iwS)Der Erlaubnistatbestandsirrtum (Details AT S. 204)Sehr wichtig. Wer die Irrtumslehre nicht geschnallt hat schafft auch das Examen nicht. Die rechtliche Behandlung des ETB-Irrtums ist sehr umstritten. Die Vorsatztheorien sind seit Einführung des § 17 nicht mehr vertretbar.►Diese besagten (und besagen zT noch immer vgl. die „modifizerten Vorsatztheorien“) grob:Jeder Irrtum ließe Vorsatz entfallen. Beim ETB-Irrtum entfiele (ebenso wie bei einem Erlaubnisirrtum!) der TB- Vorsatz. ► Zu ähnlichen Ergebnissen kommt die Lehre von den negativen TB- MerkmalenDie SchuldtheorienKernaussage: Das Unrechtsbewußtsein ist nicht Teil des Vorsatzes sondern Teil der Schuld.Unterschiedliche Auffassungen werden bezüglich der Einordnung der Rechtfertigungsirrtümer vertreten. Die Frage ist, ob diese nach den Regeln des Verbotsirrtums zu bewerten sind. Zwei Hauptauffassungen:„strenge“ SchuldtheorieVon den Finalisten vertreten. Jeder Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tat sei Verbotsirrtum iSd § 17. Wenn der Irrtum unvermeidbar war Straflosigkeit.Innerhalb dieser Meinung ist jedoch die Rechtsfolge bei Vermeidbarkeit des Irrtums umstritten (insbesondere wenn das Ergebnis unbillig erscheint)(I) Manche wollen immer § 17 S.2 anwenden.(II) Andere wollen nur dann bestrafen wenn es ein entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikt gibt und zwar mit dem Strafrahmen des Fahrlässigkeitsdelikts. Die Strenge Schuldtheorie überzeugt nicht, da sie verkennt, daß es sich bei einem ETB Irrtum nicht um einen Beurteilungsirrtum, sondern um einen Sachverhaltsirrtum handelt.„eingeschränkte“ Schuldtheorien gibt in 2 VariantenDiese Theorien kennzeichnet die Erkenntnis, daß zwischen Tatbestandsmerkmalen und Rechtfertigungsgründen kein qualitativer Unterschied besteht. Daher gilt für diese Theorien, daß ein Erlaubnistatbestandsirrtum die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehen muß wie ein Tatbestandsirrtum.BGH läßt den Vorsatz entfallen, § 16 I S. 1 analogVornehmlich der BGH vertritt die These, ein ETB- Irrtum ließe den Vorsatz entfallen. § 16 I S.1 wird dann in einer täterbegünstigenden Analogie angewandt. § 16 I wird wegen des Wortlauts „gesetzlicher TB“ nur analog angewandt (direkt kann nur die Lehre von den negativen TB- Merkmalen den § 16 I S.1 anwenden, denn diese geht von einem „Gesamt-Unrechtstatbestand“ aus, das fällt dann noch unter den Wortlaut). Der BGH prüft dies innerhalb der Rechtswidrigkeit (stellt fest das zwar objektiv keine Rechtfertigungslage bestand, aber subjektiv schon) und dann daß § 16 I S.1 analog den Vorsatz entfallen läßt. Merkwürdig daran ist nur, daß man zuvor ja gerade den Vorsatz als gegeben angesehen hatte. Und ihn dann auf einmal verneint. Rechtsfolgenverweisende eingeschränkte SchuldtheorieLäßt den Vorsatz an sich unberührt. Es werden nur die Rechtsfolgen des § 16 I S.1 und es entfällt die sog. „Vorsatzschuld“. Strafbarkeit entsprechend § 16 I S.2, nur bei Existenz eines Fahrlässigkeitsdelikts.Grund für diese Konstruktion ist es weiter eine teilnahmefähige Haupttat bestehen zu lassen (iSd §§ 26, 27). Aufbauhinweise und FormulierungDie verschiedenen Meinungen überspringen Deliktsstufen, daher ist der Aufbau problematisch. Eigentlich müßte man dort das Ganze Problem prüfen wo es als erstes auftritt, also im Vorsatz. Das geht aber nicht, weil man für den ETB-Irrtum erst wissen muß daß kein Rechtfertigungsgrund eingreift. Also wäre es unlogisch dies vor der RW zu prüfen. Andererseits hieße es das Ergebnis vorwegnehmen, wenn man erst in der Schuld prüft. Daher ist es am besten die ETB-Irrtümer nach dem (Nicht-)Vorliegen von anerkannten Rechtfertigungsgründen zu prüfen.Daher:► im Vorsatz vorsichtig formulieren, und noch kein abschließendes Urteil fällen: T handelte im Hinblick auf die oTB-Merkmale vorsätzlich, es ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß der Deliktsvorsatz noch aus anderen Gründen entfällt.► Den Streit nach dem (Nicht-)Vorliegen von anerkannten Rechtfertigungsgründen nach der RW wiedergeben: Etwa so.Bsp: O kramt in seiner Tasche nach einem Streichholz, T glaubt er wolle ein Messer zücken. Deshalb schlägt er ihn nieder, § 223. Der Irrtum kam zustande, weil A dem T wahrheitswidrig vorgespiegelt hat, O wolle ihn aus Liebeskummer erstechen.Strafbarkeit des TA. T könnte sich durch das Niederschlagen des O einer Körperverletzung strafbar gemacht haben. (I) Das Niederschlagen ist eine üble, unangemessene Behandlung mithin eine körperliche Mißhandlung. Der objektive Tatbestand des § 223 ist verwirklicht. T wußte, daß er O in seiner körperlichen Integrität verletzen würde, was sogar seine Absicht war. Damit ist der Tatbestandsvorsatz jedenfalls bezüglich der objektiven Merkmale des § 223 StGB gegeben. Dies schließt jedoch nicht aus, daß der Deliktsvorsatz noch aus einem anderen Grund entfallen könnte.(II) T handelte auch rechtswidrig, insbesondere handelte T nicht in Notwehr, da von O kein Angriff ausging, er wollte lediglich Streichhölzer aus seiner Tasche nehmen. Allerdings hat T den O nur deshalb niedergeschlagen weil er irrig annahm, O habe ihn angegriffen. Es liegt ein Fall sogenannter Putativnotwehr vor. Da T sich ausschließlich verteidigen wollte, fehlt ihm das Unrechtsbewußt sein. Es ist umstritten auf welche Art und Weise ein Täter der einem solchen Erlaubnistatbestandsirrtum erliegt zu privilegieren ist.(1) Die Fälle fehlenden Unrechtsbewußtseins werden typischerweise über § 17 gelöst. Eine derartige Lösung wird von den Anhängern der sog. strengenSchuldtheorie vertreten. Sie begründen dies damit, daß § 16 I S.1 lediglich den Tatbestandsirrtum erwähne, folglich seien alle anderen Irrtümer nach § 17 zu behandeln. Hiernach wäre die nur Schuld nur ausgeschlossen wenn der Irrtum unvermeidbar war. Der Irrtum des T war vermeidbar, so daß nur eine fakultative Strafmilderung, §§ 17 S.2, 49 I dem T zugute kommen könnte.Die Vertreter dieser Auffassung verkennen jedoch, daß es sich beim Erlaubnistatbestandsirrtum nicht um einen Beurteilungs-, sondern um einen Sachverhaltsirrtum handelt. Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit zum Tatbestandsirrtum, liegt eine Behandlung nach § 16 näher.(2) Herrschend ist daher die sog. eingeschränkte Schuldtheorie die bei einem Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Vorraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes zur entsprechenden Anwendung des § 16 I S. 1 gelangt und somit die Bestrafung aus einer vorsätzlichen Tat verneint.(a) Vor allem der Bundesgerichtshof nimmt daher an, daß bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum das Unrecht einer vorsätzlichen Tat analog § 16 I S. 1 ausgeschlossen sei.(b) Gegen eine solche Annahme spricht jedoch, daß das Unrecht der Tat – Tatbestand und Rechtswidrigkeit – bereits festgestellt sind. Überzeugender scheint es daher mit den Vertretern der sog. eingeschränkten rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie, den Irrtum über das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes allein in seiner Rechtsfolge dem § 16 gleichzustellen, so daß die Tat zwar tatbestandlich und rechtswidrig bleibt, jedoch dem Täter der Vorsatzschuldvorwurf genommen wird. T hat sich somit nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung strafbar gemacht, § 16 I S.1 analog. Aufgrund der Regelung des § 16 I S. 2 ist jedoch zu prüfen, ob er sich nicht einer fahrlässigen Körperverletzung strafbar gemacht haben könnte.B. Durch das Niederschlagen des O könnte sich T aus § 229 strafbar gemacht haben. Der Körperverletzungserfolg ist durch eine pflichtwidrige Handlung des T eingetreten. T handelte auch rechtwidrig und schuldhaft. Er ist daher aus § 229 strafbar. Voraussetzung ist jedoch, das O einen Strafantrag stellt, § 230.Strafbarkeit des ADadurch daß A dem T wahrheitswidrig vorgespiegelt hatte, O wolle den T wegen seiner Liebesrivalität in nächster Zukunft niederstechen, könnte sich A wegen Anstiftung zur Körperverletzung strafbar gemacht haben. (1) Eine Anstiftung setzt gemäß § 26 eine vorsätzliche und rechtswidrig begangene Tat voraus. Folgt man – wie geschehen – der eingeschränkten rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie, so ist diese Voraussetzung erfüllt. T hat eine tatbestandliche und rechtswidrige Körperverletzung begangen, allein die Vorsatzschuld ist entfallen. Eine teilnahmefähige Haupttat liegt vor.(2) Der A hat den T auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft zu der Tat bestimmt. A ist gemäß § 223, 26 strafbar. Auch hier ist ein Strafantrag erforderlich, § 230.Zweifel am Vorliegen einer rechtfertigenden SachlageUmstritten ist, wie die Fälle zu beurteilen sind in denen der Täter nicht vom Vorliegen einer Rechtfertigungslage überzeugt ist, sondern Zweifel am Vorliegen hegt und dennoch handelt.Bsp.: A tritt die Tür der Nachbarin (N) ein (§303, § 123). Zuvor hatte er einen Anruf erhalten bei der jemand (der sich als N ausgab) sagte, sie (die N) werde von ihrem Mann malträtiert, er möge kommen und ihr helfen. A waren Zweifel gekommen, weil er sich nicht sicher war, ob die Stimme am Telefon diejenige seiner Nachbarin war. § 303:(I) Der objektive Tatbestand des § 303 ist erfüllt, A hat eine fremde Sache, die Tür der N, beschädigt. A wußte daß die Tür durch sein Verhalten beschädigt wurde, dies wollte er auch. Jedenfalls hinsichtlich des objektiven Tatbestands handelte A vorsätzlich. Damit ist nicht entschieden, ob nicht der Unrechts- Deliktsvorsatz aus einem anderen Grunde entfallen könnte. (II) Die Sachbeschädigung ist auch nicht gerechtfertigt, insbesondere greift Zugunsten des A nicht der Rechtfertigungsgrund des § 904, da eine objektive Gefahr nicht vorlag. Eine Putativgefahr genügt, anders als im Polizei und Ordnungsrecht, nicht. Allerdings hat A die Tür nur beschädigt, weil er der Nachbarin für den Fall zu Hilfe kommen wollte. Allerdings ist zu beachten, daß A nicht sicher vom Vorliegen einer Notstandslage ausging, sondern selbst Zweifel am Vorliegen einer solchen Rechtfertigungslage hatte. In solchen Fällen fehlt dem Täter das Unrechtsbewußtsein nur bedingt, denn nach seiner eigenen Vorstellung, ist unsicher ob eine rechtfertigende Notstandslage vorliegt. Umstritten ist, wie die Fälle eines solchen, nur möglichen Erlaubnistatbestandsirrtums zu beurteilen sind. (1) Einige wollen in solchen Fällen dem Täter nur ausnahmsweise wie denjenigen behandeln, der einem ETB-Irrtum unterliegt. Der Täter komme nur dann in den Genuß der Privilegierung, wenn es um die Abwehr irreparabler Schäden ginge und der Irrtum unvermeidbar war. Diese Auffassung ist – beim Worte genommen – zirkelschlüssig, denn hatte der Täter Zweifel, so war sein Irrtum auch vermeidbar. (2) Eine weitere Auffassung stellt darauf ab, ob der Täter auf das Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes „vertraute“. Nur dann sei ein ETB-Irrtum anzunehmen, sei es dem Täter hingegen „gleichgültig“, ob ein anerkannter Rechtfertigungsgrund eingreife, so sei kein ETB-Irrtum gegeben, sondern allenfalls ein vermeidbarer (da der Täter ja Zweifel hatte) Verbotsirrtum. Diese Auffassung orientiert sich erkennbar an der Argumentation der hM bei der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit, dies kann aber nicht das Kriterium für das vorliegen des ETB-Irrtums sein, da hierfür nur kognitive Elemente eine Rolle spielen.(3) Andere vertreten, (allerdings nur speziell zum Notwehrrecht), daß in einem solchen Falle eine Berufung auf einen ETB-Irrtum nur dann möglich sei wenn die Verteidigungshandlungen verhältnismäßig (isd Notstandsrechts) seien. Da es vorliegend um einen möglichen Irrtum über das Vorliegen des § 904 geht, ist diese Argumentation nicht tragfähig, sie ist zudem auch abzulehnen, da Verhältnismäßigkeitserwägungen nur im Rahmen der Gebotenheit der Verteidigungshandlung eine Rolle spielen können.(4) Schließlich wird noch vertreten, daß das Problem sich gar nicht stelle. Anders als bei der Notwehr wo sicheres Wissen erforderlich sei, genüge beim Notstand die Möglichkeitsvorstellung des Täters zur Annahme eines ETB-Irrtums. Da A hier trotz seiner Zweifel, von der Möglichkeit einer Gefahr ausging, bestünde eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Schadens. Das Vorliegen einer Gefahr kann nur auf Grundlage eines umfassenden objektiven ex-ante Urteils des Täters ermittelt werden, ein solches Urteil habe jedoch immer einen Prognosecharakter der mit Unsicherheiten behaftet sei. mit 4. Auffassung einen ETB-Irrtum annehmen und den Standard-Streit ansprechen. Dann sagen das A nicht aus einer vorsätzlichen Sachbeschädigung zu bestrafen sei. Die fahrlässige Sachbeschädigung ist nicht strafbar.Entsprechendes gilt für den Vorwurf des Hausfriedensbruchs. Auch der fahrlässige Hausfriedensbruch ist nicht strafbar.Der Doppelirrtum wird nicht nach § 16 beurteiltNicht nach den Regeln über den ETB-Irrtum zu behandeln sind Fälle in denen der Täter nicht nur einem ETB-Irrtum sondern auch einem sog. Erlaubnisirrtum (zB. Notwehrexzeß) unterliegt. Diese werden nicht nach den o.g. Regeln behandelt sondern allein nach § 17.Bsp.: T ist Eigentümer eines sauteuren Sportwagens, der auf der anderen Straßenseite steht. Die O schaut sich den Wagen an und bemerkt, daß ihr Makeup nicht sitzt. Deshalb greift sie in ihrer Tasche nach dem Lippenstift. T glaubt daß O seinem Wagen etwas antun wolle. Daher rennt er auf die O zu stößt sie um und boxt ihr mehrmals kräftig ins Gesicht.T könnte sich dadurch, daß er O zu Fall gebracht hat und sie mehrmals ins Gesicht geboxt hat aus § 223 strafbar gemacht haben. (I) Das Niederschlagen der O war eine üble unangemessene Behandlung, mithin eine körperliche Mißhandlung im Sinne des § 223 StGB. T wußte daß er O in ihrer körperlichen Integrität verletzen würde, er wollte dies auch. (II) Die Tat war auch rechtswidrig, insbesondere hat T nicht in Notwehr gehandelt, denn ein Angriff der O auf das Eigentum des T lag nicht vor.Jedoch hat T die O nur deshalb niedergeschlagen, weil er glaubte diese führe einen rechtswidrigen Angriff auf sein Eigentum aus. Er handelte mit Verteidigungswillen. T erliegt vorliegend einem sogenannten Erlaubnistatbestandsirrtum. Zu beachten ist aber, daß die Verteidigungshandlung des T sich in den Grenzen der zulässigen Notwehrverteidigung halten mußte. Selbst wenn man eine Notwehrlage unterstellt wäre das massive Vorgehen gegen O nicht erforderlich und erst recht nicht verhältnismäßig. Vorliegend handelt es folglich um einen Doppelirrtum: neben den Erlaubnistatbestandsirrtum tritt auch ein Erlaubnisirrtum, es liegt ein Fall des sog. Putativnotwehrexzesses vor.Da ein solcher Bewertungsirrtum selbst bei tatsächlichem Vorliegen der einer Notwehrlage nach § 17 zu bewerten wäre, kann erst recht nichts anderes gelten, wenn die Notwehrlage nur in der Vorstellung des Täters bestand.Bsp.2: Ehemann M geht nach Streit mit seiner Frau F in den Keller, um sich ein Bier zu holen. F glaubt aber er wolle eine Axt holen um sie zu töten. Deshalb holt sie ihre Pistole und schieß gezielt und ohne Vorwarnung auf M als dieser die Treppe emporklimmt. M ist tot.Putativnotwehr + Grenzen des Notwehrrechts verkannt (der Schußwaffengebrauch ist zunächst anzudrohen, zudem ist nach Möglichkeit ein Warnschuß abzugeben, oder zumindest nicht tödlich zu treffen.)Sonderproblem: Spezielle SchuldmerkmaleKommen nur bei einigen Tatbeständen vor:Die niederen Beweggründe bei den Mordmerkmalen der 1. Gruppe (ebenfalls die Verdeckungsabsicht bei der 3. Gruppe, Böswilligkeit bei § 90a I Nr. 1, § 130 I Nr. 2 II; Roh und Böswillig in § 225; Rücksichtslosigkeit in § 315c I Nr. 2.Streitig ist ob diese Merkmale Tatbestandsmerkmale sind (so uA der BGH) oder spezielle Schuldmerkmale (so ua Wessels) sind. Wichtig ist das für die Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe): Man sollte nach Klausurtaktik entscheiden:► Erscheint der Teilnehmer strafwürdig: dann beim Tatbestand prüfen und § 28 I iVm § 49 I greift (obligatorische Strafmilderung).► erscheint der Teilnehmer hingegen nicht strafwürdig kann man über § 29 Straflosigkeit erreichen.Unrechtsbewußtsein ieS die vorsätzlich fehlerhafte Einstellung des TätersNur ansprechen wenn problematisch.Hier geht es um das Kernstück: Dem Täter muß Bewußt sein daß er Unrecht tut. Der Irrtum über eine Verbotsnorm (direkter Verbotsirrtum)Fraglich ist vorliegend, ob T das erforderliche Unrechtsbewußtsein hatte ein spezifisches Rechtsgut innerhalb der spezifischen Rechtsordnung der Bundesrepublik zu verletzen.► Gehört man einem bestimmten Kulturkreis an erscheinen manche Dinge nicht verwerflich. Bsp.: Der US-Amerikaner der seine „Meinungsfreiheit“ dahingehend ausübt Nazipropaganda in den USA auf seiner (allein) englischsprachigen Homepage zu wiederholen, selbst wenn die Seite in Deutschland abrufbar ist (wie das eben für Internetseiten typisch ist). Etwas anderes gilt nur wenn er einen spezifischen Bezug zu Dt. hergestellt hat (Sprache, Domain „de“, auch Versand von Newslettern an Adressaten in Dt. ►Das Unrechtsbewußtsein ist hingegen gerade erfüllt, wenn sich ein Täter in Ausland begibt um in Deutschland strafbares zu tun und er lediglich über die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts irrt. Der Verbotsirrtum führt gemäß §17 jedoch nur dann zur Straflosigkeit wenn er nicht vermeidbar war. Vorliegend…► Im Kernstrafrecht grds. vermeidbar. Nur bei atypischen Konstellationen kann er auch mal Unvermeidbar sein. zB strafbewährte EG-Norm mit Nischencharakter. ► Im Onlinefällen kann der Irrtum schon mal häufiger unvermeidbar sein.Der Erlaubnisirrtum (indirekter Verbotsirrtum)Täter weiß zwar, daß er einen Tatbestand verwirklicht. Er glaubt jedoch, daß ein Erlaubnissatz zu seinen Gunsten eingreift.► bei Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen Erlaubnistatbestandsirrtum► bei Irrtum über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes ErlaubnisexistenzirrtumBsp.: Vater schlägt sein Kind nach einer Verfehlung. Wie dargelegt greift zugunsten des V nicht der Rechtfertigungsgrund des Elterlichen Züchtigungsrechts ein,(diesen muß man mit Verweis auf § 1631 II ablehnen) allerdings glaubte V daß sein Verhalten durch einen Erlaubnissatz gedeckt sei. V fehlte die Einsicht Unrecht zu tun. Erunterlag einem sog. Erlaubnisexistenzirrtum, dessen rechtliche Behandlung sich nach § 17 StGB richtet. Der Irrtum des V führt daher nur dann zur Straflosigkeit wenn er nicht vermeidbar war. Vorliegend hätte V bei Anstrengung seines Gewissens die Einsicht haben können, das sein Verhalten nicht (mehr) als sozialethisch richtiges Verhalten zu werten war. Sein Irrtum war vermeidbar, so daß nur eine fakultative Strafmilderung in Betracht kommt, § 17 S.2 iVm § 49 I.Merke: Für § 16 muß es konkrete ausdrückliche Anhaltspunkte im Sachverhalt geben, sonst von Vorsatz ausgehen.Bei § 17 hingegen kann man auch eine lebensnahe Sachverhaltsauslegung annehmen, und einen Verbotsirrtum ohne besonderen Hinweis besprechen.Strafloses WahndeliktGlaubt ein Täter daß er Unrecht tut, obwohl sein Verhalten nicht strafbar ist, so unterliegt er einem Wahndelikt. zB Onkel hat mit seinem Neffen Sex und glaubt dies sei „doppelt strafbar“. Ist aber völlig legal.DoppelirrtümerETB-Irrtum + Verbotsirrtum siehe oben PAGEREF _Ref90781590\h68Der Täter Glaubt Unrecht zu begehen, tut dies auch aber aus einem anderen Grund (Wahndelikt + umgekehrter zB Tante (25 Jahre) hat Sex mit ihrer 15 Jährigen Nichte. Sie denkt homosexuelle Liebe sei verboten. Außerdem glaubt sie Sex zwischen Verwanden sei generell verboten. Allerdings glaubt T daß die Schutzgrenze des § 182 bei 14 Jahren liege.T irrt hier dreifach. Seit der Aufhebung des § 175 ist homosexuelle Liebe nicht mehr verboten, auch verbietet § 173 nur den Beischlaf, zudem auch nur unter direkten Verwandten. Umgekehrt hat T den Schutzbereich des § 182 unterschätzt insofern liebt ein Verbotsirrtum vor. Fraglich ist daher ob sich diese Beiden Irrtümer „miteinander verrechnen“ lassen. Dies kann schon deshalb nicht sein, weil verschiede Schutzgüter betroffen sind. Auch ist nicht vorstellbar, daß vorhandenes Unrechtsbewußtsein entfallen könnte. Allerdings ist für die Strafbarkeit aus § 182 ein Verbotsirrtum anzunehmen. Inwieweit dieser vermeidbar war richtet sich nach § 17.Entschuldigungsgründe (Schuldaufhebungsgründe)Notwehrexzeß, § 33Prüfungsreihenfolge:I TB; II. RW: Notwehr greift nicht einIII. SchuldÜberschreiten der Grenzen der Notwehr►Voraussetzung ist zunächst, daß die (zuvor geprüfte Notwehr) nicht eingreift und ein rechtswidriger Angriff vorliegt.Streit (der idR erst beim Fahrlässigkeitsdelikt (in der Schuld), nach einem ETB-Irrtum zu prüfen sein wird):Die hM beschränkt § 33 auf Fälle des intensiven Notwehrexzeß (erforderlich ist also ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff). Nicht aber der extensive Notwehrexzeß Arg. Wenn kein Angriff mehr vorliegt, liegt nicht nur eine rechtswidrige sondern auch eine schuldhafte Tat vor. Irrt der Täter über das vorliegen der Voraussetzungen der Notwehr so ist hierin ein ETB-Irrtum zu sehen. Andernfalls bestehe kein Grund den Täter unbestraft zu lassen. Eine starke MM sagt auch zeitlicher jedenfalls nachträglicher Notwehrexzeß. Wer einen rechtswidrigen Angriff startet, muß die Folgen tragen. Wenn der Täter einen Tritt zuviel macht kann nicht anderes gelten als wenn er einen Tritt zu stark macht.Falls der Täter irrtümlich glaubt in einer Notwehrsituation zu liegen greift aber auch nach dieser Meinung der ETB-Irrtum ein. Allerdings bleibt für § 33 Raum bei der Prüfung des Fahrlässigkeitsdelikts.Verwirrung, Furcht oder SchreckenSubjektive Voraussetzung des Notwehrexzesses ist zudem das Vorliegen ein asthenischen (aus der Schwäche kommend) Affektes wobei unbeachtlich ist, falls neben der …(zB Furcht) auch andere, Motive oder sthenische Affekte eingreifen.Furcht oder Schrecken = Panische AngstUmstritten ist, ob bewußte Überschreitung die das Vorliegen eines solchen Affektes immer ausschließt (so eine MM). Nach der herrschenden Auffassung ist hingegen auch bei bewußtem Überschreiten der Notwehrgrenzen die eine so starke psychische Ausnahmesituation denkbar die es rechtfertigt, dem Täter aus seiner Affekthandlung keinen Vorwurf zu machen. PutativnotwehrexzeßIst nach hM nicht nach § 33 (eine Mindermeinung sagt § 33 analog) sondern nach den allgemeinen Irrtumsregeln zu behandeln Putativnotwehr liegt also ein ETB-Irrtum vor: Vorsatzschuld entfällt. Bleibt Fahrlässigkeitsdelikt, vgl § 16 I S.2. Hier entfällt dann je nach Vermeidbarkeit wegen des Exzesses auch noch der Fahrlässigkeitsschuldvorwurf.Provozierte NotwehrlageEs ist zwischen Absichtsprovokation und sonst vorwerfbarer Provokation zu unterscheiden, dazu siehe oben PAGEREF _Ref88368713\h46Bei AbsichtsprovokationNach hM ist in diesen Fällen das Notwehrrecht ausgeschlossen, da der Provokateur selbst als Angreifer anzusehen sei. Versagt man aus diesem Grund schon das Notwehrrecht, so kann es auch nicht überschritten werden. Folgerichtig scheidet § 33 bei der Absichtsprovokation aus.Sonst vorwerfbares Herbeiführen der Notwehrlage (insbesondere sog. „Präventivnotwehr“)Führt der Notwehrübende in vorwerfbarer Weise die Notwehrlage herbei, so ist nach überwiegender Ansicht das Notwehrrecht nicht ausgeschlossen, sondern nur eingeschränkt. Verteidigt sich der Angegriffene in einem solchen Fall intensiver als geboten, so spricht grundsätzlich nichts gegen eine Anwendbarkeit des § 33.Der BGH macht aber eine Ausnahme wenn der Täter sich planmäßig in eine Auseinandersetzung begibt obwohl Rechtsstaatliche Hilfe erreichbar war. Selbstjustiz und das Anmaßen einer polizeiähnlichen Stellung dürften nicht zu Schuldlosigkeit führen. Es könne aus rechtsstaatlichen Erwägungen nicht erlaubt sein, daß sich befehdende Gruppen sich bekämpften, wer anderes denke verkenne die Bedeutung des staatlichen Gewaltmonopols.Die Gegenauffassung gibt zu Bedenken, daß § 33 anders als § 35 I S.2 keine Einschränkung in dieser Richtung kennt.Entschuldigender Notstand, § 35PrüfungsreihenfolgeI. TBII. RW: Insbesondere Notstand greift nichtIII. Schulda. Notstandsgüter: Leben, Leib oder Freiheit (nach hM auch die sexuelle Selbstbestimmungsfreiheit)b. Gegenwärtige GefahrNotstandslageNotstandgüter Leben►Leben: nach hM auch der nasciturus, ►Leib: grundsätzlich die körperliche Unversehrtheit, allerdings nur wenn sie in einem nicht unerheblichem Maße bedroht ist.►Freiheit (nach hM auch die sexuelle Selbstbestimmungsfreiheit)Gegenwärtige Gefahr wie bei § 34Ursprung der Gefahr ist gleichgültig: Naturereignisse, MenschenBsp.: Naturereignisse ► Kind ist Krank und braucht eine Niere. Die Mutter weigert sich, ihre Niere zu Spenden. Kind tot. Tötung durch Unterlassen §§ 212, 13? Wenn man nicht schon wegen Unzumutbarkeit ablehnt, dann greift jedenfalls doch § 35! ► „Brett des Karneades“. Nach Schiffsbruch halten sich zwei an einer Planke fest. Diese trägt nur einen. A stößt B von der Planke um sich zu retten.Notstandshandlung ►Als Notstandshandlung kommt nur die Abwehr der Gefahr in Betracht die einer in § 35 genannten Personengruppen zuzuordnen ist.von sich, einem Angehörigen (Legaldefinition § 11) oder anderer nahestehender Person, zB Verwandte die nicht Angehörige sind zB. Onkel; Lebenspartner undnahe Freunde). ►Weiter dürfte die Gefahr nicht anders abwendbar gewesen. Die gewählte Handlung muß das letzte zumutbare, geeignetste und relativ mildeste Mittel zur Gefahrenabwehr sein (Grundsatz der Erforderlichkeit).insbesondere nicht anders abwendbar ist eine Gefahr, wenn staatliche Hilfe nicht erreichbar ist. Umstritten ist, inwiefern den Notstandsübenden eine Prüfungspflicht trifft. Man wird annehmen dürfen, daß den Notstandsübende eine um so strengere Prüfungsobliegenheit trifft, desto schwerer der Eingriff wiegt. Bleibt allerdings keine Zeit zum Handeln, so wird man diese dem Zweck des § 35 auf ein Minimum reduzieren müssen.subjektives Entschuldigungselement: RettungswilleDer Täter ist nur dann nach § 35 entschuldigt, wenn er in Kenntnis der ihn entschuldigenden Umstände, mit dem Willen zur Gefahrabwehr handelt. IrrtümerDie Irrtümer bezüglich § 35 sind in § 35 II geregelt (und nicht in §§ 16, 17). ►War der Irrtum unvermeidbar so ist der Täter straflos, arg. e § 35 II S. 1. ►Bei Vermeidbarkeit obligatorische Strafmilderung, § 35 II S. 2 (Also anders als bei § 17 dort nur: fakultative Strafmilderung)Beispiel Familientyrannen-Fall siehe oben PAGEREF _Ref90870896\h39Sonderproblem: NötigungsnotstandBsp.: T sagt vor Gericht unter Eid vorsätzlich falsch aus, weil ihm vor der Verhandlung gesagt wurde, die Freunde des Angeklagten A würden ihn „kurz und klein“ schlagen, wenn er A nicht entlaste. Aufgrund der Aussage des T wird der A freigesprochen.(I) A hat den Tatbestand des Meineides, § 154 StGB objektiv und subjektiv erfüllt.(II) Die Tat könnte jedoch gerechtfertigt sein. (1) Eine Rechtfertigung aus § 32 scheidet aus, weil sich die Verteidigungshandlung nicht gegen Rechtsgüter der Angreifer (hier A und seine Freunde) richtet.(2) Fraglich ist indes, ob T nicht nach § 34 gerechtfertigt ist. Von einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben des A ist auszugehen. Auch dürft die Gefahr nicht anders als durch die Entlastungsaussage abwendbar sein, da T sonst mit Repressalien zu rechnen hätte. Die Rechtfertigung setzt jedoch weiterhin eine Abwägung der Rechtsgüter voraus. Abstrakt gesehen erscheint das Rechtsgut Leben deutlich wichtiger als die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege. Hier besteht jedoch ein besonderes Problem. Beim Nötigungsnotstand liegt eine Situation vor, in der Rechtsgüter Dritter beeinträchtigt werden (können). Ist das Verhalten des Täters jedoch gerechtfertigt, scheidet für den Dritten dessen Rechtsgüter betroffen sind die Möglichkeit einer eigenen Rechtfertigung aus. Aus diesem Paradoxon schließt die sog. Zwecktheorie, daß es sich bei dem Nötigungsnotstand nicht um einen Fall des § 34 sondern um einen Fall des § 35 handelt. Der Täter der sich gewissermaßen auf die Seite des Unrechts stellt kann nicht gerechtfertigt handeln. Vielmehr ist die dem Nötigungsnotstand eigentümliche Kollisionslage typisch für das Entfallen des Schuldvorwurfs.(III) Es ist daher zu untersuchen, ob T nach § 35 entschuldigt ist. Es müßte eine Gefahr für ein in § 35 genanntes Rechtsgut bestehen. Hier ist der „Leib“, also die körperliche Unversehrtheit des T nicht nur unerheblich in Gefahr, da die Freunde des A den T „kurz und klein“ schlagen wollen. Allerdings bestand für T im Gerichtssaal keine akute Gefahr, so daß fraglich erscheint ob die Gefahr auch gegenwärtig ist. Allerdings genügt für den Begriff der gegenwärtigen Gefahr iSd § 35 auch ein gefahrdrohender Zustand von längerer Dauer, der jederzeit in eine Rechtsgutsverletzung umschlagen kann (sog. „Dauergefahr“). So liegt es hier, denn die Freunde des A konnten zu jedem Zeitpunkt nach der Gerichtsverhandlung dem T erheblichen Schaden zufügen.Weiter dürfte die Gefahr nicht anders, als durch die gewählte Notstandshandlung abwendbar gewesen sein. Die gewählte Handlung muß das letztezumutbare, bestgeeignete und relativ mildeste Mittel zur Gefahrenabwehr sein (Grundsatz der Erforderlichkeit). Als milderes Mittel kommt hier die Zeugnisverweigerung in Betracht. Allerdings ist zu Beachten, daß T kein Zeugnisverweigerungsrecht zukam, vgl §§ 52 f. StPO und das Gericht daher Beugemaßnahme hätte ergreifen können, § 70 StPO. Die Zeugnisverweigerung war dem T nicht zumutbar, zudem war sie wohl auch nicht geeignet. Denn selbst wenn nach heutzutage herrschender Rechtsauffassung Schweigen für sich keinen Aussagewert hat, so ist davon auszugehen daß die Freunde des A dies anders beurteilen könnten. Die Zeugnisverweigerung wäre somit kein zur Abwehr der Gefahr geeignetes Mittel. Auch konnte der A nicht auf das Zeugenschutzprogramm verwiesen werden, da dessen Wirksamkeit nicht absolut ist und auch nicht von unbeschränkter Dauer ist. Die Gefahr wäre durch ein Zeugenschutzprogramm vielleicht verringert, jedoch nicht endgültig abgewehrt.T ist somit gemäß § 35 I entschuldigt. (II) Eine Bestrafung des T aus § 258 scheitert aus denselben Gründen.Einschränkung des Notstandsrechts nach § 35 I S. 2Einigen wird das Hinnehmen einer Gefahr stärker zugemutet. Das Gesetz nennt:Selbst verursachtUnter selbst verursacht ist jedenfalls nicht jedes kausales Täterverhalten gemeint, dies widerspreche der Teleologie des § 35 I S. 2. Umstritten ist indes ob unter„selbst verursacht“ ein objektives und subjektives pflichtwidriges Verhalten oder ob darunter schuldhaftes Verhalten zu verstehen ist.Kann man meist unentschieden lassen. Bsp.: Bergsteiger B überredet unerfahrenen U zu einer Bergtour. Als U einen Schwächeanfall erleidet und ein Gewitter aufzieht, läßt er den U im Stich und rettet sich U stirbt.In diesem Fall liegt sowohl pflichtwidriges als auch schuldhaftes Verhalten vor, so daß der Streit unentschieden bleiben kann.besonderes Rechtsverhältnis (Polizei, Feuerwehr, Soldat, Ärzte, auch Bademeister, Seeleute § 29 SeemannsG, fliegendes Personal. Die Gefahrtragungspflicht endet dort wo eine konkrete Lebensgefahr droht (selbst ein Soldat kann nicht dazu verpflichtet werden in den sicheren Tod zu gehen).Weitere Fälle: insbesondere bei Garantenstellung § 13 Verletzt der besonders Verpflichtete seine Gefahrtragungspflicht, so kann die Strafe gemildert werden. (fakultative Strafmilderung nach § 35 I S. wenn nicht aufgrund besonderer Rechtsstellung verpflichtet)Übergesetzlicher NotstandIn ganz krassen Konfliktfällen wenn es nicht um die Rettung von Angehörigen geht. Bsp.: Kapitän der Titanic macht Schotten Dicht damit die oberen Decks nicht absaufen. Er nimmt den Tod der in den unteren Decks befindlichen Personen bewußt in Kauf.Hier greift weder § 34 (Güterabwägung Mensch gegen Mensch unzulässig) noch § 35 (keine Rettung von Angehörigen oder Freunden) ein. Es bleibt Raum für den übergesetzlichen entschuldigenden Notstand, denn der Täter hatte keine nicht rechtswidrige Handlungsoption zur Verfügung. Argumentieren: ethische Gesamtbetrachtung, verhindertes Unheil überwiegt wesentlich.Nach hM nicht bei 10 Leute töten um 10 zu retten.Handeln auf Befehl Bei befolgen eines verbindlichen Befehls. der Befehl ist nicht verbindlich (und darf daher nicht befolgt werden) wenn er anordnet:eine Straftat zu begehen (bei Soldaten sind aber Ordnungswidrigkeiten verbindlich, vgl § 11 II SoldG); andere Beamten dürfen auch keine OWiG begehen §§ 56 II S.3; § 38 II S.2 BRRGdie Menschenwürde verletztbei Soldaten auch allgemein anerkannte Regeln des Völkerrechts In solchen Fällen ist die Tat zwar rechtswidrig, sie kann aber entschuldigt werden §§ 5 I, 22 III WStG. Der Beamte ist entschuldigt, wenn die unverbindlichkeit erkennbar war, bei Soldaten muß sie sogar offensichtlich erkennbar gewesen sein damit Entschuldigung nicht möglich ist. Irrtum über EntschuldigungsgründeÜbersichtRechtsfolgeTäter glaubt sich strafbar gemacht zu haben, ist aber objektiv entschuldigtTäter glaubt entschuldigt zu sein, ist aber objektiv nicht entschuldigtWeitere Strafbarkeitsbedingungen/RechtsfolgenvoraussetzungenSind nach der Schuld zu prüfen. Irrtümer diesbezüglich sind unbeachtlich.Strafzumessungsregeln (insbesondere Regelbeispiele, etwa 243)Strafzumessungsregeln verschieben den Strafrahmen. Dies muß man insbesondere bei §§ 21, 28 I, 243, 213, 226 III, 240 IV, 263 III erwähnen.Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe persönliche Strafausschließungsgründe, kommen nur dem Täter zugute bei dem sie Vorliegen, § 28 II► Indemnität bei Abgeordneten, Art 46 I GG, §§ 36, 37 StGB► Exterritorialität §§ 18, 19 GVG► Jugendliches Alter bei § 173 III► Straffreiheit der Frau in § 218 IV S.2 und § 218a IV S.1► Angehörigenverhältnis bei Strafvereitelung, § 258 VI► Beteiligung an der Vortat (bei Begünstigung und Strafvereitelung), §§ 257 III S.1, 258 Vpersönliche StrafaufhebungsgründeUmstände die erst nach Begehung der Tat eintreten und die bereits begründete Strafbarkeit rückwirkend entfallen lassen.► Rücktritt vom Versuch, § 24, ► Rücktritt vom Versuch der Verbrechensbeteiligung, § 31► rechtzeitige Berichtigung der falschen Angaben bei § 163 II.► Tätige Reue bei Delikten mit vorgelagertem Vollendungszeitpunkt. (etwa §§ 83a, 306e, 314a) Prozeßvoraussetzungen (etwa Strafantrag, §§ 77ff.; Verjährung, §78)StrafantragDurchbrechung des grundsätzlich geltenden Offizial- oder Legalitätsprinzips. Gründe► Bagatellgedanke vgl. Hausfriedensbruch § 123 II, Geringwertigkeit 248a und b; Vereitelung der Zwangsvollstreckung § 288 II, einfache Jagd/Fischwilderei► Versorgungsgedanke einfache KV, Beleidigung, Haus- und Familiendiebstahl► Intimitätsgedanke Geheimnisverletzung § 205, Entführungsdelikt § 235 VIII, Urheberrecht § 109 UrhG ► Es gibt auch relative Antragsdelikte, wo bei Bejahung des öffentlichen Interesses an der Verfolgung ein Antrag entbehrlich ist.Ermächtigung, so ähnlich wie StrafantragBei Organen und Körperschaften: 90 IV, 90b II, 97 III, 104a, § 194 IV.Strafverfolgungshindernis: VerjährungDas Wesentliche steht in § 78 ff. Fristen in § 78 III. Beginn und Unterbrechung in § 78a-c.(Weitere) Strafeinschränkungsgründe§ 60 zB bei Fahrlässiger Tötung von Angehörigen die einem Lieb waren. Mutter überrollt mit dem Fahrzeug das hinter dem Auto spielende eigene Kind. Täter einer fahrlässigen Brandstiftung erleidet erheblichen Vermögensschaden. Durch Trunkenheitsfahrt nach Unfall selbst völlig entstellt. Analoge Anwendung auch bei Taten über ein Jahr. Ähnlich auch bei § 83a, 86 IV etc.Kapitel - Aufbauschema: Versuchtes BegehungsdeliktAllgemeinesVoraussetzung ist die Strafbarkeit des VersuchsVersuch eines Verbrechens ist stets strafbar. Bei Vergehen nur wenn ausdrücklich angeordnet. § 23 I. Stadien der DeliktsverwirklichungTatentschlußVorbereitungVollendungBeendigungVersuchGrundsätzlich straflos: Ausnahme § 30 IIGrundsätzlich straflos: Ausnahmen: § 149; § 310, § 234a IIIStrafbar nur im Rahmen des § 23. Versuch scheidet aus bei:Schon begrifflich bei FahrlässigkeitsdeliktenUnternehmensdelikten, §11 Nr. 6 Alle TB-Merkmale erfüllt. Die Vollendung führt in aller Regel zur Strafbarkeit, anders nur dort, wo das Gesetz tätige Reue vorsiehtVollendung und Beendigung fallen vor allem bei Dauerdelikten und Delikten mit überschießender Innentendenz auseinander.Anmerkungen zu den Deliktsstadien:Tatentschluß: Der Täter hat ein bestimmtes deliktisches Ziel vor Augen. Es ist ein unbedingter Handlungswille erforderlich. Sonst liegt nur (straflose) Tatgeneigtheit vorVorbereitung: grds. straflos, da zu viele Unwägbarkeiten bestehen.Versuch der Gesetzgeber hat sich der subjektiv-objektiven sog. Eindruckstheorie angeschlossen. Vgl § 22 Subjektiv „nach seiner Vorstellung“; objektiv „unmittelbar zur Tat ansetzt“.Bei Fahrlässigkeitsdelikten ist der Versuch schon begrifflich ausgeschlossen, weil der Täter nur Versuchen kann was er auch willBei den Unternehmensdelikten (auch den unechten wie bei „durchstreifen des Waldes in § 292) ist ein Rücktritt vom Versuch nicht möglich, weil der Versuch zugleich auch die Vollendung ist.Eine Besonderheit ergibt sich auch bei den Regelbeispielen: Da es sich nicht um Tatbestände handelt kann man sie „versuchen“. Allerdings kann nach heute hM die versuchte Verwirklichung daß das Grunddelikt in einem besonders schweren Fall versucht wird. siehe untenUnterscheidung Vollendung und Beendigung. Bsp.: Der Diebstahl ist vollendet, wenn der Täter neuen Gewahrsam begründet hat. Die Tat ist beendet, wenn der Täter seine Zueignungsabsicht realisiert hat bzw. die Beute gesichert hat.Warum ist die Unterscheidung wichtig?Ist für den Beginn der Verjährung wichtig §§ 78ff. In der sog. Beendigungsphase, also zwischen Vollendung und Beendigung ist nach hM sukzessive Beteiligung bzw. sukzessive Mittäterschaft möglich (je nach Täterwillen)Auch läßt die hM in der Beendigungsphase die Realisierung qualifizierender Umstände zu.Bsp.: Unter vorgehaltener Waffe nimmt T dem O die Brieftasche Weg § 249, 250 I Nr.. Dann läuft er weg, steigt in sein Auto. Die Polizei verfolgt ihn.Nun benutzt er seine Schußwaffe um seine Flucht zu sichern. Da T hier den QualifikationsTB des § 250 II Nr. 1 erst nach Vollendung des Raubes erfüllt ist eine Strafbarkeit nur dann gegeben, wenn man zwischen Vollendung und Beendigung unterscheidet und wenn man den QualifikationsTB auch in der Beendigungsphase zuläßt.Vorprüfung Fehlen der VollendungNur wenn die Sache völlig klar ist sofort mit der Versuchprüfung beginnen. Sonst erst die Vollendung prüfen und bei Ablehnen weiter mit Versuch.► Prüfungsrelevant sind insbesondereAbweichung vom Kausalverlauf. A schießt auf B, leichte Verletzung. Krankenwagen. Unfall. Tot. Nach herrschender Meinung ist der Erfolg nicht zurechenbar. s.o. ► Also weiter mit VersuchsprüfungAuch wichtig die Fälle in denen sich ein Täter objektiv auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann ihm aber subjektiv der Rechtfertigungswille fehlt. s.o. PAGEREF _Ref89146494\h34Strafbarkeit des VersuchsSchon im Obersatz genau zitieren: ► versuchterTotschlag T könnte sich durch den Schuß auf O gemäß §§ 212 I, 22, 23 I, 12 I strafbar gemacht haben. Der Tod des O kann dem T wie dargelegt nicht zugerechnet werden. Die Tat ist also nicht vollendet. Der Totschlag ist ein Verbrechen, § 12 I, daher ist der Versuch strafbar, § 23 I.► versuchter Diebstahl: §§242 I, II, 22, 23 I, 12 IIProblem des Versuchs erfolgsqualifizierter DelikteIst an dieser Stelle zu erörtern. Siehe untenTatbestandsmäßigkeitSubjektiver TB – TatentschlußT müßte zunächst zur …(Tat zB Diebstahl in der Wohnung des O) unbedingt und endgültig entschlossen gewesen sein und Handlungs- und Erfolgswillen gehabt haben. Der Tatentschluß umfaßt den Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale sowie aller besonderen subjektiven Merkmale.(zB Zueignungsabsicht oder Mordmerkmale). Merke Tatentschluß Bsp.: T nimmt die Uhr seines Onkels mit. O ist tot. T ist Alleinerbe des O.Ein vollendeter Diebstahl ist ausgeschlossen, da die Uhr im Alleineigentum des T stand, für diesen somit objektiv nicht fremd war. Der Versuch des Diebstahls ist indes kraft gesetzlicher Anordnung strafbar, T könnte sich dadurch daß er die Uhr mitnahm, daher gemäß §§ 242 II, 22, 23 I, 12 II. strafbar gemacht haben.T müßte zum Diebstahl der Uhr des O unbedingt und endgültig entschlossen gewesen sein. Der Tatentschluß erfordert Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale des Diebstahls sowie der Zueignungsabsicht als besonderes subjektives Element.Die Uhr ist ein körperlicher Gegenstand der tatsächlich fortbewegt werden kann, mithin eine bewegliche Sache. Erforderlich ist weiter ein Vorsatz des T bezüglich der Fremdheit der Uhr. Mangels strafrechtlicher Sonderregelung bestimmt sich die Fremdheit nach den Regeln des BGB. Fremd ist eine Sache, wenn sie zumindest auch im Eigentum eines anderen steht. Nach der Vorstellung des T war die Uhr für T fremd, da T sie im Eigentum des O wähnte. Weiter hatte T hatte auch den Vorsatz die Uhr wegzunehmen, d.h. fremden Gewahrsam zu brechen um neuen - nämlich vorliegend eigenen – Gewahrsam zu begründen. T handelte vorsätzlich.Schließlich handelte T auch in der Absicht den Ring sich oder einem Dritten zuzueignen da…Somit sind alle Voraussetzungen die an den Tatentschluß zu stellen sind, erfüllt.Untauglicher Versuch (strafbar), ►Bezogen auf das Tatsubjekt (Amtsdelikt, Täter glaubt Beamter zu sein, der Ernennung ist jedoch nichtig)►Bezogen auf das Tatobjekt (Tötungsversuch an Leiche, Diebstahl der eigenen Sache,…)► Bezogen auf das Tatmittel (Aspirin als Abtreibungsmittel, Ascorbinsäure als Gift)bei groben Unverstand Strafmilderung, § 23 III (sog. Trottelprivileg)oben in den Fällen Aspirin als Abtreibungsmittel und Ascorbinsäure (=Vitamin C) als Gift.Strafrechtlich irrelevantesAbergläubischer VersuchVerhexen Verteufeln, Totbeten, Telepathie, Parapsychologie… kein strafbares Verhalten. Strafrechtlich irrelevanter Tatplan, WahndeliktVom untauglichen Versuch abzugrenzen ist das Wahndelikt: der Täter hält irrtümlich ein nicht strafbares Verhalten für strafbar. Kann auf der Ebene des Tatbestandes, der Rechtswidrigkeit oder der Strafausschließungsgründe auftreten.► TatbestandsebeneDer Täter glaubt irrigerweise einen gesetzlichen Tatbestand zu verwirklichen (sog. umgekehrter direkter Subsumtionsirrtum)Der Tatbestand existiert nicht (mehr): homosexuelle Liebe, Ehebruch, Beischlaf unter Verschwägerten,…Der Tatbestand existiert zwar wird aber zu weit ausgelegt Bsp.1: Strafverteidiger T behauptet wahrheitswidrig in mündlicher Verhandlung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, daß es mehrere Gerichtsentscheidungen gebe, die das Verhalten seines Mandanten als gerechtfertigt angesehen hätten. In Frage kommt versuchter Prozeßbetrug §§ 263, 22. Hier konnte die Behauptung des T unter keinen denkbaren Aspekt einen Irrtum des Richters hervorrufen, dieser ist zu selbständiger Rechtsermittlung verpflichtet.► RechtfertigungsebeneDa etwas komplex, innerhalb der Rechtfertigung des Vollendungsdelikts prüfen. Dort sagen, daß objektiv vorliegt, und auch zum Zwecke der Verteidigung also mit Rechtfertigungswillen. Das ein umgekehrter indirekter Subsumtionsirrtum vorliegt ist unerheblich.Der Täter hat einen gesetzlichen TB verwirklicht, sein verhalten war auch objektiv gerechtfertigt, er kannte aber der Rechtfertigungsgrund gar nicht oder hat dessen weite unterschätzt. (sog. umgekehrter indirekter Subsumtionsirrtum bzw. Grenzirrtum; umgekehrter Erlaubnisirrtum. )Bsp.: T tötet in Notwehr weiß aber nicht, daß es Notwehr gibt. Oder glaubt man sich zwar verteidigen dürfe aber nicht töten. Aber nicht: Wenn T zwar weiß daß Notwehr vorliegt aber nicht Handelt um sich zu verteidigen, sondern um dem Angreifer eins auszuwischen. Kein Rechtfertigungswille. Objektiver TatbestandUnmittelbares Ansetzen zur TB-Verwirklichung die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ ist überschritten, das Tun des Täters geht ohne wesentliche Zwischenakte in die Verletzung des Rechtsguts/Erfüllung des TB eingeht.Den ganzen Theorienquatsch kann man getrost vergessen. Sie helfen nicht weiter.Wichtig ist es jedoch folgende Einleitung zu beachten:Nach der nunmehr herrschenden und § 22 StGB entsprechenden gemischt objektiv-subjektiven Theorie kommt es darauf an, daß der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ ist überschritten und sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte in die Verletzung des Rechtsguts/Erfüllung des TB eingeht.Wenn Teilverwirklichung des Tatbestandes dann unmittelbares Ansetzen +Bsp.: beim Raum Schlägt A den B nieder um ihn auszurauben. Wird er dann festgenommen liegt ein versuchter Raub vor. (Und eine vollendete KV)Mitwirkung des Opfers nötigDort wird es problematisch. Bsp.1: Die Waldhütte wird von Einbrechern heimgesucht, die Teile der dort lagernden Vorräte verspeisen. T der annimmt Landstreicher seinen die Täter gewesen, bereitet vergiftet eine Fertigsuppe da er davon ausgeht, die Landstreicher könnten wiederkommen. Bsp.2: Mieter M präpariert eine Steckdose derart, daß die Gehäuse daran angeschlossener Geräte unter Spannung 400 V stehen und die Sicherungen umgangen wurden.Streit(1) die hLit unterscheidet nur danach ob der Täter den Geschehenablauf aus der Hand gegeben hat. Da dies in den Bsp 1 und 2 der Fall ist, liegt jeweils ein Versuch vor.(2) die Rspr. differenziert nach dem Vorsatz des Täters hält der Täter den Eintritt nur für möglich, aber noch für ungewiß so sei dies eine Vorbereitungshandlung. In Bsp 1 als kein Versuch. In Bsp.2 Versuch.Ergibt sich, wie in Beispiel 1 ein Unterschied sprechen die besseren Argumente für die hL.Sonstige Fälle IM HOHEN MAßE PRÜFUNGSRELEVANTWenn das Verhalten des Täters nach dem Gesamtplan des Täters so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, daß es bei ungestörtem Fortgang ohne lange Unterbrechungen im Geschehensablauf unmittelbar zur Verwirklichung des gesamten TB kommt.Nach Gefühl entscheiden. Wichtig ist die Konstellation auch im Rahmen der Abweichung vom Kausalverlauf siehe oben PAGEREF _Ref86543089\h12.►Bewirkt der Täter, der nach seiner Vorstellung vom Tatablauf den Taterfolg erst durch eine spätere Handlung herbeiführen will diesen tatsächlich schon durch eine frühere, kommt eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Taterfolgs nur in Betracht wenn. die Abweichung vom Kausalverlauf unerheblich ist (objektive Zurechung nach der hL. Die Schwelle zum Strafbaren Versuch überschritten ist oder zumindest mit dieser Handlung überschreitet. (ein Unmittelbares Ansetzen liegt noch nicht in dem Verteidigungsunfähigmachen des Tötungsopfers wenn noch ein mehraktiges geplantes geschehen folgen soll, sondern nur Freiheitsberaubung mit Taodesfolge oä.)Unmittelbares Ansetzen beim Unechten UnterlassungsdeliktDer Garant der es unterläßt zu Handeln. Hier ist der Zeitpunkt problematisch. Siehe untenUnmittelbares Ansetzen beim bei mittelbarer Täterschaft, § 25 I 2. altBeispiel : A sagt zu 4 jährigem Kind willst Du ganz viele Feuerwehrautos sehen? Da geh und werfe ein Streichholz in diese Strohhütte. Das Kind wird abgefangen►Eine Ähnlichkeit besteht mit den Fällen in denen es einer Mitwirkung des Opfers bedarf, da dort das Opfer zugleich Werkzeug gegen sich selbst ist. Steckdosen-Manipulationsfalle, Giftfalle, etc.►Hier ist im Einzelnen vieles streitig und unübersichtlich. Erwähnen kann man dieJedenfalls setzt der Täter unmittelbar an, wenn der Tatmittler das Versuchsstadium eintritt.Die Einzeltheorien, stellen vorrangig auf den Hintermann ab, habe dieser nach seiner Vorstellung alles Erforderliche getan, so sei ein Versuch jedenfalls mit Abschluß der Einwirkungshandlung auf den Tatmittler das Versuchsstadium erreicht. zT wird dieser Ansatz in modifizierter Form vertreten, (Gutgläubigkeit des Tatmittlers, unmittelbares Ansetzen des Tatmittlers, Gefährdung des Rechtsguts, etc.)Die Gesamtlösung stellt hingegen auf eine Betrachtung des Gesamtgeschehens ab. Das Versuchstadium sei jedenfalls dann erreicht, wenn der Tatmittler selbst unmittelbar zur TB-Verwirklichung ansetzt. Umstritten ist demgegenüber ob das versuchstadium auch schon Früher erreicht sein kann, zB dann, wenn der mittelbare Täter das Geschehen aus der Hand gegeben hat. Hält man eine Mitwirkungshandlung des mittelbaren Täters für erforderlich stellt sich - unabhängig vom Ausgangspunkt – weiter die Frage ob diese tatsächlich vorliegen muß oder nur nach der Vorstallung des mittelbaren Täters. Long and short (Fett) Version: Nicht zuviel Wert auf diesen Theorienstreit legen im Notfall wie folgt formulieren. Eine Tat versucht der Täter gemäß § 22 StGB wenn er nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Wann dies im Rahmen der mittelbaren Täterschaft der Fall ist, ist umstritten. Einerseits wird vertreten (allein oder vorrangig) auf den mittelbaren Täter abzustellen zum anderen wird eine Gesamtbetrachtung der Tat für entscheidend gehalten. Der mittelbare Täter setzt zur Verwirklichung des Tatbestandes der geplanten Straftat unmittelbar an, wenn er den Tatmittler zur Tatausführung bestimmt hat und ihn aus seinem Einwirkungsbereich in der Vorstellung entläßt, daß eine Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorsteht.Problematisch sind auch die Fälle in denen das Opfer Unmittelbares Ansetzen bei Mittäterschaft, § 25 IIBsp.: Juwelier ist fast pleite. Er beauftragt seinen Freund F für ihn seinen Laden auszurauben um einen Versicherungsmißbrauch § 265 I zu begehen. Als F sich nachts am Juwelierladen zu schaffen macht, nimmt ihn die Polizei vorläufig fest.Streitig Jeder Einzeln (so eine MM)? Dann wäre J straflos. Gesamtbetrachtung: wenn der Erste unmittelbar ansetzt. So die zutr. hMProbleme kann die sog. Scheinmittäterschaft bilden. Streitig argumentieren.Tatbestandliche und Abwandlungen und RegelbeispieleQualifikationen und PrivilegierungenKein Problem: Bei unselbständigen Abwandlungen (zB § 244 zu § 242; 250 zu 249) nach allg. Meinung: Versuch nur wenn auch das Grunddelikt versucht istBsp.: A will einen Diebstahl mit Waffen begehen. Da er in eine allgemeine Verkehrskontrolle gerät, verzögert sich sein Zeitplan so stark, daß er diesen aufgibt. Wenn die Qualifikation zeitlich nachfolgt, so beginnt der Versuch erst dann…Weniger Eindeutig ist die Rechtslage bei zusammengesetzten Delikten zB Raub (Nötigung mit Raubmitteln + Wegnahme) hM wenn zu einer der Tathandlungen unmittelbar angesetzt wurdeRegelbeispiele (besonders schwere Fälle)Sofern problematisch ist die Frage danach zu stellen ob die Regelwirkung eingreift.Es sind 3 Konstellationen denkbarGrundTB erfüllt, Regelbeispiel versucht § 242 I, II, 22 23 I, 12 IIBsp.: A will Kandinsky aus Museum stehlen. Er beabsichtigt durch eine Kellertür einzubrechen. Erfreut stellt A fest, daß diese gar nicht verschlossen ist. Er nimmt den Kandinsky mit.Streitig aber eindeutig entscheiden wegen Art 103 II Einen Versuch eines besonders schweren Falls gibt es schon begrifflich nicht, da der Versuch gemäß § 22 an Tatbestandsmerkmale anknüpft, Regelbeispiele aber keine Tatbestände sind und eine täterbelastende Analogie verboten ist, Art 103 II GG. Fraglich kann allenfalls sein ob die Regelwirkung dennoch eingreift, dies ist zu verneinen, denn es ist keinesfalls belanglos, ob das Regelbeispiel vollständig erfüllt ist oder nur dazu angesetzt wurde.Die Regelwirkung greift vorliegend jedoch aus anderen Gründen ein, da hier ein unbenannter besonders schwerer Fall vorliegt, weil die Beute besonders wertvoll ist) und § 243 I Nr. 5. einschlägig ist.GrundTB versucht, Regelbeispiel versucht § 242 I, II, 22 23 I, 12 IIBsp.: A will Kandinsky aus Museum stehlen. Er beabsichtigt durch eine Kellertür einzubrechen. Erfreut stellt A fest, daß diese gar nicht verschlossen ist. Im Museum kann er den Kandinsky nicht finden und geht daher unverrichteter Dinge nach Hause. Lösung ebenfalls wie bei i).GrundTB versucht, Regelbeispiel erfüllt §§ 242 I, II, 22 23 I, 12 II iVm § 243 I 2A bricht die Kellertür auf, kann den Kandinsky nicht finden und geht nach Hause.Hier sieht die Sache nach ganz hM anders aus. Allerdings ist die Tat insgesamt ein Versuch, daher Strafmilderung nach § 23 II.Wann beginnt der „Versuch“ eines Regelbeispiels? Wie bei Qualifikationen, allg. MeinungUnmittelbares Ansetzen bei erfolgsqualifizierten DeliktenDer Versuch eines erfolgsqualifizierten Delikts ist denkbar. Denn nach §§ 11 II, 18 gelten sie als Vorsatzdelikte wenn der Grundtatbestand vorsätzlich erfüllt wurde. Das ist eine Frage des jeweiligen Tatbestands: Details siehe unten Seite PAGEREF _Ref95642049\h111Erfolgsqualifizierten Delikten sind in § 18 definiert. Solche wo das Gesetz eine Strafschärfung an eine bestimmte Folge der Tat knüpft (zB den Tod in § 227)§§ 178, 221 II Nr.2 (schwere Gesundheitsschädigung), III (Tod), 226 I (Verlust des Sehvermögens etc) 227, 239 IV 239a III 251, 306c, 316a IIIUnmittelbares Ansetzen bei actio libera in causaStreitig Es werden 3 Theorien vertreten Vorverlegungstheorie alles wird vorverlegt, Versuch beginnt beim Ansetzen an das Berauschen (=vorsätzlichen Ausschaltung der Schuldfähigkeit).Ausnahmetheorie hier wird nur die Frage der Schuldfähigkeit vorverlegt, so daß es für den Versuch bei den allgemeinen Regeln bleibt. Ansetzen an die Tatbestandsverwirklichunga.l.i.c. ganz ablehnen.Prüfungsreihenfolge.O. Vorprüfung: Feststellen, daß die Rauschtat nicht vollendet, ihr Versuch ist strafbar.I. Tatbestand1. subjektiv: Vorsatz zur Tatbestandsverwirklichung untersuchen, sowie sämtliche Definitionen der Tatbestandsmerkmale nennen und die Täterpsyche darunter subsumieren.2.objektiv das Problem ist zu behandeln, wenn der Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Verwirklichung des Tatbestandes bestimmt werden muß. Das Problem ist dann meist: die Tat ist irgendwo zwischen Berauschung und Ausführung der Rauschtat im Versuch stecken geblieben. Dann bringt man den Streit. wenn man die alic nicht (=Vorverlegungstheorie) ablehnt ist die Subsidiarität des § 323a zu erwähnen.Rechtswidrigkeit und SchuldKeine BesonderheitenPersönlicher Strafaufhebungsgrund Rücktritt, § 24Nach ganz hM hebt § 24 nicht die Schuld auf sondern hebt die Strafbarkeit auf. Deshalb Prüfung nach der Schuld. Rechtsgrund für die Straflosigkeit (hilft bei der Auslegung der Voraussetzungen des § 24.nach hM (Strafzwecktheorie): Der Täter kehrt freiwillig in die Legalität, der Glaube an die Geltung der Rechtsordnung des Opfers und der Bevölkerung wird durch ein solches Verhalten nicht geschwächt vielleicht sogar gestärkt. Respekt für die Integrität des Opfers.Anwendbarkeit des § 24/ fehlgeschlagener VersuchEs geht um Fälle in denen aus Tätersicht der Erfolg nicht mehr erreicht werden kann.Streit: (I) Nach hM ist in solchen Fällen § 24 schon nicht anwendbar. (II) Die Gegenansicht verneint die Freiwilligkeit und kommt zum selben Ergebnis. Aus Zeitgründen ist der ersten zu folgen. Wichtig ist beim Rücktritt eh nur das Problem zu erkennen und angemessen zu lösen, lange Ausführungen können unterbleiben.►Einfaches Bsp.: A schießt auf B und verfehlt diesen. Wegen einer Ladehemmung kann er keine weiteren Schüsse abgeben. A geht nach Hause. so leichtes kommt leider in Prüfungen selten. Meist ist das Problem schwer zu erkennen, wenn man nicht daran denkt.►Etwas realeres Bsp.: A will O vergewaltigen. Als er merkt, daß diese gerade ihre Periode hat läßt er von ihr ab, er kann Blut nämlich überhaupt nicht ausstehen.Hier gibt es zwar kein objektives Hindernis, so daß der Versuch nicht fehlgeschlagen ist, allerdings ist erscheint der Umstand aus Sicht des A als zwingendes Hindernis.►Schwieriges Bsp.: T will O töten. Der erste Schuß verfehlt den O, danach hat das Gewehr eine Ladehemmung. T könnte jedoch noch mit seiner Pistole schießen (Stock erschlagen,…), dies unterläßt er jedoch weil:er Gewissensbisse bekommen hat.Variante: Näher an O herantreten müßte und er kein Blut sehen kann.Lösung:T könnte strafbefreiend vom Versuch des Totschlags zurückgetreten sein. Streit!!!(1) § 24 müßte anwendbar. (a) Nach herrschender Auffassung ergeben sich dann Zweifel an der Anwendbarkeit des § 24, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist. (b) Die Gegenauffassung sieht hierin kein Anwendungshindernis des § 24 und sieht allein die notwendige Freiwilligkeit des Rücktritts beeinträchtigt. (c) Dem kann nicht gefolgt werden, denn ein Rücktritt setzt begriffsnotwendig voraus, daß die Tatvollendung aus Tätersicht noch möglich ist. (2) Der Versuch dürfte daher nicht fehlgeschlagen sein. Vorliegend ist der erste Schuß fehlgegangen. Allerdings ist es aus Tätersicht nicht ausgeschlossen, den Taterfolg auf andere Weise zu erreichen. Es ist umstritten ob in diesem Fall der versuch als fehlgeschlagen zu werten ist.Streit!!!(a) Betrachtet man jede Tathandlung einzeln (Einzelakttheorie) müßte vorliegend vom Fehlschlagen des Versuchs ausgegangen werden, denn der erste Schuß war verfehlt. Eine solche Betrachtungsweise engt jedoch die Möglichkeit des Rücktritts zu stark ein.(b) Ein weiterer denkbarer Ausgangspunkt wäre es, auf den Plan des Täters abzustellen und den Versuch dann als fehlgeschlagen anzusehen, wenn nach dem Tatplan des Täters alle Ausführungsvarianten erschöpft sind (Planungshorizont). Aber auch dieser Ansatz erscheint nicht tragfähig. Ein besonders umfangreicher Tatplan führte zu einer Privilegierung des Täters. Zudem ist die Feststellung des Tatplans schwierig, und eine wesentliche Entscheidung hinge uU vom Einlassungsgeschick des Täters ab.(c) Aufgrund dieser Schwächen erscheint es sachgerecht, auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen (Lehre vom Rücktrittshorizont). Danach ist ein Versuch nicht fehlgeschlagen, wenn es dem Täter aus seiner Sicht noch möglich wäre die Tat auf andere Weise und ohne zeitliche Zäsur zu vollenden, er jedoch von weiteren Ausführungshandlungen abläßt. Dies ist vorliegend der Fall, da T hier den O zwar nicht mehr mit dem Gewehr, aber doch mit der Pistole erschießen (Stock erschlagen,…) hätte können. Der Versuch ist nicht fehlgeschlagen. § 24 ist anwendbar.(3) Ob zur Straffreiheit das freiwillige Aufgeben weiterer Tathandlungen genügt (§ 24 I S.1 Alt. 1) oder ob der Täter aktiv entgegensteuern muß (§ 24 I S.1 Alt.2) hängt davon ab, ob der Versuch unbeendet oder beendet ist.Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung noch nicht alles getan hat was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig ist.Beendet ist der Versuch, wenn der Täter alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung zum Eintritt des Erfolgs zumindest möglich erscheinen läßt. Vorliegend sah T die Möglichkeit den Taterfolg noch mit der mitgebrachten Pistole (dem mitgebrachten Stock) zu erreichen. Er befand sich (nach einer auch hier maßgeblichen) Gesamtbetrachtung noch im Stadium des unbeendeten Versuchs. Hierbei genügt ein bloßes Absehen von weiteren Tathandlungen, § 24 I S.1 Alt. 1.(4) Voraussetzung ist, jedoch, daß dies Freiwillig geschieht. Freiwillig liegt vor, wenn der Täter die von ihm selbst noch für möglich erachtete Vollendung der Tat aus selbst gesetzten (autonomen) Motiven, nicht mehr will.Im Ausgangsfall ist dies der Fall, da sich A eines besseren besann.In der Variante hingegen nicht, da T nur deshalb von O abließ weil er kein Blut nicht sehen kann.► Einen Spezialfall gibt es zur Erpressung und Raub: siehe AT S.262 und BT II, S.100.Rücktritt des Alleintäters, § 24 IWenn kein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, kommt man hierhin. Es sind 3 Fälle zu unterscheiden.Rücktritt vom unbeendeten Versuch, §24 I S.1 Alt.1Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig ist. Dann genügt gemäß §24 I S.1 Alt.1 daß der Täter „freiwillig das weitere Ausführen der Tat aufgibt“. Der Begriff des Aufgebens der Tat ►Problematisch ist zunächst der Begriff der Tat: Dies wird vom BGH im Sinne des gesetzlichen Tatbestandes verstanden. Daraus folgt daß ein Täter der einen Raubmord begeht Vom Mord zurücktreten kann und dennoch einen Raub begehen kann. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Tat von der abgesehen wird im Spezialitätsverhältnis zur Verübten tat steht.Bsp.: A will die widerstandsunfähige B zum Oralverkehr zwingen (sexueller Mißbrauch § 179. Diese weigert sich. Obwohl er körperlich überlegen ist, entschließt er sich nunmehr dazu die B zum Beischlaf zu zwingen (= Vergewaltigung, § 177, weil ihm er sich davon eine bessere sexuelle Befriedigung verspricht. ► Problematisch ist auch der Begriff des Aufgebens insb. der Umfang des AbstandnehmensAufgeben der Tat bedeutet, daß der Täter auf Grund eines „Gegenentschlusses von der weiteren Realisierung des ges. Tatbestandes ganz und endgültig Abstand nimmt Umstritten ist jedoch der Umfang des nötigen Abstandnehmens.Streit!!!(1) Nach einer (verbreiteten) Auffassung ist darunter die Aufgabe des kriminellen Entschlusses insgesamt zu verstehen.Diese Auffassung dehnt den Tatbegriff aber zu weit aus, sie ist kaum mit Art 103 II GG zu vereinbaren.(2) Nach der extremen Gegenmeinung genügt es schon, daß der Täter von der konkreten Ausführungshandlung Abstandnimmt. Diese Auffassung ist wiederum zu weit, da der Täter nicht in die Legalität zurückkehrt, wenn er sie durch eine andere, gleichwertige ersetzt (zB Eindringen mit falschem Schlüssel statt Einbrechen in §§ 242, 243)(3) Richtig erscheint demgegenüber die vermittelnde Lösung die darauf abstellt, ob der Täter von der konkreten Tat (iSd des einschlägigen ges. Tatbestands) Abstand nimmt.► Nicht vergessen: die Strafbefreiung kann nur solange eingreifen wie der Versuch unbeendet ist.FreiwilligkeitAuch dieser Begriff ist umstritten:► Die Frank’sche Formel (Freiwilligkeit „Ich will nicht, obwohl ich kann“) ist unpräzise. Daher nicht als Merkformel geeignet. Sie vermengt nämlich fehlgeschlagen Versuch und Freiwilligkeit, was nach hM nicht geht siehe oben.Streit!!!► (1) Einer Auffassung zufolge (MM) sei eine normative Auslegung anzustellen. Der Täter trete dann freiwillig vom Versuch zurück wenn er zu einer Achtung der rechtlichen Ge- und Verbote zurückkehre. Diese Auffassung findet jedoch keine Stütze im Gesetz und ist daher mit Blick auf die absolute Wortlautgrenze im Strafrecht abzulehnen.►(2) Da es bei dem Begriff „freiwillig“ auf die subjektive Seite des Täters ankommt entscheidet (die ganz hM) nach psychologischen Kriterien. Es wird namentlich zwischen autonomen (selbstbestimmten) und heteronomen (fremdbestimmten) Motiven des Täters unterschieden. (a) Will der Täter aus innerer Überzeugung heraus die Vollendung nicht mehr, so handelt er freiwillig. Dabei schadet es nicht wenn der Anstoß von Außen kommt oder die Motive sittlich verwerflich sind. Auch Furcht vor Bestrafung, seelische Erschütterung, Schreie des Opfers etc schaden nicht.(b) Sind es jedoch äußerliche Zwänge (Bsp.: zu viel Polizei oder das Risiko aus Sicht des Täters nicht mehr tragbar,…) oder seelischer Druck so (zB innere Hemmungen wie Angst vor Blut oder kann nicht vor den Augen des Kindes töten,…).(3) vorliegend…Rücktritt vom beendeten Versuch, §24 I S.1 Alt.2Hier genügt das schlichte unterlassen nicht, Erforderlich ist vielmehr das die Vollendung der Tat aktiv verhindert wird.Jedenfalls erforderlich ist, daß der Täter bewußt und gewollt eine neue Kausalkette in Gang setzt, welche für das Ausbleiben des Erfolgs mitursächlich ist. Wer versehentlich oder unbewußt die Vollendung verhindert tritt nicht zurück. Allerdings schaden zusätzliche Motive nicht. Auch schadet es nicht, daß der Täter noch mehr oder Besseres zur Erfolgsabwendung hätte tun können.Streit!!!Umstritten ist ob darüber hinaus weitere Kriterien erforderlich sind.(a) Nach hM genügt dies.(b) Demgegenüber fordert eine Mindermeinung mit Blick auf die § 24 I S.2 zusätzlich, daß der Täter ernsthaft und optimal die Vollendung verhindert hat. Ein solches Erfordernis wäre jedoch eine Analogie zu Lasten des Täters und daher verboten.►Für die Freiwilligkeit wie bei Alt.1Rücktritt vom beendeten, untauglichen Versuch, § 24 I S. 2Nach dieser Vorschrift ist ein Rücktritt vom Versuch auch möglich wenn das Verhalten des Täters nicht kausal für die Verhinderung (= sog. fehlende Verhinderungskausalität) des Erfolgs geworden ist. Denkbar in 2 Fällen:(1) der Versuch objektiv mißlungen ist (2) oder untauglich ist und der Täter dies nicht bemerkt hatDer Täter muß sich „ernsthaft und freiwillig“ bemühen, die Vollendung zu verhindern. Dazu ist erforderlich, daß er alles Tut, was aus seiner Sicht (also kann es egal sein, daß dies aus objektiver Sicht nicht ausgereicht hätte) zur Abwendung des drohenden Erfolgs notwendig und geeignet ist.Bemüht der Täter Dritte (Hilfspersonen), so muß er sich vergewissern, das die Hilfspersonen das Notwendige und Geeignete veranlassen.Rücktritt vom UnterlassensversuchIst nach ganz hM möglich. Hier muß aber auf jeden Fall aktiv gegengesteuert werden. Streit!!!Streitig ist, welche Anforderungen an das Gegensteuern zu stellen sind: Stichwort Rücktritt bei erfolgreicher, aber nicht „bestmöglicher“ VollendungsverhinderungEine Ansicht fordert, daß der Täter zwischen den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten diejenige wählt, die am sichersten den Erfolg verhindert. Die Gegenauffassung läßt eine erfolgreiche Erfolgsverhinderung genügen. ► Details siehe unten beim UnterlassungsdeliktRücktritt bei mehreren Tatbeteiligten, § 24 IIKOMPLEX UND SEHR KLAUSURRELEVANTJeder Beteiligte ist gesondert zu prüfen. (persönlicher! Strafaufhebungsgrund).Die Tat muß versucht sein, wie bei § 24 I. Gleiche Abgrenzungsprobleme wie oben. Versuch nicht fehlgeschlagen, denn sonst ist § 24 schon nicht anwendbar s.o.Die Unterscheidung beendeter/unbeendeter Versuch ist grds. nicht erforderlichDenn trifft.Rücktritt durch Verhinderung der Vollendung, § 24 II S.1Grundsätzlich ist es nötig, daß der rücktrittswillige Täter die Vollendung der Tat aktiv verhindert: insoweit wie bei § 24 I S.1 2. Alt. der Streitstand kann übernommen werden.► Es genügt daher grds. nicht daß er nur versucht die anderen Beteiligten umzustimmen oder schlicht seinen Beitrag nicht leistet.► ABER Gleichwohl läßt die hM es genügen, daß ein Beteiligter nicht aktiv gegensteuert wenn das bloße Nichtweiterhandeln zur Verhinderung der Vollendung führt. ►Zwar ist grundsätzlich die Unterscheidung beendeter/unbeendeter Versuch nicht erforderlich, denn anders als § 24 I trifft § 24 II keine hiernach differenzierte Regelung. Da aber das Nichtweiterhandeln regelmäßig nur dann zur Verhinderung der Vollendung führt, wenn der Versuch unbeendet ist und die Vollendung vom Tatbeitrag des Beteiligten abhängt (es genügt Verhinderungskausalität), wird man letztlich doch unterscheiden müssen.Rücktritt bei fehlender Verhinderungskausalität des Tatbeitrags für das Ausbleiben des Erfolgs durch ernsthafte Verhinderuingsbemühungen, § 24 II S.2 Alt. 1► behandelt den Fall, bei nicht Kausalität „ohne sein Zutun“. ►Die übrigen Vorraussetzung (Freiwilligkeit, ernsthaftes Bemühen) sind identisch mit § 24 I S.2Rücktritt bei fehlender Vollendungskausalität des Tatbeitrags durch ernsthafte Erfolgsverhinderungsbemühungen des Tatbeteiligten § 24 II S. 2 Alt.2Hier ist ein Spezialfall geregelt, bei dem die Tat vollendet ist! und trotzdem ein Rücktritt möglich ist.Bsp.: A und B wollen Einbrechen. B soll Schmiere stehen, A macht den Rest.Var. 1: Noch bevor A zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar ansetzt besinnt sich B eines besseren, geht weg und ruft die Polizei. Diese kann A nach Vollendung des Diebstahls festnehmen.Var. 2: B wird erst am Tatort von Reue gepackt und geht weg (aber tut sonst nichts).Bei Variante 1 ist B strafbefreiend zurückgetreten, da er sich aktiv bemüht hat. Das der Diebstahl vollendet ist schadet nicht.Bei Variante 2 fehlt es dagegen an ausreichendem Bemühen des BAufbauproblemeAufbauprobleme die sich immer beim Rücktritt bei Beteiligten stellenDer Aufbau ist beim Rücktritt mit mehreren Beteiligten sehr problematisch:Wegen der Akzessorietät des Teilnahme (vgl. § 26, 27) ist es zwingend erforderlich die Haupttat zuerst zu prüfen (denn nur dann weiß man ob eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat vorliegt). Auch bei der Mittäterschaft wird zunächst der Tatnächste geprüft.Das Problem besteht darin, daß man nach der Schuld eigentlich den Rücktritt prüfen müßte. zwischen § 24 I und § 24 II unterscheiden muß obwohl noch nicht festgestellt ist ob überhaupt Beteiligte vorliegen.Möglichkeit 1Möglichkeit 2 (abzulehnen)Möglichkeit 3A Strafbarkeit des TatnächstenI. TB Versuch (subjektiv, objektiv)II RWIII SchuldZwischenergebnis und die Bemerkung daß man erst später einen eventuellen Rücktritt prüfen kann.B. Prüfung der potentiellen Beteiligten, TB, RW, Schuld. dann evtl. Rücktritt zu A dann evtl. Rücktritt zu BA. Strafbarkeit des TatnächstenI. TB Versuch (subjektiv, objektiv)II. RWIII. SchuldIV Rücktritt nach § 24 INach einer Auffassung soll der Tatnächste immer nach § 24 I zu prüfen sein. Dafür gibt es aber keine Stütze im Gesetz.A Strafbarkeit des TatnächstenI. TB Versuch (subjektiv, objektiv)II. RWIII. SchuldIV. Hier sagen, daß der Streit ob dahinstehen kann wenn ein Rücktritt sowohl nach § 24 I als auch nach § 24 II vorliegt (oder nicht vorliegt. Sodann Prüfung:1. Rücktritt nach § 24 I (+) od. (-)2. Rücktritt nach § 24 II (+) od. (-)Sagen daß der Streit dahinstehen kann.Sicherster Weg, und bei vielen Beteiligten zu empfehlenDieser Weg ist nicht gangbar, weil es dafür keine Stütze im Gesetz gibt.Elegantester Weg wenn es keinen Unterschied gibt. Man kann ihn nicht immer gehen, denn wenn Rücktritt nur nach § 24 I und nicht nach § 24 II vorliegt hat man Probleme.Sonderaufbauproblem bei § 24 II S.2 Alt. 2Hier kommt der Rücktritt ja nur bei Vollendung! der Tat in Betracht. Daher: Schritt 1: Es muß zunächst derjenige (Mit)täter geprüft werden, der die Tat zur Vollendung gebracht hat.I. TBII. RWIII. SchuldErgebnis. Denn Rücktritt ist für diese Person je nicht mehr möglich!Schritt 2: Prüfung des ZurücktretendenA. Zunächst als vollendete Tat prüfen. Dann aber im Ergebnis ablehnen (keine Vollendungskausalität).B. Dann ist der Tatbeitrag als „versuchte Beteiligung“ (nicht zu Verwechseln mit versuchter Anstiftung nach § 30!!!) zu prüfen. Diese bejahen, wenn der Täter freiwillig und ernstlich bemüht war die (objektiv bestehende) Vollendung zu verhindern.Vgl. zum Ganzen den schwierigen Fall Tötung des Vaters S.272ff.Rücktritt vom Versuch - besondere Handlungs- und Deliktformen Rücktritt vom Versuch beim unechten UnterlassungsdeliktIst nach ganz hM grundsätzlich möglich, Einzelheiten streitig siehe unten PAGEREF _Ref94443678\hStreitig Teilrücktritt vom Versuch einer Qualifikation ?SEHR KLAUSURRELEVANTBsp.: A will ein Museum ausrauben. Als er sich auf das Grundstück umgebende Museum begibt wirft er die mitbebrachte Waffe ins Gebüsch, da er einer evtl. Eskalation aus dem Weg gehen möchte.A. § 242 iVm mit dem Regelbeispiel aus § 243 I S.1 Nr.1 erfüllt.B. Bei der Frage ob auch § 244 I Nr.1a erfüllt ist der maßgebliche Zeitpunkt zu bestimmen: dies ist jeder Zeitpunkt ab Versuchsbeginn. Hier ist das Versuchsstadium spätestens mit betreten des Grundstücks erreicht. Umstritten ist daher ob ein Teilrücktritt in Frage kommt.(1) Dogmatisch konsequent lehnt die Rechtsprechung daher einen „Teilrücktritt“ von der Qualifikation ab. (2) Die überwiegende Auffassung in der Literatur sieht jedoch im Verzicht eine rechtlich erhebliche Reduzierung des Unwertes und wendet den Rechtsgedanken der tätigen Reue in einer Analogie zugunstendes Täters an.Je nachdem wie man sich entscheidet hat das Auswirkungen auf die Konkurrenzen: BGH: Strafbarkeit nach §244 I Nr.1a. Die ebenfalls verwirklichten §§ 242, 243 I S.2 Nr.1 treten subsidiär zurück, wodurch die §§ 123, 303 aufleben, (sofern man sie überhaupt durch §§ 242, 243 als verdrängt ansieht) hLit: Strafbefreiender „Teilrücktritt“ von § 244 I Nr.1a. Strafbarkeit nach § 242, 243 I S.2 Nr.1, wodurch die §§ 123, 303 je nach Auffassung subsidiär zurücktreten.Rücktritt vom erfolgsqualifizierten DeliktBetrifft folgende Frage: Kann man vom Grunddelikt zurücktreten (etwa Raub) wenn die Schwere Folge (etwa Tod in § 251) bereits eingetreten ist? Siehe unten PAGEREF _Ref95635879\h109 Vorsatz-FahrlässigkeitskombinationenRücktritt vom Versuch bei mittelbarer TäterschaftAUCH DIES IST FÜR DIE FALLBEARBEITUNG WICHTIGStreitig ob § 24 I oder § 24 II anwendbar. (Dogmatisch am saubersten ist: Tatmittler nach § 24I und wegen der erhöhten Gefährlichkeit mittelbarer Täter nach § 24 II)►Einigkeit besteht aber darüber, daß es ohne rechtliche Relevanz bleibt, wenn nur der Tatmittler von der Tat Abstand nimmt. Für den Täter bleibt es dann beim Versuch.► Anders aber wenn der Tatmittler auf Weisung (oder genaue Instruktion) des Hintermanns die Tat nicht ausführt, dann Rücktritt (sog. bewußte Willensvertretung)Rücktritt vom Versuch einer Rauschtat (actio libera in causa)►Das Problem stellt sich nicht, wenn man die a.l.i.c. ablehnt. (der Vollständigkeit halber: die Vertreter der alic sagen ja, trotzdem die Freiwilligkeit kaum feststellbar sein wird)► Davon abzugrenzen ist jedoch der Rücktritt von § 323a.Hier muß man sich immer klar vor Augen halten, daß der Täter mangels Schuldfähigkeit wegen der Rauschtat nicht bestraft wird. Er ist schon nicht strafbar. Dann noch zu prüfen, ob er zurückgetreten ist scheint zunächst systemfremd.(1) Daher wird vertreten, die Rauschtat als objektive Bedingung der Strafbarkeit bliebe jedenfalls bestehen. Zudem sei die Bestimmung der Freiwilligkeit bei einem Volltrunkenen die „Quadratur des Kreises“. (2) Demgegenüber hält die hM einen Rücktritt von Rauschtat analog § 24 I für möglich und spricht einem solchen Rücktritt der Sache nach eine „Rauschtat-ausschließende“ Wirkung zu. Dem ist zuzustimmen, denn der Rücktritt schließt „die durch die objektive Strafbarkeitsbedingung der Rauschtat indizierte Gefährlichkeit des Vollrausches aus“Denkzettelfälle beim unbeendeten VersuchHier geht es um Folgendes. Der Täter hat sein (persönliches Ziel erreicht) obwohl der Tatbestand im Versuch steckengeblieben ist. Wie dies zu behandeln ist war lange sehr strittig jetzt (nach Entscheidung des Großen Senats, nicht mehr so sehr. Bedingter Vorsatz des Täters. Bsp.: T kommt überraschend nach Hause und ertappt seine Frau mit ihrem Liebhaber in flagranti. Es kommt zu einer heftigen Eifersuchtsszene, worauf T ein Küchenmesser greift und auf O einsticht. Dabei nimmt der dessen Tod in Kauf. Als O aber nach dem ersten Stich um Gnade bittet läßt T von weiteren Messerstichen ab, da ihm die bereits zugefügte Verletzung als Denkzettel ausreicht. O geht ins Krankenhaus und wird gerettet.ehemals lit: Situation gleicht fehlgeschlagenem Versuch daher sei Rücktritt nicht möglich. Maßgeblich sei der Rücktrittshorizont des Täters. Und nach dessen sicht liege ein Mit dem GSStr ist aber einzuwenden, das der Versuch und auch der Rücktritt tatbestandsbezogen zu prüfen sind. Die außertatbestandlichen Vorstellungen des Täters müssen außen vor bleiben. Allerdings sei ein Fehlschlag dann denkbar, wenn ein neuer Tatentschluß und erneuter Versuch angenommen werden müßte.Rücktritt trotz Vollendung?In der Klausur kurz diskutieren aber glasklar ablehnen.Bsp.: A will B töten. Er glaubt, daß er 2x zustechen muß. Nach dem ersten Stich besinnt sich A eines Besseren läßt er jedoch von seinem Opfer ab, 10 Minuten später stirbt O.(1) Eine Auffassung will trotz Vollendung des Versuchs zumindest für die Vorsatztat einen Rücktritt annehmen, wenn der Vorsatz vor Eintritt des Erfolgs aufgegeben wurde.(2) Dem kann nicht gefolgt werden, auch dann nicht wenn der Täter sich bemüht haben sollte den Erfolg abzuwenden. Dem Gesetz sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, daß eine Vorsatzaufgabe einen Rücktritt begründen kann. Der Täter ist wegen Vollendeter Tötung strafbar. (Anders nur bei wesentlicher Abweichung vom Kausalverlauf.)Tätige Reue, bei einigen TatbeständenManchmal billigt der Gesetzgeber trotz Vollendung des Delikts (also dort wo § 24 unanwendbar ist) dem Täter eine Möglichkeit zur Strafbefreiung (§§ 139 IV S.1, 306e II, 314a III). Oder Strafmilderung (§§ 83a, 98 II, 142 IV, 306e I).Rücktritt bei UnternehmensdeliktenHier ist Versuch und Vollendung gemäß § 11 I Nr. 6 gleichgestellt. Bei echten (Wer es „unternimmt“ …) und unechten Unternehmensdelikten (Erfolgsgerichteter Tatbestand „dem Wilde nachstellen“ bei § 292 I Nr.1) wird jedoch die tätige Reue diskutiert.Kapitel - Das vorsätzliche UnterlassungsdeliktEs gibt zwei Arten das unechte und das echte Unterlassungsdelikt ► das echte Unterlassungsdelikt (sog. Omissivdelikte) betrifft solche Tatbestände in denen das Gesetz ein Gebot aufstellt. Der Verstoß gegen dieses Gebot liegt im bloßen Nichthandeln. bsp.: § 138 (Nichtanzeige geplanter Straftaten); § 323c (Unterlassene Hilfeleistung); Nichtverweilen am Unfallort in § 142 II; Sich nicht entfernen in § 123 I Alt. 2; „an sich vornehmen lassen“ in §§ 174ff;►die unechten Unterlassensdelikte (sog. delicta commissiva per ommissionem), § 13 Hier geht es um normale Straftatbestände. Es wird vom Täter verlangt einen bestimmten Erfolg abzuwenden. Erforderlich ist daher zweierlei: Rechtspflicht zum einstehen = Garantenstellung Normativ muß das Unterlassen einem Tun entsprechen.Verfassungswidrigkeit wegen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot? Pragmatische Antwort der hM: Jetzt nicht mehr da durch Rspr. und Lehre hinreichend bestimmt worden.Das Vorsätzliche unechte UnterlassungsdeliktÄhnlich wie Vorsätzliches Begehungsdelikt aber einige Ergänzuungen. Insbesondere Abgrenzung Tun/Unterlassen, Garantenstellung.PrüfungsreihenfolgeI. Tatbestand1. objektiver Tatbestanda. Tatsubjekt, Tatobjekt, Eintritt des Taterfolgsb. Erfolgseintritt durch Nichtvornahme einer gebotenen Handlung (Abgrenzung Tun/Unterlassen)c. Tatsächliche (dh. physisch-reale) und rechtliche Möglichkeit der Vornahme dieser gebotenen Handlung.d. Rechtspflicht zum Handeln (Garantenstellung)e. Gleichstellung der unterlassenen Handlung mit aktivem Tun (Entsprechungsklausel)f. hypothetische Kausalität2. Subjektiver Tatbestanda. Vorsatzb. Deliktsspezifische sonstige TatbestandsmerkmaleII Rechtswidrigkeit insbesondere rechtfertigende PflichtenkollisionIII SchuldGrundsätzlich ganz normal. Aber bei Entschuldigungsgründen zusätzlich: Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens. Bei Irrtümern insbesondere Gebotsirrtum.Tatbestandobjektiver TatbestandTatsubjekt, Tatobjekt, Eintritt des TaterfolgsWie oben. siehe PAGEREF _Ref93813306\h10. Ist der Erfolg nicht eingetreten kommt allenfalls Versuch in Betracht. Dazu unten.Nichtvornahme einer gebotenen Handlung (Abgrenzung Tun/Unterlassen)Hier wird regelmäßig die Abgrenzung Tun/Unterlassen problematisch.Die meisten Fälle lassen sich nach Gefühl entscheiden. Falls nicht gilt folgendes.Die Rechtsprechung und der ihr folgende Teil der Lehre nimmt die Unterscheidung zwischen aktiven Tun und Unterlassen anhand des Schwerpunktes der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit vor. Zum Teil wird diesem Ansatzpunkt vorgeworfen zu unbestimmt zu sein und vorgeschlagen den Aufwand an Energie zugrunde zu legen.Führt in der Regel zum gleichen Ergebnis. Wenn nein erster Auffassung folgen. Problematisch dies insbesondere bei vorangegangenen Rettungsversuchen des Täters.Bsp.1: A stürzt in einen eiskalten See. B wirft ein Seil ins Wasser. Var. 1. Dann aber zieht er das Seil zurück bevor es A greifen kann eher Unterlassen. Var. 2 Just in dem Moment in dem B es ergriffen hat zieht er es ruckartig zurück, so daß B stribt. eher TunBsp.2: Arzt A stellt die Herz-Lungen-Maschine ab. Var. 1 um dem Patienten Qualen zu ersparen. Var. 2. um sie für einen „wichtigeren“ Patienten freizumachen.In Var.1: streitig, einige sehen hierin ein Unterlassen (Unterlassen durch Tun), andere sehen hierin immer ein Tun. Beim Arzt entspricht das Abschalten der Maschine bei wertender Betrachtung wohl eher einem Nichtweiterbehandeln, so daß Unterlassen angenommen werden kann. Ganz überwiegend wird ein Tun angenommen wenn ein Außenstehender die Maschine abstellt.Bsp.3: Völlig übermüdet steuert T seinen Wagen und baut Unfall obwohl er die Wagen hätte stehen lassen sollen. Er übersieht und überfährt O.Tun (Steuern des Wagens trotz Übermüdung) oder Unterlassen (Nichtstehenlassen des Wagen). Nicht vorwerfen läßt sich daß T überhaupt gefahren ist. Erlaubtes Risiko der KFZ- Nutzung. Eine konkrete Verhaltensregel findet sich in § 1 II StVO. Diese knüpft an ein Tun an. Hier ziemlich eindeutig TUN. Bsp.4: Nach dem Unfall in Bsp. 3 steigt die Beifahrerin B des T aus sieht daß O noch lebt. B sagt T wahrheitswidrig, daß O schon tot ist. Sie beschließen fortzufahren um der Strafverfolgung zu entgehen.Strafbarkeit der B aus §§ 212, 211 II Alt 9? Müßte ein aktives Tun sein. Aktive psychische Einwirkung auf T? Ja und zwar in unmittelbarer Täterschaft nicht in mittelbarer iSd § 25 I Alt.2. B hat eine Rettungshandlung selbst vereitelt, daß dies durch Einwirkung auf einen Dritten geschah ist unerheblich. Bsp.5: M glaubt er müsse an Krebs sterben. Es besorgt sich Gift. Davon weiß die Ehefrau E. Das Labor ruft die E an um ihr zu sagen, daß der Tod doch nicht sicher sei. E fürchtet um ihre Erbschaft und sagt nichts.Mord in mittelbarer Täterschaft. Oder Mord durch Unterlassen. Wie in Fall 4 vereitelt die Täterin eine Rettungsmöglichkeit. Allerdings erscheint ihr Verhalten bei wertender Betrachtung als Unterlassen.Weitere Abgrenzungskriterien:Bei vorsätzlichem Tun und vorsätzlichem Unterlassen TUNBei fahrlässigem Tun und vorsätzlichem Unterlassen UNTERLASSENBeim Abbruch selbst in Gang gesetzter Rettungsmöglichkeiten erst dann ein aktives Tun, wenn sich die Rettungsmöglichkeit konkretisiert hat daß sie bei ungestörtem Fortgang zur Rettung geführt hätte.Beim Eingriff in Rettungshandlungen anderer liegt stets ein aktives Tun vor, es sei denn daß bloß die Mithilfe verweigert wird.Tatsächliche (dh. physisch-reale) und rechtliche Möglichkeit der Vornahme dieser gebotenen Handlung.Tatsächliche UnmöglichkeitBsp.: Gefesselter ruft den Rettungsdienst nicht, absoluter Nichtschwimmer springt nicht in den See um Ertrinkenden zu retten (str. einige sehen hier Unzumutbarkeit, dem ist aber nicht zu Folgen, weil das für die Teilnahme Probleme bereiten kann)Rechtliche UnmöglichkeitFrau hat bissigen Hund. Ehemann unterläßt es etwas dagegen zu unternehmen, daß Ehefrau den Hund behält. Der Hund beißt O. Der Mann hat keine Handhabe gegen seine Ehefrau, sie hat grundsätzlich das Recht jeden von einer Einwirkung auszuschließen, § 903.Sonderfall: omissio libera in causa.Der Täter versetzt sich durch tun oder durch Unterlassen in eine Situation der Unmöglichkeit.►Bsp.: des sich durch Unterlassen schuldhaft in eine Unmöglichkeit versetzen (sog. „omissio libera in omittendo“). Mutter kauft notwendige Medikamente nicht► Durch Tun.: Bademeister betrinkt sich und kann, als O zu ertrinken droht, sich nicht einmal aus dem Stuhl heben.Streit Die omissio libera in causa wird zum Teil wegen ihrer strukturell mit der actio libera in causa insgesamt abgelehnt. Die Vertreter dieser Auffassung sind sich des Entstehens von Strafbarkeitslücken bewußt, halten jedoch allein den Gesetzgeber dazu berufen diese zu schließen. (diese Auffassung hat sich bisher nicht durchsetzen können.)Rechtspflicht zum Handeln (Garantenstellung)idR SCHWERPUNKT DES FALLESDie Rechtsprechung hat Fallgruppen (Gesetz, Vertrag bzw. tatsächliche Gewährübernahme; Ingerenz; engen Lebensbeziehungen) entwickelt, die neuere Lehre orientiert sich am materiellrechtlichen Begriffspaaren (Beschützergarant/Obhutspflichten und Überwachungsgarant/Sicherungspflichten).Da die Lit systematischer vorgeht kann man sich getrost beim Lernen auf diese beschränken.► In der Fallbearbeitung einfach die Voraussetzungen prüfen, ist im Ergebnis gleich.T müßte die Rechtspflicht gehabt haben, den Erfolg abzuwenden. Diese sog. Garantenstellung könnte sich aus …( etwa § 1353 oder Ingerenz etc einsetzen) ergeben. Voraussetzung dafür ist…Besondere Schutzpflichten (Beschützergarant/Obhutspflichten)Ggü einer Person die in der Obhut des Täters steht.die geschriebenen Schutzpflichten unproblematisch nur nennen1353 Ehe, elterliche Sorge §§ 1626, 1626a, 1631; Sorgerecht des Vormunds §1793, Personensorge des Vormunds §1800. § 2 Lebenspartnerschaftsgesetz.die ungeschriebenen engen FamilienbandeZusätzlich zu (aa): Kinder für Eltern und Geschwister. Streitig ist jedoch, ob eine effektive Familiengemeinschaft bestehen muß oder ob eine Garantenpflicht auch dann angenommen werden kann wenn die Personen sich auseinandergelebt haben. BGH hat dies nun für zerstrittene Eheleute entschieden.Ausgangspunkt ist das Gesetz, hier § 1353, allerdings kann die Beistandspflicht nicht vom Zeitpunkt der Rechtskraft eines Scheidungsurteils abhängen. Es ist zu differenzieren: ist die räumliche Trennung (noch) nicht endgültig► Garantenpflicht ist die ehe gescheitert und der Partner endgültig räumlich getrenntFazit: Der BGH überzeugt.Andere Lebens- und Gefahrengemeinschaften►Nichteheliche Beziehungen, langjährige Vertragsbeziehungen, Bergkameraden, Weltumsegler, Tiefseetaucher, Expeditionsteilnehmer,…In tatsächlicher Hinsicht wurde eine Schutzfunktion übernommen.► Keine Garantenstellung bei: Zechkumpanen, WG, Rauschgiftkonsumenten und anderen Zufallsgemeinschaften. VerträgeDie wegen des Bestimmtheitsprinzips ist eine enge Auslegung des § 13 gebotenen. Daher grundsätzlich nur bei ausdrücklicher Zusage. Nicht in AGB etc, denn es muß ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehen.Streitigob auch bei dauernden intensiven Vertragsverhältnissen.Bsp.: A erhält eine Fehlbuchung auf seinem Konto. Hoch erfreut überweist er die Summe an, Gläubiger, macht eine Reise etc. Strafbarkeit des A?(I). Im Überweisungsauftrag liegt kein Betrug: keine Täuschung hM, str. denn kein anderer Erklärungsinhalt als der Wunsch, daß diese Überweisung getätigt wird. Die Bank hat zu prüfen, ob Anspruch besteht. Insbesondere schon deshalb keine Täuschung, weil er darüber nach Girorecht verfügen durfte. Das zeigt schon das Vorhandensein des Stornorecht, daß eine Erleichterung im Vergleich zum sonst nötigen Bereicherungsanspruch darstellt. Wenn die Bank aber ein Stornorecht hat, dann heißt das im Umkehrschluß, daß der Kunde grundsätzlich darüber verfügen kann.(I) Betrug durch Unterlassen einer Mitteilung? Müßte Garant sein(1) Herbeiführung der Gefahrenlage durch Überweisung, nein. (2) Besondere Nähe des Schadens, nein, darauf kann es nicht ankommen.(3) Vertrag? Nichtwenn keine Besonderheit vorliegt, so der BGH.Das Problem stellt sich auch im Rahmen der Brandstiftung, Garant durch Eingehen eines Versicherungsvertrages? hM nein. s.u. PAGEREF _Ref113176318\h1Freiwillige Übernahme von Schutz und Beistandspflichten►An diese Fallgruppe ist immer dann zu denken, wenn die vertragliche Übernahme von Schutzpflichten nicht zustande gekommen ist, etwa weil der Vertrag nichtig ist.Bsp.: 17 Jährige M macht gegen den Willen ihrer Eltern Babysitting.Eine Garantenstellung der M für das von ihr zu betreuende Kind aus Vertrag scheidet aus, da der Vertrag (wegen § 108 I BGB) nichtig ist. Dennoch könnte M dadurch Garant geworden sein, daß sie faktisch die Betreuungspflicht übernommen hat. Erforderlich dafür wäre, daß die Eltern des Babys berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Schutzpflichthaben durften.► Weitere Fälle dieser Art sind solche wo zwar ein Vertragsverhältnis besteht, dieses aber keine derartige Schutzpflicht auslöst. Gastwirte und Taxifahrer für Betrunkene (Fahr-) Gäste, wenn schwere Gefahren drohen.Hier kann aber eine freiwillige Übernahme einer Garantenpflicht uU angenommen werden. Jedenfalls diskutieren.► Auch Fälle in denen jemand zusichert zu Helfen. Bsp.: B hat einen Verkehrsunfall. Er erklärt sich bereit Hilfe zu holen. Auf dem Weg zur Telefonzelle trifft er zufällig auf Arzt A, der zusagt zu helfen. Dann aber hat A keine Lust und geht nach Haus. Strafbarkeit des A aus §§ 212, 13?Zwar keine Garantenpflicht aus Beruf oder Vertrag. Aber wegen seiner Zusage. (ohne die Zusage bliebe also nur § 323c) Besondere Amtstellung, berufliche Stellung.►Amtsträger für ihren Pflichtenkreis. Bsp.: Staatsanwalt der eine strafbare Handlung eines Kollegen nicht aufdeckt (der Kollege läßt zum Beispiel eine Akte liegen, damit der Vorwurf verjährt) da die Aufklärung von Straftaten gerade zu seinem Pflichtenkreis gehört. Strafvereitelung in Amt durch Unterlassen (der Aufklärung einer Strafvereitelung im Amt durch Unterlassen, höhö).Ein Bediensteter einer Justizvollzuganstalt macht sich nicht durch Unterlassen strafbar, wenn er die Mißhandlung eines Kollegen nicht mitteilt hat, da dies nicht zu seinem Amtsbereich gehört. Str. Fraglich ob dies auch bei Straftaten von Strafgefangenen gilt.Problematisch sind Fälle in denen ein Staatsanwalt oder Polizist privat von Straftat erfährt.Streit!Es ist umstritten in welchem Umfang eine Meldepflicht besteht.(1) bei kleineren Straftaten nach hM nicht wegen Recht auf Privatsphäre.(2) anders wohl bei nachhaltigem öffentlichen Interesse (also schweren Straftaten) besteht Garantenstellung(3) nur allgemeine Strafbarkeit wegen § 138.► Organ einer juristischen Person muß Schaden von dieser AbwendungVerantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen (Überwachungsgarant/Sicherungsgarant)Ging es beim Obhutsgaranten um die Pflicht den Beschützten zu Schützen so geht es hier um die Pflicht Dritte/die Allgemeinheit vor Schäden zu bewahren.VerkehrssicherungspflichtenDas Ganze ist Auslegungsfrage: ► Anlagenbetreiber (zB AtomG, BimSchG)►Rennsportleiter für die Streckensicherung, ►Tierhalter ► Hauseigentümer (zB Streupflicht) ► Auch Mieter (bei vertraglicher Übernahme zB der Streupflicht) ► Fahrzeughalter (die zB ihr KFZ ungeeigneten Personen überlassen).► aktuell sind auch Internetprovider: Unterscheidung zwischen:Contentprovider (Volle Haftung durch Tun) Hostprovider (Pflicht zur Beseitigung nur bei positiver Kenntnis Privilegierung in § 11 S.1 Alt 1 Nr 1 und 2 TDG) Accessprovider (völliger Haftungsausschluß, sofern er die Information nicht auswählt etc, vgl § 9 I S. 1 TDG Deutsches Strafrecht nach § 3 anwendbar wenn der Server in Dt. steht Bei ausländischen (Mutter-) Gesellschaften gilt das Weltrechtsprinzip § 6 Nr. 6Aus der Pflicht zur Beaufsichtigung DritterHier geht es nicht um Schäden an der beaufsichtigten Person, sondern solche die durch diese Person ausgelöst werden. ► Eltern für nicht strafmündige Kinder ► Aufsichtspersonal für geschlossene psychiatrische Anstalten► Lehrer für Schüler► Strafvollzugsbeamte für Gefangene► Amtsvorgesetzte für Straftaten im Amt vgl § 357 StGBIngerenz, SEHR KLAUSURRELEVANTEine Rechtspflicht zum Handeln iSd § 13 kann sich nach überwiegender Ansicht auch durch das Vorverhalten des Täters ergeben. Danach ist jeder, der durch sein Handeln die nahe Gefahr eines Schadenseintritts für das Rechtsgut eines anderen schafft, zur Abwendung des drohenden Schadens verpflichtet.http://beck2-gross.digibib.net/bib/bin/show.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fzeits%2FJus%2F2001%2Fcont%2FJuS%2E2001%2E958%2E1%2Ehtm&docURL=%2Fbibdata%2Fzeits%2FJus%2F2001%2Fcont%2FJuS%2E2001%2E958%2E1%2Ehtm&docid=53895&words=%28Ingerenz+and+Jus%29&Stemming=Falsch&catalog=e%3A%2FIndexDT%2FBeckOnlineZEITS1 - FN4► Schafft nahe Gefahr einer Rechtsgutsverletzung► objektiv pflichtwidriges vorwerfbares VerhaltenUmstrittenist demgegenüber, ob auch nicht pflichtwidriges Handeln eine Garantenstellung auslösen kann:Bsp.: A sticht B in Notwehr nieder. Er sieht, daß B zu verbluten droht. Gleichwohl macht sich A von dannen, dabei nimmt er den Tod des B billigend in Kauf. (A). Die gefährliche Körperverletzung §§ 223, 224 I Nr.2, 5, 32 ist durch Notwehr gerechtfertigt(B). Tötung durch Unterlassen §§ 212, 13Der Tod des B ist durch Nichtvornahme der notwendigen Rettungsmaßnahmen eingetreten. Es wäre dem A möglich und zumutbar gewesen zumindest einen Notarzt zu verständigen. Dies hat A unterlassen. Erheblich ist ein Unterlassen jedoch gemäß § 13 nur wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat daß der Erfolg nicht eintritt (sog. Garantenstellung). Als Anknüpfungspunkt für eine solche Pflicht kommt allein der von A in Notwehr ausgeführte Messerstich. Nimmt man mit der herrschenden Auffassung an, daß die sog. Ingerenz grundsätzlich geeignet ist eine Garantenpflicht auszulösen, stellt sich (zusätzlich) die Frage, ob ein gefahrbegründendes, aber rechtmäßiges Verhalten eine solche Garantenpflicht auslösen kann.(1) Teils wird vertreten, Jedermann sei gehalten durch ihn ausgelöste Rechtsgutbeeinträchtigungen zu vermeiden, auch wenn sein Vorverhalten erlaubt sei. (sog. Vermeideverantwortlichkeit) (2) Dem kann nicht gefolgt werden. Die Rechtspflicht zum Handeln knüpft daran an, daß der Unterlassungstäter sich gegen die Rechtsordnung gestellt hat. Wollte man die Garantenstellung ohne Pflichtwidrigkeit annehmen, würde dies zu einer uferlosen Ausweitung der Unterlassenstrafbarkeit führen. Dies ist schon mit dem Wortlaut des § 13 nicht vereinbar. Zudem ist zu beachten, daß § 13 StGB selbst - mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II - einer restriktiven Auslegung bedarf. (C). Mangels Obhutspflicht scheidet auch § 221 I Nr. 2 aus.(D). Allerdings war es A nach der allgemeinen Solidarpflicht zumutbar und möglich zumindest Hilfe herbeizurufen, so daß er sich gemäß § 323 c strafbar gemacht hat.► Bei Dauerdelikten gilt folgendes. Beispiel A sperrt Dieb B in den Kühlraum um ihn der Polizei auszuliefern. Dann will er ihn einen Moment „schmoren“ (hähä) lassen.In dem Moment wo er den Entschluß faßt den anderen schmoren zu lassen lebt die Rechtswidrigkeit wieder auf. = Garantenhaftung. hM str.Zwar zunächst gerechtfertigt §§ 239, 32. Aber für den weiteren Zeitpunkt nicht.►Streitig ist ob Pflichtwidriges Handeln genügt, das nicht im Zurechnungszusammenhang steht.Bsp.: A überfährt B. Die einzige Pflichtwidrigkeit des A besteht darin zu schnell gefahren zu sein. Allerdings stellt sich heraus, daß der Unfall auch dann passiert wäre wenn A sich an die Geschwindigkeitsbegrenzung gehalten hätte. (1) Rspr. sagt das Jede Pflichtwidrigkeit genügt.(2) Gegenauffassung sagt: nur wenn die konkrete Pflichtverletzung die Gefahr ausgelöst hat.► Streitig ist auch, ob eine Garantenpflicht angenommen werden kann wenn der Täter die Gefahr selbst vorsätzlich herbeigeführt hat. Der BGH hat (zu § 221) angenommen, eine Garantenpflicht scheide aus, denn was der Täter einmal wolle begründe schon den Tatvorsatz nicht auch zusätzlich die Grundlage für eine Unterlassenstäterschaft. Denn sonst zwinge man den Täter zum Rücktritt. Zum Teil anders die Literatur: sie nimmt Gesetzeskonkurrenz an.Siehe unten PAGEREF _Ref100486006\h169Gleichstellung der unterlassenen Handlung mit aktivem Tun (Entsprechungsklausel)►Bei Verursachungsdelikten (= reine Erfolgsdelikte, zB 212) erübrigt sich das Problem, nicht prüfen. ► Das Problem stellt sich hingegen immer bei verhaltensgebundenen Delikten. zB § 224 Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs.Hier ist die sogenannte Modalitäten und Handlungsäquivalenz zu untersuchen. Einfach blabla, und folgende Stichworte sollten Fallen. Bsp.: BetrugDer Betrugstatbestand begnügt sich nicht mit dem bloßen Vermögensschaden (=Taterfolg), sondern setzt zudem auch eine Täuschungshandlung voraus. Unterlässt nun der Täter eine gebotene Aufklärung und erregt er hierdurch einen Irrtum beim, weist diese Nichtaufklärung denselben Sinngehalt auf als hätte der Täter aktiv getäuscht. Das Unterlassen hat gewissermaßen Täuschungscharakter. Demnach war sein Verhalten in seiner Modalität einem Tun äquivalent.hypothetische Kausalität (Quasikausalität)Nichtstun löst keine natürliche Kausalität aus, deshalb muß die sine-qua-non-Formel modifiziert werden. Die Voraussetzungen sind umstritten:Streit!!!► Nach einer krassen Mindermeinung genüge schon die Risikoverringerung. Es genüge, daß die gebotene aber unterlassene Handlung die Rettungschancen für das bedrohte Rechtsgut erhöht hätte. Der Erfolg der Rettungsmaßnahmen muß nicht sicher feststehen.► nach ganz hM ist es erforderlich, daß die vom Täter erwartete Handlung den tatbestandlichen Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte► ein Teil der Lit teilt dies in Kausalität und objektive Zurechnung, ist aber beim unechten Unterlassungsdelikt unnütz. Da sowieso nur solche Handlungen vom Täter erwartet würden, bei denen ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang besteht.Bsp.: A weigert sich sein Kind aus dem brennenden Haus in die Arme der Feuerwehr zu werfen. Das Kind stirbt in den Flammen.Var. 1: Das Ganze im 2 Stock. Var. 2: Das Ganze im 4. StockBei Variante 1 kommen die Mindermeinung und die hM zu gleichen Ergebnis: Strafbarkeit aus § 212, 13 (+); bei Var2 Merke: Fehlt es an der hohen Wahrscheinlichkeit des kommt Beihilfe in Betracht hier genügt nämlich das die gebotene Handlung den Erfolgseintritt erschwert hätte.Subjektiver TatbestandVorsatzWie beim Begehungsdelikt. Anders ist jedoch der Bezugspunkt. Vorsätzliches Unterlassen ist daher die Entscheidung zwischen Untätigbleiben und möglichem Tun. ► wissentlich Untätigbleiben obwohl erkannt wurde, daß die Abwendung des drohenden Erfolgs möglich ist.► Erkennen der Ursächlichkeit iSd Quasikausalität► Wissen um diejenigen Umstände die die Garantenstellung begründen.Fehlt es an einem dieser Umstände liegt ein Irrtum vor, der den Vorsatz ausschließt:Bsp.: Vater sieht Person im See ertrinken. Da er aber nicht ahnt daß dies sein Sohn ist tut er nichts. Kein Vorsatz für §§ 212, 13, wegen § 16 I S.1; aber es bleibt Strafbarkeit nach § 323c.Aber schätzt der Täter hingegen die Grenzen der Garantenstellung falsch ein, liegt ein Gebotsirrtum vor, der nach § 17 zu beurteilen ist. Die Schuld entfällt nur bei Unvermeidbarkeit des Irrtums.Deliktsspezifische sonstige TatbestandsmerkmaleBsp.: Wenn der Vater sein Kind nur nicht vorm ertrinken rettet, weil er seiner Überdrüssig ist liegt ein Mord aus niedrigen Beweggründen vor, §§ 212, 211 I, II Var 4, 13RechtswidrigkeitAuch beim Unterlassen ist die RW indiziert, da es zum Erfolg gekommen ist und der Täter seiner Erfolgsabwendungspflicht nicht nachgekommen ist. Aber alle bekannten Rechtfertigungsgründe können dies wieder entfallen lassen.Unterlassensspezifisch: rechtfertigende PflichtenkollisionKommt nur beim Unterlassen (dort aber des häufigeren) in Betracht. Das liegt daran, daß mehrere Handlungspflichten derart kollidieren können, daß die eine nur unter Verletzung der anderen ausgeführt werden kann. Bsp.: Expeditionsführer T rettet seine Schwester, nicht aber seine Verlobte. (man nehme an das mangels objektiver Sorgfaltspflichtverletzung § 222 ausscheidet.(I) T könnte sich wegen Tötung durch Unterlassen strafbar gemacht haben. Jedenfalls unterlag T gegenüber V aufgrund der Verlobung und der damit einhergehenden engen Verbundenheit sowie aufgrund seiner Funktion als Expeditionsführer einer Obhutspflicht. Er hatte als sog. Garant iSd § 13 StGB dafür rechtlich einzustehen, daß der Todeserfolg bei V nicht eintrat. Dadurch daß T die V nicht gerettet hat, sondern statt dessen allein die S hat er den Tod der V „verursacht“. Im Rahmen der Unterlassensdelikte ist eine (zurechenbare) Quasikausalität dann anzunehmen, wenn die gebotene aber unterlassene Rettungshandlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Erfolg abgewendet hätte. T hat den Tatbestand der §§ 212, 13 erfüllt.(II) Die Tat des T könnte jedoch gerechtfertigt sein, weil T einer Pflichtenkollision entgegensah. T hatte einerseits die Pflicht seine Verlobte V zu retten. Andererseits bestand die gleiche Pflicht auch hinsichtlich seiner Schwester S. Gleichgültig wie T sich entschieden hätte, einer Pflicht hätte T nicht nachkommen können, da er den Umständen nach nur eine der beiden notwendigen Rettungsmaßnahmen durchführen konnte. (1) Die Pflichtenkollision ist in § 13 nicht geregelt. Es könnte jedoch sein, daß ein allgemeiner Rechtfertigungsgrund eingreift. Der in Betracht kommende § 34 scheidet jedoch aus, weil die beiden in Betracht kommenden Rechtsgüter (Leben gegen Leben) gleichrangig sind und das Leben einem absoluten Schutz unterliegt.Streit!!!(2) T könnte jedoch gerade aufgrund der Pflichtenkollision gerechtfertigt sein. Dann müßte der Pflichtenkollision rechtfertigende Wirkung beigemessen werden. (a) Zum Teil wird die Pflichtenkollision wegen ihrer Strukturnähe als Unterfall des übergesetzlichen entschuldigen Notstandes angesehen, daher entfiele allein Schuldvorwurf. Es sei Unrecht eine gebotene Handlung zu unterlassen.(b) Diese Auffassung verkennt indes, daß dem Täter keine unmögliche Pflicht auferlegt werden kann (impossibilum nulla obligatio est). Es liegt schon kein Unrecht vor, wenn der Täter sich bestmöglich verhält. Sein Verhalten ist demnach dann gerechtfertigt, wenn der Täter sich bestmöglich verhält. Dies ist im Ergebnis der Fall wenn:bei gleichwertigen Pflichten eine davon befolgt wurdebei verschiedenwertigen Pflichten die höherwertige befolgt wurde(3) T müßte zudem auch mit Rechtfertigungswillen gehandelt haben…► Das Rangverhältnis zwischen den Pflichten ist nach folgenden Kriterien zu ermitteln: Wert der gefährdeten Güter (Leben, Gesundheit, Vermögen,…) Rechtliche Stellung (Garant, oder bloß Hilfspflicht) Nähe der Gefahr/Wahrscheinlichkeit des SchadeneintrittsDavon Abzugrenzen: die ScheinkollisionBsp.: im o.g. Fall treffen der Expeditionsleiter T und seine Schwester kurz nach dem ersten Unglück auf den Freund F des T. Wieder geschieht ein Unglück. Variante 1: Zur Abwechslung rettet T diesmal F.Variante 2: Er rettet wieder S.►In Variante 1 ist T wegen § 212 I, 13 strafbar, weil er ggü S eine Garantenpflicht hatte und keine solche Pflicht ggü F bestand. Daher keine Rechtfertigung.► In Variante 2 gilt bezüglich § 323c daß dieser schon tatbestandlich nicht eingreift. Entweder man läßt es an „andere wichtige Pflichten“ scheitern. Auch vertretbar ist es § 323c an der „Zumutbarkeit“ scheitern zu lassen.SchuldGrundsätzlich ganz normal. Also zB Schuldunfähigkeit, Schuldform= Vorsatzschuld (ETB-Irrtum etc.), Entschuldigungsgründe etc.Besonderheit bei Entschuldigungsgründen: Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens.Die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens ist bei Unterlassensdelikten in weiterem Maße anzuerkennen als bei Begehensdelikten (dort nur als Regulativ zB im Rahmen des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands, oder bei der Zeitspanne die man bei § 142 warten muß, Strafvereitelung zugunsten eines Angehörigen § 258 VI; auch Strafmilderung beim Aussagenotstand § 157) Abwägung zwischen Straffreiheitsinteresse und Schutzinteresse des OpfersBeim Unterlassendelikt ist hingegen anerkannt das Unzumutbares nicht erwartet werden kann. Es ist eine Abwägung zwischen dem Schutzinteresse des Opfers und dem aus der Unzumutbarkeit abzuleitenden Straffreiheitsinteresse des Täters.Bsp.: In Steuersachen gilt das Prinzip der Offenlegungspflicht von Einnahmen. Tut man dies nicht ist dies strafbar. Fraglich ist ob diese Offenbarungspflicht weitergilt, denn andererseits gilt im Strafrecht das nemo-tenetur-Prinzip wonach der Angeklagte sich nicht selbst belasten muß. Die Abwägung zwischen dem in Art 1 I, 2 I GG abgeleitete nemo-tenetur-Prinzip und dem Fiskalinteressen der Allgemeinheit fällt zugunsten des ersteren aus, zumal die Interessen der Allgemeinheit ausreichend geschützt sind, da die Verletzung der Offenbarungspflicht vor Eröffnung des Verfahren geahndet werden kann. Fraglich ist allein wie der Konflikt zu lösen ist. Eine Lösung des Konflikt auf der Verwertungsebene (die Offenbarungspflicht könnte weiter bestehen, aber ist im Strafverfahren mit einem Verwertungsverbot belegt, das war die Argumentationsschiene des BVerfG bei der Offenbarungspflicht im Konkursverfahren) scheidet ist wegen des entgegenstehenden Wortlauts der §§ 30, 393 II AO aus.In Betracht kommt also nur, mit Einleitung des Strafverfahrens das Ende des strafbewehrten Offenbarungspflicht anzunehmen.Streit zum Aufbau: Tatbestand oder Schuldelement?Es ist umstritten, ob die Unzumutbarkeit schon den Tatbestand ausschließt, rechtfertigend wirkt oder die Schuld ausschließt. (1) Zum Teil wird in Analogie zu § 323c und § 138 eine Tatbestandsausschluß befürwortet. (2) Gegen diese Analogie mit den echten Unterlassensdelikten spricht jedoch die in § 13 angeordnete Entsprechungsklausel mit der der Gesetzgeber die unechten Unterlassensdelikte den Begehungsdelikten gleichgestellt hat. Bei Begehensdelikten ist die Zumutbarkeit jedoch stets eine Frage des persönlichen Dafürkönnens, also der Schuld.Wichtig wir die Unterscheidung bei der Teilnahme, und insbesondere bei Irrtümern: denn nach dieser Auffassung liegt ein Gebotsirrtum vor (§ 17) sonst liegt eine TB-Irrtum (§16) vor.Bei Irrtümern insbesondere Gebotsirrtum.Im Unterschied zum Begehungsdelikt ist bei Gebotsirrtümern die Vermeidbarkeit des Irrtums nicht ohne weiteres gegeben. Vielmehr ist es beim Unterlassen genau anders herum. Nichtstun ist (in Ermangelung eines speziellen Straftatbestands) grundsätzlich straflos. Daher sind die Pflichten zur Vermeidung eines Verbotsirrtums gegenüber dem Begehungsdelikt eingeschränkt (keine Erkundigungspflicht,…)KonkurrenzenBesonders Prüfungsrelevant ist die Tötung durch Unterlassen: §§ 212, 13 und §§ 211, 13Ist der Täter schuldig treten etwaig mitverwirklichte Delikte (zB §§ 221, 323c, 171) subsidiär zurück. Das vorsätzliche echte Unterlassensdelikt (Ommisivdelikt)Hier gibt es (anders als bei den unechten Unterlassensdelikten) gerade keine Erfolgsabwendungspflicht ►Die echten Unterlassensdelikte begründen eine allgemeine Handlungspflicht die auf dem Solidarprinzip beruht.Bsp.: § 138 (Nichtanzeige geplanter Straftaten); § 323c (Unterlassene Hilfeleistung); Nichtverweilen am Unfallort in § 142 II; Sich nicht entfernen in § 123 I Alt. 2; An sich vornehmen lassen in §§ 174ff.; § 283 I Nr. 5 1. Alternative und 7bPrüfungsreihenfolgeI Tatbestand1. Objektiver Tatbestanda. Nichtvornahme der gebotenen Handlungb. physisch-reale Möglichkeit der unterlassenen Abwehrhandlung = (bei § 323c geschrieben, bei §§ 123, 138, 142 ungeschrieben)soll objektiv unmögliches ausschließen c. Zumutbarkeit der unterlassenen Abwehrhandlung = wertende normative Betrachtung (Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Unterlassungstäters) (bei § 323c geschrieben, bei §§ 123, 138, 142 ungeschrieben)2. Subjektiver Tatbestand: VorsatzII. Rechtswidrigkeit (insbesondere rechtfertigende Pflichtenkollision)III Schuld (keine Besonderheiten insbesondere nicht Zumutbarkeit, wie schon TB-Merkmal)Merke: Anders als beim unechten Unterlassensdelikt ist Zumutbarkeit bei den echten Unterlassungsdelikten nach ganz hM Tatbestandsmerkmal. Bsp.1: Es ist zB nicht schlechterdings unmöglich aber unzumutbar von einem Passanten zu fordern, daß er in ein brennendes Haus rennt um Leute zu retten. Bsp.2: Weiß T von einer Straftat nach § 138 und befürchtet er als Mittäter verfolgt zu werden, wenn er die Tat anzeigt, so war es für ihn unzumutbar die Tat anzuzeigen, T ist nicht aus § 138 strafbar. Speziell zu § 323c „andere wichtige Pflicht“ in § 323c ist zB eine Garantenpflicht nach § 13.Das versuchte Unterlassensdelikt► Es gibt nur ein echtes Unterlassensdelikt dessen Versuch strafbar ist: der Bankrott vgl § 283 III, 283 I Nr.5, 7b► Dagegen ist der Versuch der meisten Begehungsdelikte strafbar. Daher kommt auch des häufigeren ein versuchtes unechtes Unterlassensdelikt in BetrachtVorprüfungFehlen der Vollendung (keine Besonderheiten)Strafbarkeit des Versuchs (keine Besonderheiten)TatbestandSubjektiver Tatbestand: TatentschlußEigentlich keine Besonderheiten. Zur Klarstellung: Der Vorsatz des Täters muß sich darauf richten durch sein Unterlassen einen bestimmten Straftatbestand und dessen Voraussetzungen zu erfüllen. Er muß erkannt haben, daß die Abwendung des Erfolgs ihm zumindest möglich war.Zum Vorsatz gehört die Kenntnis der Umstände die die Garantenstellung begründen.Fehlt dem Täter diese Kenntnis liegt § 16 I vor.Objektiver Tatbestand: unmittelbares AnsetzenBsp.: Arzt A läßt nicht ansprechbare und im höchstem Maße pflegebedürftige Greisin G sterben, indem sie ihre kalorienreiche Nahrung durch Tee ersetzt.A müßte durch sein Untätigbleiben unmittelbar zur Verwirklichung der …(Unterlassungstat, Tötung a angesetzt haben. Fraglich ist jedoch der Maßgebliche Zeitpunkt des Versuchsbeginns und damit die Abgrenzung (zur straflosen) Vorbereitungshandlung. Wann dies der Fall ist ist fraglich:Streit!!!(1) In Betracht kommt zunächst die letztmögliche Rettungs- bzw. Erfolgsabwendungsmöglichkeit. Vorliegend …hiernach wäre T nicht strafbar.(2) Denkbar wäre auch das Abstellen der ersten Rettungs- bzw. Erfolgsabwendungsmöglichkeit. Vorliegend …hiernach wäre T nach §§ 212, 213, 22 23 I, 12 I, 13 StGB strafbar.(3) Schließlich kommt als maßgeblicher Zeitpunkt noch in der Zeitpunkt in Betracht, in dem nach der Vorstellung des Täters eine konkrete Gefährdung des Opfers eintritt. Dies ist insbesondere dann der Fall wenn der Täter das Geschehen bewußt aus der Hand gegeben hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Folgt man dieser Auffassung wäre A nicht strafbar.Die zuletzt genannte Auffassung ist vorzugswürdig, weil sie weder sie einerseits dem Opferschutz genügend Geltung verschafft und anderseits die Strafbarkeit nicht zu weit in das Vorbereitungsstadium ausdehnt, was dem Gebot der Entsprechungsklausel des § 13 widerspräche, und zudem auf verfassungsrechtliche Bedenken stieße. Zusammenfassung. Unmittelbares Ansetzen liegt nach hM vor, wenn der Unterlassungstäter entweder die Herrschaft über das Geschehen aus der Hand gibt oder wenn nach seiner Vorstellung eine konkrete Gefährdung des Opfers eintritt.Rechtswidrigkeit und Schuld keine BesonderheitenRücktritt vom Versuch eines UnterlassensdeliktsIst grds. nach ganz hM grundsätzlich möglich. 2 Streitfragen:Erfolgreiche, aber nicht bestmögliche Vollendungsverhinderungder Gashahn-Fall: Bsp.: T öffnet den Hahn seines Gasherdes in der Erdgeschoßwohnung eines 12-Parteien Hauses in der Absicht sich zu töten. Nach einiger Zeit kommt ihm der Gedanke das Ganze könne in die Luft fliegen. Er ruft die Polizei an, läßt aber den Gashahn trotz Aufforderung offen. Er wird bewußtlos. Die Feuerwehr kommt, stellt das gas ab. T kann gerettet werden.T könnte sich wegen eines versuchten Mordes gem. §§ 212, 211 II 6. Alt, 22 strafbar gemacht haben.Die Tat ist nicht vollendet. Der Versuch wegen des Verbrechenscharakters strafbar, §§ 23 I, 12 I. I. 1. T müßte den Tatenschluß gefaßt haben, einen Mord mit einem gemeingefährlichen Mittel zu begehen. a. Als er den Gashahn angestellt hat, dachte T indessen gar nicht an die Möglichkeit einer Gefährdung etwaiger, sich im Haus befindlicher, Personen. Dieser Zeitpunkt scheidet als Anknüpfungspunkt für den Vorsatz daher aus.b. T könnte jedoch den Tatentschluß gefaßt haben einen Mord durch Unterlassen gem. §§ 212, 211 II 6. Alt, 22, 23 I, 12 I, 13 zu begehen, als er die Möglichkeit einer Explosion erkannte und es gleichwohl unterließ, das Gas wieder abzustellen. Die für einen Eventualvorsatz notwendige Möglichkeit der Rechtsgutverletzung hat T erkannt, wie sich aus seinem Telefonat mit der Polizei ergibt. Auch hat T den Erfolgseintritt billigend in Kauf genommen, als er es unterließ das Gas abzustellen.Streit!!!Fraglich ist ob sich sein Vorsatz auch auf die Verwendung eines gemeingefährlichen Mittels bezog. Es ist umstritten ob das gemeingefährliche Mittel aktiv eingesetzt werden muß. (1) Dies wird zum Teil mit der Begründung gefordert allein im aktive Einsetzen finde sich der Grund für die Qualifikation zum Mord. (2) Die Gegenauffassung läßt es genügen, daß der Vorsatz die Verwendung eines „gemeingefährlichen Mittel“ zur Tötung einschließt.Für eine einschränkende Auslegung im Sinne der 1. Auffassung findet sich im Wortlaut des § 211 keine Stütze, sie erscheint auch nicht geboten da unabhängig von der Quelle die Nichtbeherrschbarkeit der Gefahr unrechtsschärfend wirkt. T hat vorliegend mit in seinen Vorsatz aufgenommen, daß er die Wirkung der Gasexplosion auf Leib und Leben der Hausbewohner nicht in der Hand hatte. Er hat einen bedingt vorsätzlichen Tatentschluß zum Mord durch Unterlassen gefaßt.2. In dem er das Gas weiter ausströmen ließ obwohl es - nach seiner Vorstellung - jederzeit zu einer Explosion kommen konnte, hat er auch zur gemeingefährlichen Tötung iSd § 22 unmittelbar angesetzt. II. Die Tat war rechtswidrig. T handelte schuldhaft.III. Fraglich ist jedoch ob er dadurch, daß er die Polizei anrief vom Versuch des Mordes strafbefreiend zurückgetreten ist.1. Der Versuch ist nicht fehlgeschlagen, da aus Sicht des T der Erfolg, hier also der Tod von Menschen durch eine Explosion, noch möglich erschien.2. Es ist umstritten, ob beim Unterlassenversuch eine Unterscheidung nach den zwei beendetem und unbeendetem Versuch möglich ist. Ungeachtet dessen ist es anerkannt, daß der Rücktritt vom Versuch eines unechten Unterlassensdelikts jedenfalls immer ein aktives „Gegensteuern“ erfordert. T hat hier die Polizei angerufen infolge dessen konnte die Gefahr einer Explosion letztlich ausgeräumt werden. Streit!!!Allerdings hat T nicht von der viel erfolgversprechenderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Gashahn selbst abzudrehen und die Fenster zu öffnen. Es ist umstritten, welche Anforderungen an das „Gegensteuern“ des Unterlassungstäters im Rahmen des § 24 I zu stellen sind, insbesondere ist fraglich ob eine erfolgreiche, aber nicht bestmögliche Rücktrittshandlung des Täters zum strafbefreienden Rücktritt genügt.(a) Zum Teil wird vertreten, bei Unterlassensdelikten liege stets ein beendeter Versuch vor, so daß wie beim entsprechenden beendeten Versuch des Begehungsdelikts eine aktive und kausale Verhinderung des Erfolgseintritt nötig sei. Dies sei aber auch ausreichend.Nach dieser Auffassung wäre T strafbefreiend zurückgetreten, denn er hat durch seinen Anruf eine Kausalkette in Gang gebracht, die den Erfolgseintritt letztlich verhindert hat.(b) Andere Stimmen fordern, daß der Täter nicht nur aktiv und kausal, sondern auch das bestmögliche (d.h. das effektivste) Mittel der Erfolgsverhinderung wählt.Nach dieser Auffassung, wäre T nicht strafbefreiend zurückgetreten, da er ein erfolgversprechenderes Mittel nicht verwandt hat.(c) Zuletzt wird noch eine differenzierte Meinung vertreten, die zwischen unbeendetem Versuch und beendetem Versuch unterscheidet. Beim unbeendeten Unterlassungsversuch genüge, daß der Erfolg (auch durch Dritte) verhindert werde soweit nur der Täter eine auf die Erfolgsverhinderung gerichtete Rettungsaktivität ergreife. (Ein Versuch sei noch unbeendet solange der Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs nach der Vorstellung des Garanten noch durch Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung verhindert werden könne)Beim beendeten Unterlassungsversuch müsse das aktive Gegensteuern des Täters auch kausal für die Erfolgsverhinderung gewesen sein. Jedenfalls komme es nicht darauf an, ob es sichere oder schnellere Möglichkeiten gegeben habe sofern der Erfolg tatsächlich durch den Täter in zurechenbarer Weise verhindert worden ist. StreitentscheidProblem: Rücktritt vom untauglichen UnterlassungsversuchHeizkörperfall gelöst in Jus 2000, 225 A drückt (in Betrunkenem Zustand) nach Ehestreit seine Frau derart hinter einen Heizkörper (hinter dem sie sich versteckt hatte), daß diese sich nicht aus eigener Kraft befreien kann. A reißt der Thermostat heraus und legt sich schlafen. Am nächsten Morgen läßt er sie dort, geht zur Arbeit. Läßt sich nach 3 Stunden überzeugen, seiner Frau zu helfen. Schon am Morgen war die Frau tödlich verletzt. Sie stirbt 2 Tage später im Krankenhaus. Versuchter Mord (grausam) durch Unterlassen. Nicht vollendetes Delikt, da am Morgen schon nicht mehr zu retten, Vollendung scheidet also mangels Kausalität aus. Aber Versuch, unmittelbares Ansetzen spätestens bei Verlassen des Hauses. Rücktrittsproblematik. Kein Fehlschlag. Bgh hat gesagt Rücktritt sei nicht möglich, da er den Tod schon beim Verlassen nicht mehr hätte verhindern können.hLit hat dies scharf kritisiert, denn dies bedeute daß beim vom untauglichen Versuch ein Rücktritt generell ausgeschlossen wäre. Dies könne nicht sein, vielmehr sei § 24 I S.2 anzuwenden. Rücktritt solange möglich wie der Täter die Untauglichkeit noch nicht erkannt habe. Der hLit ist zuzustimmen, hier ist aber das freiwillig und ernsthaft problematisch. Im Ergebnis kommt man zur Strafbarkeit.Beteiligung am Unterlassen/durch UnterlassenAnstiftung/Beihilfe zum UnterlassenIst grundsätzlich konstruktiv möglich. Bsp.: A bestärkt Mutter M in ihrem Entschluß den einjährigen Sohn S (dessen sie wegen des ewigen Geschreis überdrüssig ist) während des 3-Wochen-Urlaub in der Wohnung zu lassen. Als M wiederkommt ist S tot. Strafbarkeit des A?Rechtswidrige Haupttat des M liegt vor. Beihilfe zum Unterlassungsdelikt. Problem A ist nicht Garant. Sofern man aber Garantenstellung als persönliches strafbegründendes Merkmal ansieht (str. siehe unten PAGEREF _Ref98159568\h146) ist die Strafe aber gemäß § 28 I iVm § 49 I zu mildern Beteiligung durch UnterlassenIst ebenfalls denkbar. Allerdings ist hier eine Garantenstallung des Unterlassungsbeteiligten notwendig. 2 Konstellationen: ► Konstellation 1: mehrere Personen wirken an einem Unterlassensdelikt mitBsp.: Vater V und Mutter M haben Sohn S. M will wieder den S während des Urlaubs sterben lassen. Wenn V nur eine Nebenrolle spielt Beihilfe, sonst Mittäter. Die Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe der „normale“ Streit zwischen BGH und hLit siehe unten.► Konstellation 2. Beihilfe/Mittäterschaft durch Unterlassen an einer Begehungstat. Bsp.: Vater V läßt es geschehen daß Mutter M den Sohn malträtiert, solange er nur die Sportschau gucken kann.Bsp.2: Von M getrennt lebende Ehefrau F warnt M nicht als sie Glaubhaft erfährt, daß ihr neuer Lover L den M zusammenschlagen will. Beihilfe durch Unterlassen denkbar, aber es fehlt an Garantenstallung der M (weil die Lebensgemeinschaft der Ehe nicht mehr effektiv war, hM siehe oben)Kapitel - FahrlässigkeitsdelikteEigenständiger Deliktstypus. Nur strafbar wenn ausdrücklich angeordnet, vgl. § 15. Man muß sich Folgendes vergegenwärtigen:§ 16 I S.1 ist irrelevant. Allerdings kann nach einem Irrtum das Fahrlässigkeitsdelikt zu prüfen sein, vgl § 16 I S.2 die Versuchsregeln sind unanwendbar. Denn der Täter kann den eintritt des Erfolgs gar nicht „wollen“. Eine Beteiligung ist an der Fahrlässigkeitstat nicht möglich. Einheitstäterprinzip.Mittäterschaft setzt gemeinsamen Tatplan voraus, hieran fehlt es aber gerade. Für Anstiftung und Beihilfe ist eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat nötig. Zu denken ist aber (insbesondere beim „Anstifter“) an mittelbare Täterschaft und eigene Fahrlässige Tötung etc.Das Fahrlässige BegehungsdeliktDer Aufbau ist umstritten, allerdings läuft man mit folgendem Aufbau gut. I. Gesamttatbestand: rein objektiv prüfenII. RechtswidrigkeitIII. Schuld: hier die subjektiven Elemente prüfen.TatbestandEintritt des Erfolgs und Kausalität (conditio sine qua non)idR genügt kurze Feststellung. T hat durch das zu schelle Fahren den Tod des A verursacht.Objektive SorgfaltspflichtverletzungDer Täter handelt objektiv sorgfaltswidrig, wenn er nicht diejenige Sorgfalt angewendet hat, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Situation und der sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten ist.►Sofern Verhaltensnormen bestehen indiziert die Nichtbeachtung die Sorgfaltspflichtverletzung. Auch dies schließt es nicht (völlig) aus, bei besonderen Umständen (etwa selbst die TÜV-Prüfer etc haben daran gedacht…) die Sorgfaltspflichtverletzung abzulehnen.Sorfaltsnormen kann man finden in:§§ 3,4, 14 II S.2 StVO §§ 5 I 6II AtomG, § 42 WaffenG, § 24 II SprengstoffG► Wenn keine Regeln bestehen ist es mitunter etwas schwierigerAllgemein gilt, je höher die Gefahr, desto strenger der MaßstabÜbernahme von Gefahren, denen der Handelnde nicht gewachsen ist Heilbehandlung, Die Pflichtverletzung des Operateurs kann auch darin liegen sich ungeeigneter/mangelhaft ausgebildeter Hilfspersonen zu bedienen.Im Straßenverkehr muß man grundsätzlich nicht mit der Sorgfaltswidrigkeit anderer rechnen (sog. Vertrauensgrundsatz oder erlaubtes Risiko). (zB das ein Fußgänger unvermittelt auf die Straße läuft)Ausnahme man konnte erkennen daß Kinder, Alte, Behinderte Betrunkene…ABER verhält sich der Verletzter selbst Sorgfaltswidrig, so ändert eine zusätzliche Sorgfaltswidrigkeit des Opfers nichts.Objektive Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufs und ErfolgsIst im Grunde nicht gesondert zu Prüfen, wenn man auch die objektive Zurechnung prüft, denn es wäre eigentlich ein Teil davon.Objektiv vorhersehbar ist der Kausalverlauf nicht mehr, wenn der wesentliche Kausalverlauf und der Eintritt des Erfolgs so sehr außerhalb der Lebenserfahrung stehen, daß mit ihnen nicht mehr gerechnet werden mußte.►Nach hM ist Sonderwissen des Täters zu berücksichtigen.► Ex ante Urteil: zB Bei Prognoseentscheidungen von Sachverständigen/Gerichts.Bsp.: Fahrlässige Tötung des Richter/Sachverständigen die einen Mörder aufgrund einer Prognoseentscheidung als geheilt ansehen und deshalb aus dem psychatrischen Krankenhaus entlassen und dieser rückfällig wird? Nein war nicht objektiv vorhersehbar. Objektive Zurechnung siehe oben PAGEREF _Ref86543089\h12Schaffung bzw. Fehlen eines rechtlich relevanten Risikos Fallgruppe soll atypische Kausalverlaufe ausschließen die Formel lautet: „Der Erfolg ist dem Täter nur dann zuzurechnen, wenn sein Verhalten nicht völlig außerhalb dessen liegt, was nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung noch in Rechnung zu stellen ist“Beispiel → T überfährt fahrlässig zu schnell fahrend B. B stirbt im Krankenwagen am eigenen Erbrochenen, wegen Unachtsamkeit des Personals. Variante: B stirbt im Krankenhaus an Wundinfektion nach gelungener Notoperation. in Beiden Fällen ist der Erfolg noch zurechenbar, da es nicht außerhalb der Lebenserfahrung liegt das so etwas passiert. Anders nur bei grober Fahrlässigkeit des Krankenhauswagenpersonals oder Arztes.Risikozusammenhang (Schutzzweck der Norm)„Nur wenn der Täter eine Schutznorm übertritt, die gerade dem Schutz des betreffenden Rechtsgut dient kann von einer rechtlich relevanten Gefahr gesprochen werden“Wenn keine rechtlich relevante Gefahr geschaffen worden ist: Bsp.: „rote Ampel Fall“. T hält nicht an roter Ampel. Hätte er gehalten, hätte er die übernächste Straße 2 Minuten später erreicht. So erreicht er den „Tatort“ just in dem Moment indem Kind K - für T unvorhersehbar - auf die Straße springt. K ist tot. T hielt sich an die Geschwindigkeitsbeschränkung. Keine Zurechnung. Daß Fahrzeuge einen Ort früher oder später erreichen ist nicht Schutzzweck der StVO.Ähnlich Radfahrer-Fall. Zwei Radler O und T fahren ohne Licht versetzt auf der Straße, T fährt hinter O. Der O wird von X angefahren. Hätte T ein Licht gehabt, hätte er den O angeleuchtet, so daß X ihn gesehen hätte und nicht angefahren hätte. Keine Zurechnung: der Schutzzweck der StVO ist nicht fremde Leute anzuleuchten damit diese gesehen werden, sondern dient nur dem Zweck selbst gesehen zu werden und andere zu sehen.RisikoverringerungWenn der Täter zwar Risikoverringernd tätig wird, aber eine NEUE rechtlich relevante Gefahr schafft kann die Erfolgszurechnung jedoch nicht verneint werden. Beispiel: A möchte Banküberfall begehen. T zersticht die Reifen des Autos, das A benutzen wollte, um zu verhindern, daß A den Raub begeht. A kann seinen Plan nicht durchführen. Kausalität Sachbeschädigung (+), Zurechnung (+). Vorsatz (+). RW rechtfertigender Notstand ? 34 greift ein.Beispiel: Haus brennt, Kind schreit im 3 Stock zu Hilfe. T stürmt ins Haus, kämpft sich durch die Flammen bis zum Kind durch. Der Rückweg ist ihm aber versperrt. Kurzerhand ergreift er das Kind und wirft es aus dem Fenster den unten wartenden Rettungskräften zu. T hofft zwar das K nichts passiert. K bricht sich den Arm (oder stirbt; durch den Aufprall stirbt nicht nur K sondern auch der unten stehende X, der K auffangen wollte). Entweder Vorsatz verneinen oder §34 anwenden. Auf eine fahrlässige Körperverletzung (Tötung) ist einzugehen: aber wegen ausschließlicher Risikoverringerung die Sorgfaltspflichtverletzung abzulehnen oder doch zumindest § 34 anwenden.Rechtmäßiges Alternativverhalten► nur Bei Fahrlässigkeitsdelikten Beispiel T fährt 75 km/h statt 50. Er überfährt O. Gutachten sagt, daß T den Unfall auch dann nicht hätte vermeiden können, wenn er die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten hätte. Hier hat sich das Risiko des zu schnellen Fahrens nicht im konkreten Erfolg realisiert. Daher keine Zurechnung: § 222 (-)Streitig sind die Fälle, in denen der Erfolg nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch im Falle pflichtgemäßen Verhaltens eingetreten wäre.hM verneint aus dem Grundsatzin dubio pro reo eine Erfolgszurechnung aA für die Zurechnung soll genügen, daß der Täter durch sein Verhalten die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts „und sei es nur marginal“ vergrößert hat (sog. Risikoerhöhungslehre)Beispiel: LKW Fahrer überholt unter Mißachtung des Mindestabstands den sturzbetrunkenen Radler R der Schlangenlinien fährt. R kommt unter die Räder und stirbt. Gutachten: „es kann nicht ausgeschlossen werden, daß auch bei Einhaltung des Mindestabstands R unter die Räder gekommen wäre. Streitentscheidung ist in solchen Fällen erforderlich: Bla, Bla Bla Risikoverringerung; Sorgfaltspflichten sollen gerade für die Fälle anwendbar sein, wenn nicht sicher ist, das gefahren vermieden werden können.Mit in dubio pro reo ablehnen. Darüber hinaus deutet die Risikoerhöhungslehre Erfolgsdelikte in konkrete Gefährdungsdelikte um. Das ist mit der Systematik des StGB nicht vereinbar.Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung des OpfersIn solchen Fällen ist wie folgt zu prüfen:(A) Vollendetes Vorsatzdelikt. dieses scheitert regelmäßig, weil die ist Selbstverletzung oder Selbsttötung tatbestandslos „wer einen anderen…“. Mangels teilnahmefähiger Haupttat auch keine Anstiftung und Beihilfe. Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wahrheit mittelbarer Täterschaft vorliegt (und der Handelnde als Werkzeug benutzt wird).(B) Davon zu unterscheiden, ist die Strafbarkeit aus einem Fahrlässigkeitsdelikt: §§229, 222. Und dem entsprechenden fahrlässigen Unterlassensdelikt §§ 229, 13 bzw. §§ 222, 13.Dazu siehe oben PAGEREF _Ref101762518\h16 und siehe PAGEREF _Ref101776429\h175Eigenverantwortliches Dazwischentreten eines Dritten (sog. Regressfälle)Wie gesehen, wird der Kausalverlauf nicht durch Dazwischentreten von Dritten unterbrochen, wenn diese am Tatgeschehen anknüpfen. (siehe oben bei der Kausalität) In diesen Fällen entfällt jedoch idR die Erfolgszurechnung. Der Ausgangstäter hat dann meist eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen, aber diese Gefahr hat sich dann meist nicht realisiert. Beispiele(A) Krankenpfleger vergiftet das O. O kam ins Krankenhaus nachdem in T in Tötungsabsicht leicht angeschossen hatte. keine Zurechnung sogenanntes Regreßverbot(B) Massenauffahrunfälle: Bsp.: X fährt fahrlässig Y an. Y ist so schwer verletzt, daß er wahrscheinlich bald gestorben wäre. Dann kommt Z und überrollt (ebenfalls fahrlässig) Y noch einmal. Y stirbt sofort. Variante: Wie oben, nur daß Y durch den Erstunfall nur leicht verletzt ist Strafbarkeit des Z ist kein Problem. §222 (+). Das Y auch ohne das Zutun des Z gestorben wäre ist unerhebliche Reserveursache.Strafbarkeit des X ist problematisch: § 222: Täter X. Erfolg: Tod des Y. Kausalität? (+) Abbruch des Kausalzusammenhangs? Nein. ohne den von X verursachten Unfall hätte Z den Y nicht überrollt. Zurechnung oder eigenverantwortliches Dazwischentreten des Z? Wenn man das rw. und schuldhafte Fehlverhalten des Z dem X zurechnet dann ist er nach § 222 schuldig. Hier entscheiden wie man will. Wohl eher Strafbarkeit (+) Die Variante ändert nichts. Oder doch?RechtswidrigkeitIst grundsätzlich möglich es ergeben sich aber BesonderheitenFehlen der subjektiven RechtfertigungselementeDies wird bei Fahrlässigkeitstaten quasi automatisch problematisch. Beispiel: Rowdy R fährt rücksichtslos in der Fußgängerzone und rempelt fahrlässig den mit Beute aus der Bank flüchtenden A, dieser fällt hin und zieht sich eine Prellung zu. Strafbarkeit des R? 229?(I.) Tatbestand (+) (II.) Rechtfertigung (§32 Nothilfe) oder Festnahmerecht (§127 StPO)?Eine Rechtfertigungslage ist objektiv gegeben. Nach herrschender Auffassung setzt bei Begehungsdelikten jedoch die Rechtfertigung nicht nur das Vorliegen einer objektiven Rechtfertigungslage voraus sondern besteht das subjektive Erfordernis des Handelns mit Rechtfertigungswillen. Dem R war jedoch vorliegend nicht bewußt, daß er einen flüchtenden Räuber zu Fall brachte und sich daher in einer objektiven Rechtfertigungslage befand. Fraglich ist jedoch, ob dieses Erfordernis auch bei Fahrlässigkeitsdelikten zur Straffreiheit nötig ist.Innerhalb der Vorsatzdelikte ist umstritten welche Folge das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements nach sich zieht. (1) Eine Auffassung nimmt beim fehlenden subjektiven Rechtfertigungselement bei Vorsatzdelikte eine Bestrafung aus dem entsprechenden Vollendungdelikt für geboten. Überträgt man diesen Gedanken auf den vorliegenden Fall ergibt sich kein Grund den R für gerechtfertigt zu halten.(2) Die überwiegende Auffassung nimmt hingegen beim fehlenden subjektiven Rechtfertigungselement bei Vorsatzdelikten lediglich eine Strafbarkeit aus Versuch an. Wie beim Versuch fehle es am Erfolgsunwert, dennoch sei der Handlungsunwert strafwürdig. Bei den Fahrlässigkeitsdelikten ist jedoch eine Versuchsstrafbarkeit denknotwendig ausgeschlossen. Daher liegt es Nahe im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte das Vorliegen eines subjektiven Rechtfertigungselementes für entbehrlich zu betrachten.(3) Die zuletzt genannte Auffassung überzeugt auch unter folgendem Gesichtspunkt. Die Strafbarkeit der Fahrlässigkeitsdelikte kann auch durch unbewußtes Verhalten begründet werden, dann kann aber für die Rechtfertigung kein strengerer Maßstab gelten. Ungewollte Auswirkungen bei Wahrnehmung eines Rechtfertigungsgrundes.Der Opa-Fall: Einbrecher tritt auf Oma M. Opa P nimmt Revolver von dem er glaubt er sei ungeladen und will dem E drohen damit dieser aufhört auf M einzutreten. Da E nicht aufhört drückt P ab. Es löst sich ein Schuß. P hat keinen Waffenschein.Hier ist O wegen folgender Überlegung gerechtfertigt. Hätte P den Schuß vorsätzlich abgegeben wäre er gerechtfertigt gewesen (Nothilfe. Notwehrhandlung war im Ergebnis ok. Erforderlich angemessen P ist alt und krank) dann kann nichts anderes für da Fahrlässigkeitsdelikt gelten.SchuldIm Grunde ganz normal. Schuldfähigkeit nur prüfen wenn Anlaß dazu bestehtUnrechtsbewusstsein iwS:Das Unrechtsbewusstsein im weiteren Sinn (Schuldform Fahrlässigkeit) bedarf hingegen stets einer näheren Betrachtung! Zu prüfen sind► subjektive SorgfaltspflichtverletzungDem Täter erwächst ein Fahrlässigkeitsschuldvorwurf daraus daß er nach seinen persönlichen Fähigkeiten und dem Maß individuellen Könnens in der Lage gewesen ist, die objektive Sorgfaltspflicht einzuhalten und den drohenden Schaden zu erkennen.Kann bei mangelnder Intelligenz, Bildung Befähigung Geschicklichkeit etc fehlenAuch im Einzelfall wegen Schreckens etc zeitweilig entfallenAber Achtung der Grad der Unterprivilegierung darf nicht den Grad von § 20 ausgehen, da man diesen an schon bejaht hat.► Subjektive VorhersehbarkeitFehlt eigentlich nie. Hier kann man aber den Unterschied zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit bringen:Steht fest, daß der Täter den Kausalverlauf in seinen wesentlichen Zügen tatsächlich vorhergesehen hat, aber auf einen guten Ausgang vertraut hat bewußte FahrlässigkeitHat er sie hingegen nicht vorhergesehen ist aufgrund der Indizwirkung der objektiven Vorhersehbarkeit auch von subjektiver Vorhersehbarkeit auszugehen unbewußte FahrlässigkeitEntschuldigungsgründeInsbesondere Unzumutbarkeit normgemäßen VerhaltensDas fahrlässige UnterlassensdeliktDas fahrlässige echte UnterlassensdeliktDa gibt es nur zwei: § 138 III und Bankrott nach § 283 V. Grundsätzlich wie vorsätzliches echtes Unterlassungsdelikt. Aber es gibt Ausnahmen.im Tatbestand wird nur die objektive Pflichtverletzung geprüftdie subjektive Seite wird dann in der Schuld geprüft.Außerdem entfallen ggü den Erfolgsdelikten §§ 222 und 229 die PrüfungspunkteObjektive und subjektive Vorhersehbarkeit, Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweck der NormBsp.: A meldet einen geplanten Raub von dem er weiß, per Brief der Staatsanwaltschaft. Der Brief kommt aber zu spät an.Hier ist der oTB des § 138 I Nr. 8 erfüllt. A hatte aber keinen Vorsatz. In Betracht kommt allerdings das Fahrlässigkeitsdelikt. Nötig ist die gesteigerte Form der Fahrlässigkeit: „leichtfertig“. Dies wäre nur dann zu bejahen, wenn nach der üblichen Dauer von Postsendungen nicht mehr mit einem rechtzeitigen Eintreffen zu rechnen gewesen wäre.Das fahrlässige unechte UnterlassensdeliktStets Abgrenzung zum entsprechenden Begehungsdelikt vornehmen. Denn es ist meist problematisch.► Dabei ist das Unterlassen bei Doppeldeutigkeit subsidiär.Bsp.: A installiert einen Ofen schlecht und unterläßt es den Ofen richtig nachzurüsten. Er hätte sowohl beim Installieren als auch später erkennen müssen, daß er den Ofen pflichtwidrig falsch installiert hat. Der Ofen explodiert deswegen. Es kommen Personen zu Schaden. hier Begehungsdelikt► Anders wenn bei unterlassener Aufsicht durch Lehrer ein Kind auf dem Pausenhof zu Schaden kommt etc. das ist eine fahrlässiges unechtes Unterlassensdelikt Kapitel - Vorsatz-Fahrlässigkeits-KombinationenWichtig Gemäß § 11 II, 18 die Mischtatbestände gelten als Vorsatzdelikte. Dies ist für die Versuchstrafbarkeit und die Teilnahme wichtig.Es gibt zwei verschiedene Arten.Die echten Vorsatz Fahrlässigkeitskombinationen: „wer die Gefahr fahrlässig verursacht“ Aufbau: TatbestandObjektiver TatbestandPrüfung wie beim reinen Vorsatzdelikt.subjektiver TatbestandVorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale (außer der konkreten Gefahr!), wie beim reinen Vorsatzdelikt.Fahrlässige Verursachung der Gefahr gem. §…Die eingetretene Gefahr muß bzw. darf ausschließlich Fahrlässig verursacht worden sein.objektive Sorgfaltspflichtverletzungnach hM handelt der Täter objektiv sorgfaltswidrig, wenn er nicht diejenige Sorgfalt angewendet hat, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten ist. Bestehen Verhaltensregeln gegen die der Täter verstoßen hat ist die Sorgfaltspflichtverletzung indiziert.Objektive Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufes und des GefahreintrittsObjektive Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufes und des Gefahreintritts ist zu bejahen, wenn sie nicht so sehr außerhalb der Lebenserfahrung stehen, daß man mit ihnen nicht rechnen kann. Verfügt der Täter über Sonderwissen ist er gleichwohl verpflichtet.Objektive Zurechnung der Gefahr/UnmittelbarkeitObjektiv zurechenbar ist die Gefahr, wenn gerade das pflichtwidrige Verhalten des Täters sich in der konkreten Gefahr niedergeschlagen hat.(so ähnlich wie bei der Erfolgszurechnung. Dazu s.o. Seite PAGEREF _Ref86543089\h12RW und Schuld (normal) §§ 306d I Var.3, 308 V, 315 V, 315a III Nr.1, 315b IV, 315c III Nr.1Beispiel anhand des § 315c ist der Fall sanktioniert in dem jemand im Fahruntüchtigen Zustand konkret das Leben etc. anderer gefährdet. Ist Vorsatz bezüglich sämtlicher Tatbestandsmerkmale gegeben greift Abs. I. Also mindestens bedingter Vorsatz über die Fahruntüchtigkeit und über die konkrete Gefahr bei Nr.1 Bei Nr.2 über die Umständeund die konkrete Gefahr.Nur bei § 315c I Nr.1 ist der Versuch strafbar. Handelt der Täter dagegen bezüglich irgend etwas fahrlässig bleibt nur Abs. III Im Fall von III Nr. 1 liegt § 11 II, 18 vor: Teilnahme möglich Im Fall von III Nr. 2 ist dagegen ein reines Fahrlässigkeitsdelikt so, daß Teilname ausgeschlossen ist. Die erfolgsqualifizierten Delikte:AufbauIst Recht simpel: Grundtatbestand voll Durchprüfen, schwere Folge hinten dran.I. Verwirklichung des GrundtatbestandsII. Rechtswidrigkeit (ganz normal)III Schuld (ganz normal)IV. Erfolgsqualifikation1. Eintritt der besonderen Tatfolge § 182. Tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang3. Wenigstens Fahrlässigkeita. objektive Fahrlässigkeitselementb. subjektives FahrlässigkeitselementEintritt der besonderen FolgeErfolgsqualifizierten Delikten sind in § 18 definiert. ► Tod in §§ 227; 176b 178, 221 II Nr.2 , 227, 239 IV, 239a III, 251, 306c, 307 III, 308III, 316a III► schwere Körperverletzung in §226 ► schwere Gesundheitsschädigung 221 II Nr.2, 239 III Nr.2, 306b I, 308 II 309 III, 312 III, 315 III Nr.2, 315b III, 330 II, 330a ( Eine solche istjedenfalls in Fällen des § 226 anzunehmen, nach dem Willen des Gesetzgeber fallen aber auch all jene Gesundheitsbeeinträchtigungen, die eine langwierige und ernsthafte Krankheit oder eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitskraft oder vergleichbare Folgen nach sich ziehen darunter).► Gesundheitsschädigung einer großen Anzahl von Menschen 306b, 308 II, 309 III, 312 III, 315 III Nr.2, (Auslegen des Wortes groß, Schutzgut hin, hohe Strafdrohung her, ab 10 Personen) ABER Nicht erfaßt sind die konkrete Gefahr Bsp.: § 225 III, 226 I (Verlust des Sehvermögens etc) 227, 239 IV 239a III 251, 306c, 316a IIITatbestandsspezifischer GefahrzusammenhangDa erfolgsqualifizierten Delikte im Vergleich zu den entsprechenden idealkonkurrierenden Einzeldelikten (etwa § 227 im Vergleich zu §223 und §222) eine viel höhere Strafdrohung aussprechen, ist mit Blick auf das Schuldprinzip von Verfassung wegen eine restriktive Auslegung des Tatbestandes angezeigt. Es ist daher anerkannt, daß über die Kausalität und objektive Zurechenbarkeit hinaus die Tatfolge in einem tatbestandsspezifischen Zusammenhang zur spezifischen Gefahr des Grunddeliktes stehen muß. Vgl. §§ 227, 38 II (3-15 Jahre) gegen § 223 und § 222 (jeweils bis 5 Jahre).Bsp.: einer Argumentation bei § 227 „Pistolenfall“: Bandenchef T will das Mitglied der Bande O maßregeln indem er es mit dem Schaft einer geladenen und entsicherten Pistole schlägt. Dabei löst sich für T unerwartet ein Schuß der O tödlich trifft. Problematisch und Klausurrelevant wird das Ganze in folgenden Fällen ► der Versuchskonstellation► der Selbstschädigung des Opfers► Dritte greifen in das Geschehen ein► Bei mehreren Teilnehmern► Wenn der Täter (etwa alkoholbedingt) in seiner Steuerungsfähigkeit eingeschränkt ist.Wenigstens FahrlässigkeitAuch Vorsatz denkbar. Hier liegt dann aber zumeist ein anderes, eigenständiges Delikt vor (Ausnahme nur § 239 III und § 226 II bei nur bedingtem Vorsatz).► Daher ist auch ein Versuch nur der Folge konstruktiv möglich. Siehe unten.► Dagegen ist wegen §§ 11 II, 18, Teilnahme immer möglich. Aber die Fahrlässigkeit ist für jeden Teilnehmer gemäß § 29 gesondert festzustellen.► In manchen Delikten steht „wenigstens leichtfertig“ =erhöhter Grad von Fahrlässigkeit „es „hätte jedem einleuchten müssen“objektive FahrlässigkeitselementBesteht aus objektiver Sorgfaltspflichtverletzung (ist fast immer unproblematisch: sie liegt in der schuldhaften Verwirklichung des Grundtatbestandes) und objektiver VorhersehbarkeitDie objektive Sorgfaltspflichtverletzung ist hier im vorsätzlich begangenen Grunddelikt zu sehen. Fraglich ist allein ob die schwere Folge auch objektiv vorhersehbar war…►unproblematisch bei § 223ff. Bei den § 223ff liegt die objektive Sorgfaltspflichtverletzung nach der st. Rspr. des BGH in der schuldhaften Verwirklichung des Grunddelikts.subjektives Fahrlässigkeitselement► Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung im Hinblick auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters: ist idR unproblematisch► Subjektive Vorhersehbarkeit:ProblemVerminderte Steuerungsfähigkeit (etwa bei Alkoholisierung unterhalb der Schwelle zur Schuldunfähigkeit die Vorhersehbarkeit beeinträchtigt sein?Bsp.: Der Gewalttätige G (und mit 1,98 ‰ alkoholisierte) rennt aus einer alkoholbedingten Laune rücklings auf O zu und springt mit angewinkeltem Knie den O an. Dieser prallt gegen eine 1-2m entfernte gekachelte Wand. O stößt mit dem Kopf dagegen wird bewußtlos, wacht wieder auf, klagt nur über schmerzen im Ellebogen. Er geht nach Haus und legt sich schlafen. Am nächsten Morgen ist er nicht ansprechbar. Er stirbt trotz Operation an einem inneren Blutgerinnsel.(I) Den Grundtatbestand des §223 hat G erfüllt. Auch war die Tat rechtswidrig. Auch an der Schuldfähigkeit des G bestehen, keine Bedenken. Eine verminderte Schuldfähigkeit kommt – ohne entgegenstehende Anhaltspunkte - nur ab einer Alkoholisierung von 2 bzw. 2,2 ‰ in Betracht. (II) Fraglich ist ob sich G darüber hinaus auch aus § 227 strafbar gemacht haben könnte. (1) Die schwere Folge, nämlich der Tod des O, ist eingetreten.(2) Auch war der Tod tatbestandsspezifische Gefahr der Körperverletzung des G am Kopf. (3) (a) Auch war diese Folge allgemein vorhersehbar.(b) Fraglich ist indes, ob dies auch subjektiv für G der Fall war. Zweifel hieran könnten sich insbesondere daraus ergeben, daß dieser aufgrund seiner Alkoholisierung nur über eine verminderte Steuerungsfähigkeit verfügte und auch seine kognitiven Fähigkeiten vermindert waren.Subjektive Vorhersehbarkeit ? Einzelfallfrage kognitive Möglichkeiten, sonstiges Verhalten des Täters (hier spricht einiges für die Steuerungsfähigkeit des G, da er rennen und springen konnte). Am Ende kann man entscheiden wie man will. Wenn man das ablehnt, bleibt aber § 222.Probleme beim Versuch und ErfolgsqualifikationKonstruktiv ist ein Versuch der Erfolgsqualifikation wegen § 11 II, 18 möglich, da diese insgesamt als Vorsatzdelikte gelten. 3 Formen sind denkbar: Man muß vor Beginn der Prüfung klar auseinanderhalten was vorliegt.Grunddelikt versucht +schwere Folge eingetreten erfolgsqualifizierter VersuchGrunddelikt verwirklicht +schwere Folge versucht versuchte ErfolgsqualifikationGrunddelikt versucht +schwere Folge versucht versuchte Erfolgsqualifikationerfolgsqualifizierter VersuchDas folgende Problem darf nur dann geprüft werden, wenn der Grundtatbestand nicht erfüllt ist bzw. wenn der Tod (oder die sonstige Folge) keine Folge des Verletzungserfolges ist. Andernfalls ist dies völlig abwegig. Prüfungsreihenfolge:(I) Versuch des Grunddelikts(1) Tatentschluß(2) Unmittelbares Ansetzten zur TB-Verwirklichung(II) Eintritt der schweren Folge(III) Tatbestandsspezifischer Zusammenhang zwischen Versuchshandlung und der schweren Folge(IV) RW und Schuld(V) Rücktritt vom Versuch des GrunddeliktesVorliegend ist der Grundtatbestand nur versucht. Eine Strafbarkeit aus dem einem erfolgsqualifiziertem Versuch wird man daher nur dann annehmen können, wenn bereits der Tathandlung (und nicht erst dem Taterfolg) des Grunddelikts die spezifische Gefahr anhaftet, die sich unmittelbar in der schweren Folge realisiert. Ob dies der Fall bedarf einer Abwägung.In der Rechtsprechung ist dies eigentlich von Fall zu Fall hinreichend geklärt. In der Klausur muß man hingegen argumentieren (da alles umstritten ist). Es lohnt sich aber das Ergebnis der Rspr. zu kennen. ►Handlung genügt bei: §§ 178, 226, 227, 239 III S.2, IV, 251, 306c, wohl auch 306b I►Auch Taterfolg nötig (also keine Strafbarkeit des Versuchs) bei: 306d I 2. HS. siehe unten PAGEREF _Ref113208240\h204Beispiel:Neonazi-Hetzjagd-Fall:3 Rechtsradikale planen Ausländer zu verprügeln. Sie finden den Algerier A und verfolgen ihn mit lautem Geschrei. Beim Ansicht der „Bomberjacken“ und „Springerstiefel“ flieht A und kann einen passablen Vorspruch herausrennen. In Todesangst rennt er auf ein (verschlossenes) Mehrfamilienhaus. Um sich in Sicherheit zu bringen tritt er eine Scheibe ein, beim hastigen durchkrabbeln zieht A sich eine tiefe Schnittwunde zu und verblutet.(I) Strafbarkeit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Mittäterschaft T1-3 könnten sich aus §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II, 22 strafbar gemacht haben. (1) Vorprüfung. (a) Die Tat dürfte nicht vollendet sein. Die bei O ausgelöste Panik und Todesangst ist als psychische Beeinträchtigung nur dann vom Körperverletzungstatbestand erfaßt, wenn sie dauerhafte, somatische Schäden nach sich zieht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Tat ist daher nicht vollendet.(b) Der Versuch ist strafbar, § 224 II. (2) Nach Ihrer Vorstellung wollten sie A gemeinsam zusammenschlagen und damit körperlich mißhandeln iSd § 223. Den erforderlichen Tatentschluß zu einer Körperverletzung hatten sie daher. (3) Da sie nach ihrer Vorstellung A auch als am Tatort befindliche Mittäter gemeinsam gegenüber stehen wollten um diesem durch ihre Übermacht die Verteidigung zu erschweren, umfaßte ihr Vorsatz auch den Qualifikationstatbestand des § 224 I Nr.4 „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“.(4) Als sie dem A nachrannten, um diesen zu verprügeln, haben die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschritten, und damit auch unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. Auch war die Tat rechtswidrig und alle Mittäter handelten schuldhaft. T1-3 haben sich aus §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II, 22 strafbar gemacht. (aA vertretbar aber klausurtaktisch unklug)(II) Strafbarkeit wegen versuchter Körperverletzung mit Todesfolge in Mittäterschaft.(1.)Erfolgseintritt. Möglicherweise ist dieser Versuch aufgrund des Todes des A zur Körperverletzung mit Todesfolge erfolgsqualifiziert §§ 227, 25 II, 22. Dazu müßte der Tod des A „durch die Körperverletzung“ verursacht worden sein.Streit!!!(2.)Spezifischer Gefahrzusammenhang. Hier existiert kein Körperverletzungserfolg dessen spezifische Gefahr sich im Todeseintritt hätte realisieren können. Es stellt sich somit die Frage, ob ein todbringender Versuch einer Körperverletzung eine Strafbarkeit nach § 227 auszulösen vermag.(a.) In Bezug auf § 227 vertritt ein Teil der Literatur eine enge Auslegung. Es müsse der Todeserfolg gerade aus dem vorsätzlich zugefügten Körperverletzungserfolg ergeben haben. (sog. Letalitätsthese). Folgt man dieser Auffassung so wären T1-3 nicht aus § 227 zu bestrafen, da gerade nicht der Körperverletzungserfolg, sondern ein anderer Umstand den Tod des O ausgelöste. Dieser Auffassung zufolge wären T1-3daher (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen) aus § 222 in Tateinheit mit §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II zu bestrafen.(b.) Nach der Gegenauffassung genügt hingegen schon das der spezifische Zusammenhang der Körperverletzungshandlung, soweit der Handlung bereits das spezifische Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftet. (c.) Wegen der hohen Strafandrohung des § 227 (der Strafrahmen erreicht fast den des § 212) ist eine restriktive Auslegung der Vorschrift geboten. § 227 spricht auch vom Tod der „verletzten“ Person. Dies spricht dafür nur vollendete Körperverletzungen vom § 227 erfaßt zu sehen. Andererseits nimmt derKlammerzusatz in § 227 (§§ 223-226) die Absätze 2 der §§ 223, 224 nicht ausdrücklich aus, was für einen Einschluß auch der Strafbarkeit des erfolgsqualifizierten Versuchs spricht. Aufgrund dieser gegensätzlichen Interpretationsmöglichkeiten läßt sich dem des § 227 keine eindeutige Aussage entnehmen.Bezieht man hingegen den Opferschutz und auch den Umstand mit ein, daß es mitunter allein vom Zufall abhängt, ob eine mißbilligenswerte Handlung zum Erfolg führt, muß die Handlung grundsätzlich genügen, sofern ihr die tatbestandsspezifische Gefahr des Todes anhaftet. Es ist also nun zu Fragen, ob T1-3 durch das Hinterherhetzen des A was diesen in Todesangst versetzte eine Handlung ausgeführt haben, die den tödlichen Ausgang als spezifische Gefahr in sich trug. Angesichts der Zahl der Angreifer und ihrer Aggressivität mußte mit einer panikartigen Flucht des A gerechnet werden, da dieser schlimme Verletzungshandlungen augenscheinlich befürchten mußte. Das das Opfer „Hals über Kopf“ flüchtet, dabei auch unvernünftig reagiert und sich selbst schädigt und zu Tode kommt war daher eine spezifische Gefahr des hetzenden Verhaltens der Täter.Unterstellt man auch die objektive und subjektive Vorhersehbarkeit, haben sicht T1-3 aus §§ 227, 25 II, 22 strafbar gemacht. Die versuchte gefährliche KV und der ebenfalls verwirklichte § 222 treten dahinter aufgrund der Spezialität des § 227 zurück.Sonderproblem : Grundtatbestand nicht strafbar:Sehr PrüfungsrelevnatBetrifft nur wenige Fälle zB versuchte Aussetzung § 221 I, II Nr.2, III und Entziehung Minderjähriger § 235 V.Bsp.: F will ihren schwergeisteskranken Ehemann M in einer Stadt am anderen Ende der Republik im Rollstuhl sitzen lassen. Nach ihrer Vorstellung würde M schnell gefunden und in einem Pflegeheim unterkommen. Daher fährt sie ihren Mann ins Auto und fährt los. Nach 100km verschuldet F einen Unfall bei dem M zu Tode kommt. (I) Eine vollendete Aussetzung scheidet aus, da nicht vollendet.(II) Die versuchte einfache Aussetzung ist als Vergehen mangels ausdrücklicher Gesetzesanordnung nicht strafbar §§ 23 I, 12 II. Eine Versuchstrafbarkeit wäre aber dann möglich wenn man als Anknüpfungspunkt den Verbrechenscharakter des § 221 III nähme. (1) Diese Auffassung wird zum Teil vertreten. Der erhöhte Strafrahmen führe zu einer Änderung der Deliktsnatur.(2) Eine solche Auffassung setzte voraus, daß die schwere Folge strafbegründenden (und nicht strafschärfenden) Charakter habe. Einer solchen Sichtweise steht jedoch nicht nur der eindeutige Wortlaut des § 18 entgegen, sondern auch der anerkannte Charakter als Strafzumessungsnorm. Einer Strafzumessungsnorm kann jedoch nur straferhöhende nicht strafbegründende Wirkung zukommen.Aus klausurtaktischen Gründen kann man auch anders entscheiden►Logisch denkbar wäre ein Versuch zwar bei vorsätzlicher Herbeiführung der Schweren Folge, dann aber tritt die Begehung hinter dem entsprechenden Sonderdelikt im Wege der Konkurrenz zurück (oder nach anderer Auffassung ist schon der Tatbestand nicht erfüllt, sog. Tatbestandslösung). Ausnahmen gibt es dann, wenn es keine derartiges Sonderdelikt gibt: etwa bei § 226.Grundtatbestand verwirklicht – schwere Folge „versucht“Ist möglich aber nur bei § 239 III, § 226 I, II. Bsp.: A will seine nervige Tante mindestens 8 Tage lang einsperren. Er nimmt billigend in Kauf daß sie dabei zu Schaden kommt. Der Tante geling aber am 2 Tag die Flucht, so daß sie nicht zu Schaden kommt. Das Grunddelikt ist vollendet, § 239 I. Die schwere Folge ist aber nicht eingetreten § 239 III Nr.2. Da das erfolgsqualifizierte Delikt gemäß § 11 II, 18 insgesamt als Vorsatzdelikt gilt und K die schwere Folge auch in seinen Vorsatz mit aufgenommen hat: ist er aus § 239 I in Tateinheit mit §§ 239 I, II, III Nr.2, 22, 23 I, 12 I strafbar. Aufbau:I. Grunddelikt durchprüfen und bejahen. zB. § 249II. neuer Obersatz versuchte Erfolgsqualifikation zB. §§ 249, 251, 22, 23I, 12INach oben verweisen. Kurz sagen, daß das erfolgsqualifizierte Delikt gemäß § 11 II, 18 insgesamt als Vorsatzdelikt gilt. Probleme prüfen.Beim versuchten Grunddelikt und versuchter Erfolgsqualifikation ebenfalls möglich. Die Probleme der ersten Fallgruppen kumulieren sich hier einfachSehr klausurrelevantProblem: Rücktritt vom Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts Also der Fall in dem das Grunddelikt nur versucht, die Folge aber gleichwohl eingetreten ist.Die Frage kann sich nur dann stellen wenn der die Folge schon aufgrund der Tathandlung nicht erst aufgrund des Taterfolgs. Denn sonst ist der Rücktritt von vorneherein ausgeschlossen. Aufbauprobleme: Anders als gewöhnlich sollte man nicht schon unmittelbar nach der Versuchsprüfung mit der Rücktrittsprüfung beginnen sondern mit der Erfolgsqualifikation beginnen, denn sonst kommt man nicht mehr dazu etwas dazu zu sagen. Bsp. sogleich.Bsp.: Der T möchte O zwingen, ihm seine goldene Taschenuhr herauszugeben. Er nimmt eine geladene Pistole mit um O zu beeindrucken. Als er dabei ist O zu zwingen, löst sich aufgrund der überaus großen Nervosität des T ein Schuß der den O tödlich trifft. In Panik verläßt T den Tatort ohne die Uhr mitzunehmen. Strafbarkeit des T?(I) T könnte sich eines versuchten Raubes mit Todesfolge strafbar gemacht haben, §§ 249, 251, 22, 23 I, 12I. Der Raub ist nicht vollendet, da T die Uhr nicht mitgenommen hat. Der Versuch ist aufgrund des Verbrechenscharakters des Raubes strafbar. (II) Abgrenzung Raub- räuberische Erpressung: hier Raub, da O letztlich keine Wahl hatte.(III) Mit dem Tod des O ist die schwere Folge des § 251 eingetreten. Wegen der hohen Strafandrohung des § 251 im Vergleich zu § 249 in Tateinheit mit § 222 ist eine restriktive Auslegung der Vorschrift geboten. Eine bloße Kausalität kann daher nicht genügen, vielmehr ist zu fordern, daß dem Raub bereits das spezifische Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftet. Hier existiert jedoch kein Rauberfolg dessen spezifische Gefahr sich im Todeseintritt hätte realisieren können, weil der Raub nicht vollendet ist. Fraglich ist daher ob es genügt, daß der Todeserfolg eine spezifische Gefahr der Raubhandlung darstellt. (1) § 251 spricht von einer Verursachung „durch den Raub“. Hieraus könnte gefolgert werden, daß nur ein vollendeter Raub die Rechtsfolgen des § 251 auszulösen vermag. Folgt man dieser Auffassung, so wäre T nicht aus § 251 zu bestrafen, da nicht gerade der Rauberfolg, sondern ein anderer Umstand den Tod des O ausgelöste. Dieser Auffassung zufolge wäre T daher (bei vorliegen der Voraussetzungen) aus § 222 in Tateinheit mit § 249, 22, 23 I, 12 I zu bestrafen.(2.) Nach der Gegenauffassung genügt hingegen schon das der spezifische Zusammenhang der Raubhandlung, soweit der Handlung bereits das spezifische Risiko des Todeseintritts anhaftet. Diese Auffassung führte vorliegend zu einer Strafbarkeit des T, da es gerade die Nötigungshandlung sei, die in § 251 pönalisierte Gefahr anhaftet.(3.) Da vorliegend jedenfalls die die spezifische Gefahr des Todes auslösende Nötigungshandlung vollendet war erscheint es richtig die Raubhandlung genügen zu lassen. Dies gilt insbesondere dann wenn man den Opferschutz und auch den Umstand mit einbezieht, daß es mitunter allein vom Zufall abhängt ob eine mißbilligenswerte Handlung zum Erfolg führt oder nicht. (4). Den Tod des O hat T auch in besonders fahrlässiger Weise verursacht. Er hat unter gröblicher Mißachtung elementarer Sorgfaltspflichten eine geladene Pistole auf einen Menschen gerichtet und dies in einem Zustand großer Nervosität. T handelte somit leichtfertig, wenngleich er den Tod des O nicht wollte.(IV) T handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.Problem!!!(V) Allerdings ergibt sich vorliegend eine weitere Besonderheit. Möglicherweise ist T nämlich dadurch daß er die Uhr nicht mitnahm strafbefreiend vom Versuch des Raubes mit Todesfolge zurückgetreten. Fraglich ist allerdings, ob ein Rücktritt in einem solchen Fall möglich ist. Bei formaler Betrachtung ist der Raub nicht vollendet aber auch nicht fehlgeschlagen, da T die Uhr nicht mitnahm, obwohl er dies hätte tun können. Bei materieller Betrachtung ist jedoch ein Unrechtserfolg der Tat, nämlich der Tod des O, eingetreten.(1) Tatsächlich wird vertreten der Eintritt einer schweren Folge schließe den Rücktritt aus, da die Erfolgqualifikation ein ein zusammengesetztes Delikt, als materielle Einheit, zu betrachten sei so daß mit Eintritt der besonderen Folge der Rücktritt ausgeschlossen sei.(2) Die ganz herrschende Meinung hält demgegenüber einen Rücktritt auch bei Eintritt der schweren Folge für möglich. Mit dem erfolgreichen Rücktritt entfalle nämlich der Anknüpfungspunkt für die betreffende Erfolgsqualifikation. Diese verliere bildlich das sie tragende Fundament. Zudem bezögen sich die Rücktrittsregeln auf Tatbestände nicht hingegen auf Strafzumessungsgesichtspunkte. Trete der Täter vom Versuch eines Tatbestandes zurück so sei es ein Verstoß gegen das Analogieverbot zulasten des Täters Art 103 II , wollte man dem Zurücktretenden die Straffreiheit nehmen.(3) Die Argumente der hM überzeugen. Ihr ist zu folgen. Ein Rücktritt ist also nicht deshalb ausgeschlossen, weil die besondere Folge schon eingetreten ist.Da T aus seiner Sicht noch nicht alles zur Verwirklichung des Tatbestandes getan hat befand er sich noch im Stadium des unbeendeten Versuchs. Zu seiner Straffreiheit genügte somit das Unterlassen weiterer Tathandlung. Unterstellt man die Freiwilligkeit seines Verhaltens ist T strafbefreiend vom versuchten Raub mit Todesfolge zurückgetreten.(B). Davon unberührt bleibt die ebenfalls verwirklichte versuchte Nötigung § 240 I, III, 22, 23 I, 12 II. Die Vollendete Bedrohung § 241 tritt hingegen subsidiär zurück. Schließlich ist eine Strafbarkeit wegen Fahrlässiger Tötung zu bejahen die mit der versuchten Nötigung in Idealkonkurrenz (Tateinheit) steht.Problem Selbstschädigung des Opfers /Eingreifen DritterSelbstschädigungAuch hier setzt sich das Problem des strafrechtlichen Anknüpfungspunktes fort. ►Rötzel-Fall: Ehefrau auf der Flucht vor gewalttätigem Ehemann. BGH hat damals gesagt : versuchte KV + 222. Dabei müßte man in zwei Schritten den spezifischen Kausalzusammenhang bejahen: 1. ausbreiten des Streits um die Letalitätstheorie sagen: im Ergebnis § 227. 2. Dann sagen, daß eine spezifische Zusammenhang auch nicht durch einer Selbstschädigung des Opfers beruht, da auch panikartige Fluchtversuche und das darin liegende Risiko gerade der KV anhaftenden Gefahren sind.►So mittlerweile auch der BGH im Fenstersturz-Fall und im Neonazi-Hetzjagd-FallEingriff DritterBeim Eingreifen Dritter gilt daß nur grob fahrlässige Fehler Dritter den die spezifische Gefahr entfallen lassen. Bsp.: Hochsitzfall. A will B nichts Gutes (Körperverletzung-Vorsatz). Daher stößt er den (morschen) Hochsitz auf dem B sich befindet um. B erleidet einen Beinbruch. Im Krankenhaus verstirbt B an einer Embolie. Bei kunstgerechter Behandlung wäre B mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht gestorben. Dem Grunddelikt der KV haftet die Todesfolge an. Dieser tatbestandsspezifische Gefahrzusammenhang entfällt auch nicht wenn Dritte in den Geschehensablauf eingreifen, die spezifische Gefahr bleibt grundsätzlich erhalten, nur wenn das Fehlverhalten der Dritten grob fahrlässig ist oder ein anderer zu seiner eigenen Tat die geschaffene Gefahrenlage ausnutzt ist für die Erfolgsqualifizierung kein Raum.Kombination erfolgsqualifizierter Versuch/Selbstschädigung des Opfers Beispiel Neonazi Hetzjagd-Fall s.o. PAGEREF _Ref111367269\h111 JA 2003, 455; JuS 2003, 743Erfolgsqualifikation durch UnterlassenBsp.: Ehefrau F des T ist frustriert und mißhandelt regelmäßig ihre Tochter O. T weiß dies, er unternimmt jedoch nichts dagegen. Eines Tages schlägt F so heftig zu, daß O mit dem Hinterkopf an eine Anrichte prallt.T ist aus §§ 227, 13 strafbar. Beschützergarant (§§ 1626,1629 BGB). Geboten war entweder F an den Mißhandlungen zu hindern oder wenigstens das Jugendamt zu informieren. T kannte die ständigen Mißhandlungen, daher ist auch die Entsprechungsklausel zu bejahen.► Zur Mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen siehe unten PAGEREF _Ref112054609\h121Beteiligung am erfolgsqualifizierten DeliktGemäß § 29 ist für jeden Beteiligten separat zu prüfen, ob ihm die besondere Folge zugerechnet werden kann. ►Sofern der Beteiligte den Grundtatbestand nicht selbst begeht ist der tatbestandspezifische Gefahrzusammenhangnicht Voraussetzung. Es genügt Fahrlässigkeit/bzw. Leichtfertigkeit. Beim Anstifter muß die besondere Folge durch eine Handlung des Angestifteten verursacht worden sein, die vom Vorsatz des Anstifters umfaßt ist.Bsp.: A bezahlt T damit er den O mit einem Baseballschläger niederschlägt. Da T selbst ein Motiv hat, nimmt er den Tod des O billigend in Kauf als er diesem mit einem Schlag auf den Kopf niederstreckt. O ist Tod.(A.) Strafbarkeit des T(I) T hat sich aus § 212 strafbar gemacht. Insbesondere genügt für den Vorsatz die bloße Inkaufnahme des Todes des O. (II) Daneben könnte T auch eine Körperverletzung mit Todesfolge verübt haben. Falls man diese nicht schon tatbestandlich als ausgeschlossen betrachtet so tritt sie jedoch auf der Konkurrenzebene (Gesetzeskonkurrenz) hinter § 212 zurück.(B) Strafbarkeit des A(I) Eine Strafbarkeit aus § 212, 26 scheidet mangels Vorsatzes des A aus.(II) A hat sich jedenfalls wegen einer Anstiftung zu einer gefährlichen KV §§ 223, 224 I Nr. 2, 5, 26 strafbar gemacht. (III) Fraglich ist, wie sich der Todeseintritt des O auf die Strafbarkeit des A auswirkt. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen einer Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung mit Todesfolge §§ 223, 224 I Nr. 2, 5, 227, 26. (1) Erforderlich wäre eine vorsätzlich begangen Haupttat. Daß es sich bei § 227 um eine Erfolgsqualifikation handelt, steht dem nicht entgegen, da Erfolgsqualifikationen gemäß §§ 11 II, 18 insgesamt als Vorsatztaten gelten.(2) Allerdings ist T eines Totschlags nicht einer Körperverletzung mit Todesfolge strafbar. (a) Nach der Auffassung die § 227 schon tatbestandlich und nicht erst im Wege der Konkurrenz verdrängt sieht, fehlte es an einer Haupttat. Konsequenterweise käme nach dieser Auffassung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nur eine fahrlässige Tötung § 222 in Betracht.(b) Indes ist aus dem Wortlaut des § 18 wonach die schwere Folge „wenigstens fahrlässig“ herbeigeführt werden muß ersichtlich, daß eine schwerere Schuldform – etwa Vorsatz – nicht schadet. Richtigerweise liegt in dem Verhalten des T auch eine gefährliche KV mit Todesfolge. Diese tritt nur im Wege der Konkurrenz zurück. Eine teilnahmefähige Haupttat liegt somit vor.(3) Allerdings müßte A selbst mindestens Fahrlässigkeit zu Last fallen, §§ 18, 29 BGB. A wußte und wollte daß T den O mit einem Baseballschläger niederschlagen werde. Daß das Zusammenschlagen mit einem Baseballschlager schwere Folgen für das Opfer mit sich bringen kann, auch dessen Tod, ist für jedermann ersichtlich. In Ermangelung gegenteiliger Gesichtspunkte gilt dies auch für A. A handelte somit hinsichtlich des Todes des O fahrlässig. (4) RW und Schuld.A ist der Anstiftung wegen gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge schuldig, §§ 223, 224 I Nr. 2, 5, 227, 26 StGB.Kapitel - Täterschaft und TeilnahmeVorgeplänkel - Arten der Täterschaft und TeilnahmeEs gibt zwei Arten die Täterschaft und Teilnahme anzugehen.► Dualistisches System (das hat der Gesetzgeber für Vorsatzstraftaten) vorgesehenTäter ist: der unmittelbare Täter § 25 I 1. Alt, der mittelbare Täter § 25 I 2 Alt. (Hintermann benutzt „Werkzeug“ aufgrund überlegenen Wissens und/oder Wollen.) der Mittäter § 25 II (bei gemeinschaftlichem Tatplan, Zurechnung der Tatbeiträge) nicht im Gesetz geregelt ist der Nebentäter (Bsp.: A und B gießen unabhängig von einander Gift in den Tee des O)Teilnehmer ist Der Anstifter, § 26, Er wird aber wie ein Täter bestraft. Beihilfe, geringerer Tatbeitrag.► Die Einheitstäterprinzip hat der Gesetzgeber vorgesehen bei Fahrlässigkeitdelikten und bei Bsp.: A fährt mit überhöhter Geschwindigkeit in betrunkenem Zustand (1,6 ‰) Auto. Beifahrer B sagt ihm noch schneller zu fahren, dies tut A. Aufgrund dessen Unfall. Unbeteiligter U stirbt. Beide sind aus § 222 zu bestrafen. A ist zudem aus § 315 c I Nr. 1a strafbar. Da dies ein eigenhändiges Delikt ist, ist B nur Teilnehmer (Anstifter oder Beihilfe).Ordnungswidrigkeiten. unabhängig vom Tatbeitrag kommt es nur auf Fahrlässigkeit an. Die Unterscheidung erfolgt dann allein bei der Strafzumessung. Einige wollen bei Fahrlässigkeitsdelikten auch ein dualistisches Beteiligungssystem annehmen, um eine Kausalität zuzurechnen. Das ist aber wohl nicht ok siehe unten.Abgrenzung Täterschaft und TeilnahmeIst oftmals schwierig insbesondere das Paar Anstiftung – mittelbarer Täter und das Paar Mittäter – Beihilfe ist problematisch.Wichtig ist die Unterscheidung wegen des Aufbaus. Die Teilnahme ist akzessorisch (nach vorsätzliche rechtwidrige Haupttat ist nötig). Sie ist Übrigens nur limitiert akzessorisch, weil jeder Beteiligte gemäß § 29 nach seiner Schuld bestraft wird. Deshalb muß der Haupttäter zuerst geprüft werden.Bevor man aber die komplizierten Abgrenzungskriterien anwendet, kann man die eindeutigen Fälle ausscheiden.Gedankliche Prüfung: in 3 Schritten1. Negativ-Selektion: kann kein Täter sein.2. Positivselektion: muß Täter sein3. AbgrenzungskriterienEindeutige FälleHier sind Erwägungen völlig fehl am Platz. Einfach feststellen.Keine Täterqualität (Negativselektion)Ein vollendetes Delikt kommt bei eigenhändigen, Sonder- und Pflichtdelikten nicht in Betracht. Aber: ein untauglicher Versuch dieser Delikte kommt natürlich in Betracht.eigenhändige Delikte: Der Unwert wird nur bei eigenhändiger Begehung realisiert. Daher können andere Personen können nur Teilnehmer sein zB Vollrausch § 323a. Rechtsbeugung § 339. Aussagedelikte §§ 153, 154, 156. Auch bei § 173, 179 nicht aber bei § 177, wo bereits die Mitwirkung durch Gewaltanwendung ausreicht. Auch § 15c (mit Ausnahme der Nr. 2 g) und § 316.Bsp.: A verleitet den T zum Alkoholkonsum. Im komplett berauschtem Zustand schlägt T den O nieder.T hat den Tatbestand einer Körperverletzung, § 223, erfüllt, die Tat war auch rechtswidrig, allerdings handelte T schuldlos, §20. T hat sich aber gemäß § 323a Strafbar gemacht.A konnte sich nicht wegen § 323a strafbar mach weil es sich hierbei um ein eigenhändiges Delikt handeln. Aber auch eine Teilnahme scheidet nach hM im Rahmen des § 323a aus, weil sonst eine nicht mehr einzugrenzende Strafbarkeit von Zechkumpanen drohte.Wenn der Vorsatz des A hingegen auf die KV des O gerichtet war, dann kommt §§ 223, 26 in Betrachtechte Sonderdelikte und eigentliche AmtsdelikteDas sind Delikte die an eine bestimmte Täterqualität anknüpfen. zB Arzt in § 203, Amtsträger Unfallbeteiligter in § 142.Täter kann nur sein wer die Eigenschaft besitzt. Bsp.: Wenn die Ehefrau ihren Mann (der Arzt ist) dazu bringt ein Geheimnis zu verraten ist sie in jedem Fall Anstifterin, niemals mittelbare Täterin.Bsp. andersherum: Wenn Grundbuchbeamter G und der Nichtbeamten N ausmachen das Grundbuch zu fälschen und N die Tat ausführt so sind sie nicht Mittäter sondern G mittelbarer Täter und N Werkzeug. Die Tat des N ist aber Beihilfe.Zu unterscheiden sind die echten Sonderdelikte (Bei Amtsdelikten bezeichnet man diese als sog eigentliche Amtsdelikte) und unechte Sonderdelikte (bzw. uneigentliche Amtsdelikte).Wichtig ist die Unterscheidung wegen § 28: Nach Abs I obligatorische Strafmilderung für Teilnehmer, bei denen „besondere persönliche Merkmale“, welche die Strafbarkeit des Täters „begründen“ fehlen. Bei unechten Sonderdelikten gilt nach ganz hM § 28 II► ÜbrigensMerke: Besondere persönliche Merkmale ist in § 14 I definiert: „persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“: Dazu gehören nach hM aller täterbezogenen Merkmale: insbesondere auch die Amtsträgerschaft.► Echt ist das Sonderdelikt wenn die besondere Subjektsqualität strafbegründend wirkt. (Bsp.: 331, 332, 336, 344, 348)► Unecht ist das Sonderdelikt wenn die Eigenschaft lediglich strafschärfend wirkt, das Delikt in seiner Grundform also von Jedermann begangen werden kann (§ 120 II, 133 III, 203 II, 258a, 340)Bsp. echte Sonderdelikte: Privatperson G hilft Amtsträger A bei einer Falschbeurkundung im Amt § 348. Da ein strafbegründendes besonderes Merkmal bei G nicht vorliegt ist die Tat nach § 28 I zu mindern. G ist nach § 348, 27, 28 I als Gehilfe strafbar.Bsp. unechtes Sonderdelikt: Privatperson G stiftet Polizist P zu einer KV im Amt an. P ist aus §§ 223, 340 I strafbar. StreitZur Strafbarkeit des G muß man wissen, daß § 340 I eine Qualifikation ggü § 223 ist. (Und § 340 III eine Qualifikation zu § 224-227). Nach hM ist das ein Fall von § 28 II. Daher ist G aus §§ 223, 26 und nicht aus §§ 340I, 26 zu bestrafen, so aber eine Mindermeinung.PflichtdelikteZB Vermögensbetreuungspflicht bei Untreue § 266, die Amts- und Sonderdelikte; auch Unfallflucht § 142. Daneben auch Unterhalts- und Fürsorgepflichten § 170, 171, 221 I Nr.2, 225. Auch alle UnterlassungsdelikteBsp.: Beifahrerin B bestärkt den alkoholisierten A nicht am Unfallort zu verweilen. Eine Mittäterschaft scheidet aus, weil Täter eines Pflichtdeliktes nur der pflichtige sein kann. B ist Gehilfin.►Die echten Unterlassensdelikte sind Pflichtdelikte. Die unechten Unterlassensdelikte sind sowohl Pflicht- als auch Sonderdelikte. Sonderproblem: nach hM ist eine mittelbare Täterschaft bei Unterlassensdelikten nicht möglichBei Delikten mit überschießender Innentendenz zB §§ 242, 249, 263Täter kann nur sein, bei dem auch die besonderen Absichten (zB Zueignungsabsicht) vorliegtBei subjektiven strafbegründenden UnrechtselementenTäter kann nur sein wer dieses Element selbst verwirklicht zB Böswilligkeit in § 225 I, Rücksichtslosigkeit in § 315c I.Täter durch eindeutige PositivselektionNach § 25 I 1. Alt ist Täter wer die Tat selbst begeht. Wer alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht ist in jedem Fall Täter. EXKURS Danach ist also die extrem subjektive Auffassung sog. animus-These wonach derjenige der die Tat nicht als eigene wollte (animus socii nicht animus auctoris) nicht mehr vertretbar. Sie wurde beim Badewannen-Fall: (Schwester tötet neugeborenes um ihre Schwester vor der Schade zu bewahren) und beim Staschynskij-Fall (Spion tötet für KGB) vom RG bzw BGH vertreten. Hiernach waren beide Schwester und Spion nur Gehilfen.Problematische FälleDas Problem beschränkt sich im wesentlichen auf die Allgemeindelikte. In der Fallbearbeitung genügt die Darlegung der Tatherrschaftslehre und der Subjektiven Theorie der Rspr. ► Prüfungsstandort ist, wenn man sich der Tatherrschaftslehre anschließt bereits der objektive Tatbestand (weil diese Lehre vom objektiven Tatgeschehen ausgeht). Folgt man der subjektiven Theorie wäre dagegen erst beim subjektiven Tatbestand zu prüfen. Bei der Versuchsprüfung muß immer im Tatentschluß geprüft werden, da dort die Tatbestandsmerkmale erörtert werden.StreitDa die subjektive Theorie mittlerweile ebenfalls eine Gesamtbetrachtung anstellt sind die Ergebnisse in der Regel gleich. ►Lehre von der Tatherrschaft:(1) Auf einer materiell-objektiven Kriterien aufbauend, hat sich in der Literatur die Lehre von der Tatherrschaft zurAbgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durchgesetzt. Tatherrschaft bedeutet das vom Vorsatz umfaßte In-den-Händen-Halten des tatbestandlichen Geschehensablaufs. Täter ist nach dieser Theorie daher wer die Tat planvoll lenkt und beherrscht, sie nach seinem Willen stoppen oder ablaufen lassen kann und daher als Zentralgestalt des Geschehens fungiert. Teilnehmer ist hingegen wer lediglich als Radfigur das Geschehen fördert oder auslöst.► subjektive Theorie der Rechtsprechung (2) Seit der Neufassung des Art 25 I 1. Alt werden extremsubjektive Theorien zwar nicht mehr vertreten, die Rechtsprechung nimmt die Abgrenzung gleichwohl anhand der Willensrichtung vor. Bei Bestimmung des Täterwillens seien der Grad des Eigeninteresses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung sowie doch auch der Wille zur Tatherrschaft maßgeblich. Nach der Literatur: bei Handlungsherrschaft unmittelbare Täterschaftbei Wissens- und Willensherrschaft mittelbare Täterschaftbei funktioneller Tatherrschaft MittäterschaftTäterschaftUnmittelbare TäterschaftAchtung nicht täuschen lassen. Im Fall nur darauf eingehen wenn problematisch.Bsp.. Jurastudent J ist durch seine mündliche Prüfung gefallen und hat eine Riesenwut auf Prüfer P. Kommilitone K dem er das erzählt zeigt J einen nagelneuen SLK und sagt er gehöre dem P in der Annahme J werde den SLK zerkratzen. So geschieht es. In Wahrheit gehört der SLK dem OLG Präsidenten O, mit dem K ein „Hühnchen zu rupfen hatte“, weil O ihn wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft verurteilt hatte.► hier liegt nicht etwa mittelbare Täterschaft des A, sondern ganz normale Täterschaft des J vor. Denn J ist nicht bloß ein Werkzeug. Der Irrtum dem er unterliegt ist strafrechtlich ohne Bedeutung, da er jedenfalls einen „fremden“ Wagen beschädigt hat.► K ist daher Anstifter, nicht mittelbarer Täter. Mittelbare Täterschaft § 25 I 2. AltBenutzung eines anderen (des sog. Tatmittlers) als menschliches Werkzeug kraft seiner Wissens und/oder Willensherrschaft.►Nicht mittelbarer Täter ist derjenige, der ein mechanisches Werkzeug oder ein Tier benutzt. Gleiches gilt wenn schon keine Handlung des Menschen vorliegt. Bsp.: T stößt X so gegen O daß dieser hinfällt und sich verletzt. Hier ist T unmittelbarer Täter.Problem: GiftfallenStreitDer Eigentümer T einer Jagdhütte stellt fest, daß Essen verzehrt wurde. Er nimmt an, daß dies Landstreicher waren. Daher präpariert er eine Fertigsuppe mit Gift, weil er annimmt, die Landstreicher kämen wieder. Ihren Tod nimmt er in Kauf. (1) Nach der hLit liegt hier ein Fall der mittelbaren Täterschaft vor. Die Opfer seien dabei (tatbestandslos insbesondere vorsatzloses) das Werkzeug gegen sich selbst handeln steht der Annahme mittelbarer Täterschaft nicht entgegen.(2) Gegen die Annahme einer mittelbaren Täterschaft spricht, daß der Täter alle erforderlichen Vorbereitungen selbst getroffen hat und dann nur den Lauf der Dinge abgewartet hat. (3) Die Rechtsprechung hat in einem „salomonischen Urteil“ die Frage offen gelassen. Mittelbare Täterschaft durch Unterlassen?Hier muß man genau arbeiten. Und sich im klaren sein welcher Teilnehmer Garant ist und wer nicht.Wenn ein Nichtgarant einen Garantenmit den Mitteln der mittelbaren Täterschaft dazu bringt seine Handlungspflicht zu unterlassen liegt in der Regel aktives, unmittelbares Tun vor. Bsp.: Jungarzt T fährt nach 36 Stunden-Schicht mit Begleiterin B übermüdet in seinem Ferrari nach Haus. Aufgrund der Müdigkeit sieht er Oma O nicht und überfahrt sie. O ist schwer verletzt. B steigt aus um nach O zu sehen. Sie behauptet wahrheitswidrig O sei tot und daß es besser sei zu flüchten. T fährt daraufhin weiter. Später stirbt O.(1) Bei B scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 212, 211, 13 mangels Garantenstellung aus. (2) Ebenso fehlt die Garantenstellung für einen Totschlag (oder Mord) in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen §§ 212, 211, 13, 25 I 2. Alt.(3) B könnte sich jedoch durch ihre psychische Einwirkung auf J wegen einer Begehungstat (§§ 212, 211 II 9. Alt) strafbar gemacht haben. Dann müßte ihre Einwirkung als Handlung anzusehen sein. Derjenige der eine Rettungshandlung aufgrund seiner Tatherrschaft vereitelt ist unmittelbarer Täter unabhängig davon ob er direkt oder indirekt (also mit Mitteln der Täuschung, Drohung oder Zwang) auf eine rettungswillige Person einwirkt. Die Täterschaft der B folgt also schon aus § 25 I 1. Alt. nicht 2. Alt. da sie Handlungsherrschaft nicht bloße Willens- und Wissensherrschaft ausübt.Ein Unterlassen käme nur in Betracht wenn der Täter seine Hilfe verweigert (zB das in seiner Sachherrschaft befindliche Rettungsmittel nicht herausgibt) Garant bringt anderen Garanten zum Unterlassen der gebotenen Handlung Nach dem BGH liegt hier ein unechtes Unterlassensdelikt in mittelbarer Täterschaft vor. sog. mittelbare Täterschaft zum UnterlassenBsp.: Sohn und Arzt beschließen die künstliche Ernährung auf die die Mutter M des S angewiesen ist durch Tee zu ersetzen. Sie überzeugen die Krankenschwester daß aktive Sterbehilfe in diesem Fall nicht strafbar ist. Wieder anders und Streitig ist die Situation bei Garant und SchützlingBsp.1: Vater läßt es geschehen, daß sein 6 Jähriger Sohn Steine in die Fenster des Nachbarhauses wirft, weil er eine Rechnung mit dem Nachbarn offen hat.Bsp.:2: Das Mitglied M des Politbüros der DDR unterläßt es im Politbüro auf eine Änderung des Schießbefehls hinzuwirken, der schon vor seinem Eintritt beschlossen worden war. Ein Grenzsoldat erschießt einen Flüchtling.Streit(I) Zum Teil wird in diesen Fällen ein unechtes Unterlassensdelikt in mittelbarer Täterschaft gesehen. Grundlage der mittelbaren Täterschaft sei allein, daß das Handeln eines anderen Menschen dem Täter aufgrund seiner Tatherrschaft zugerechnet werden könne.(II) Die Gegenauffassung (hLit) stellt sich gegen eine solche Konstruktion. Vielmehr liege hier ein Fall der unmittelbaren Täterschaft des Unterlassensdeliktes vor. Zunächst fehle es am für die mittelbare Täterschaft charakteristischen Anstoßes zudem sei der Umweg über § 25 I 2. Alt entbehrlich, denn aufgrund seiner Garantenstellung sei der Täter unmittelbar zum Einschreiten verpflichtet. Das die Gefahr von einem Menschen ausgehe und nicht wie im Regelfall von einer anderen Gefahrenquelle sei dabei unerheblich.► Im Beispiel 2 muß dazu noch die Figur des Täters hinter dem Täter diskutiert werden► Zudem ist im Bsp.: 2 die Quasikausalität problematisch: Geht man nämlich davon aus, daß eine Initiative des M im Politbüro ohne Erfolg geblieben wäre so hätte die gebotene Handlung den Erfolg nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Erfolgseintritt verhindert.Wenn man andererseits, daß mehrere gleichrangig handlungspflichtige gemeinsam ihre Pflicht verletzt haben, so kommt für die Bestimmung der Quasikausalität nicht auf die Einzelunterlassung sondern auf die Gesamtkausalität an. ► In beiden Beispielen ist die Zumutbarkeit gegeben. In Bsp.: mußte das Interesse an der Erhaltung des Amtes zurückstehen.Geschehenlassen eines Suizids durch den GarantenBsp. Grundfall: O und T sind zur Selbsttötung entschlossen und nehmen gleichzeitig Gift. Während O stirbt überlebt T aufgrund seiner stärkeren Konstitution. Im Grundfall gibt es kein Problem. Der versuchte Selbstmord ist straflos. Aber auch aus der Förderungshandlung zur Tötung der O folgt keine Strafbarkeit des T, da O aufgrund eines eigenverantwortlich und ohne Willensmangel ergangenen Entschluß handelte. Abwandlung: Umstrittenist aber, ob siehe oben PAGEREF _Ref101093076\h20Mittelbare Täterschaft durch Strafbarkeitsmangel des WerkzeugsVon der äußerst komplizierten Unterlassungstäterschaft abgesehen kommt mittelbare Täterschaft dann in Betracht, wenn beim Tatmittler ein Strafbarkeitsmangel vorliegt. (natürlich muß auch immer eine übergeordnete Wissens- und Willensherrschaft hinzukommen.)Tatmittler handelt objektiv Tatbestandslos/nicht voll tatbestandsmäßigSelbsttötung/SelbstverletzungDas ist die erste Fallgruppe, weil die Selbsttötung tatbestandslos ist. (Zu beachten ist aber der Streit bei der Giftfalle.)Bsp.: Um sein Erbe zu beschleunigen redet T dem O ein, er leide an einem unheilbaren Krebs im Endstadium in der Hoffnung daß dieser sich umbringt. So geschieht es.Hier sind Tatwerkzeug und Opfer identisch. siehe dazu oben: Seite PAGEREF _Ref101762456\h15 auch hiernach ist nicht von der Eigenverantwortlichkeit des O auszugehen. Die Auffassungen kommen zum selben Ergebnis. Eine Entscheidung kann dahinstehen.Das durch den Täter initiierte und geförderte Kausalgeschehen wird nicht durch das eigenverantwortliche Opferhandeln überlagert. Zudem muß der Mitwirkende (hier T) kraft eigenen überlegenen Wissens das Risiko besser erfassen. Daher sind auch die sonstigen Vorraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gegeben. Gegenbeispiel: die 16-Jährige J weiß von der HIV-Infektion Ihres Freundes F und dem Ansteckungsrisiko und verkehrt trotzdem freiwillig geschlechtlich mit ihm. Hier ist J einwilligungsfähig. Es ist nicht auf die Geschäftsfähigkeit (§ 2 BGB – 18 Jahre) sondern an die tatsächliche geistige und sittliche Reife abzustellen. F ist daher straflos (Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung)Anders: wenn J nicht um die Infektionsgefahr wußte, sondern nur F. Dann Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens.Bei der Prüfung ist die Kausalität zu bejahen. Dies hier muß im Rahmen der objektiven Zurechnung geprüft werden. Das vom Täter geförderte/initierte Verhalten wird von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung überlagert. Im Ergebnis verwirklicht sich nicht das Täter sondern das Opferverhalten.Weitere problematische Fälle in denen die Eigenverantwortlich fraglich ist: Kinder, unreife Jugendliche, geistig Kranke und Personen die sich in einer Situation des § 35 befinden und denen deshalb kein Schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden kann.Streitig Sog. qualifikationslos-doloses WerkzeugOb in diesem Fall mittelbare Täterschaft in Betracht kommt ist umstritten.Bsp.: Geschäftsführer einer GmbH G bittet seinen Freund F in die Räume der GmbH einzubrechen und ein Gerät zu stehlen, das zum Patent angemeldet werden soll. G will es an einen Dritten weiterverkaufen. F erklärt sich nur dazu bereit, weil G ihm früher mal geholfen hat. G besorgt sich derweil ein Alibi, indem er in die Oper geht.A. Strafbarkeit des F als Täter►Im Ergebnis aus § 123. Zwar konnte G als Geschäftsführer grundsätzlich sein Einverständnis erklären, doch er handelte rechtsmißbräuchlich. Daher ist das Einverständnis unwirksam.► Nicht aus § 242, da ihm die Zueignungsabsicht fehlt. Er wollte die Sache weder sich noch dem G zueignen, sondern nur dem G einen Gefallen tun.► Auch nicht Untreue in der Variante des Treubruchs § 266 I 2. Alt, denn F fehlt es an der Vermögensbetreuungspflicht.B. Strafbarkeit des G.► Anstiftung zum Hausfriedensbruch. Anstiftung zum Diebstahl und zur Untreue scheiden mangels Haupttat aus.►Möglicherweise liegt aber eine Strafbarkeit wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft §§ 242, 25 I 2. Alt. vor. Das setzt voraus, daß G trotz vorhandenen Vorsatzes des F das Tatgeschehen beherrschte. Dazu siehe unten bei b).► Möglicherweise liegt aber eine Strafbarkeit wegen Untreue in mittelbarer Täterschaft in der Variante des Treubruchs §§ 266 I 2. Alt, 2 I 2. Alt. Doch das setzt Tatherrschaft seitens des G voraus. Bedenken an einer Tatherrschaft ergeben sich daraus, daß G zum Tatzeitpunkt in der Oper war. Insoweit wird man eine Tatherrschaft des G verneinen müssen.(1) Etwas anderes ergibt sich nur wenn man bedenkt, daß es sich bei § 266 um ein Pflichtdelikt handelt. Bei Pflichtdelikten nimmt die hM bereits dann eine Täterschaft an, wenn der Pflichtige seine Pflicht nur irgendwie verletzt. Dadurch, daß G den F losschickte das Geraut zu stehlen, hat G seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt.G ist daher Tateinheitlich wegen Diebstahl und Untreue jeweils in mittelbarer Täterschaft begangen strafbar.A. Strafbarkeit des F als TeilnehmerF ist der Beihilfe zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft schuldig, § 242, 25 I 2. Alt, 27. Er ist auch der Beihilfe zur Untreue in mittelbarer Täterschaft schuldig, allerdings kommt F die Strafmilderung des § 28 I zugute, weil ihm diesbezüglich die Vermögensbetreuungspflicht fehlte.Tatmittler handelt ohne Tatbestandsvorsatz oder ohne AbsichtAuch hier kommt mittelbare Täterschaft des Hintermannes in Betracht. Zwei Varianten► gar kein VorsatzBsp.: T bittet Hotelpagen B ihm „seinen“ Koffer zu reichen. In Wahrheit gehört der Koffer O.B ist nicht strafbar, denn B handelt wegen § 16 I S.1 vorsatzlos. Ein Dreiecksbetrug scheidet aus, da B nicht im Lager des O steht. T ist aber wegen mittelbarer Täterschaft kraft seines überlegenen Wissens mittelbarer Täter eines Diebstahls.► keine besondere Absicht sog. absichtslos-doloses WerkzeugÜbrigens: Die Altfälle der fehlenden Eigen- aber gegebenen Drittzueignungsabsicht sind seit der 6. StRG nicht mehr aktuell, da § 242 nunmehr auch die Drittzueignungsabsicht erfasst. jetzt geht es nur mehr um Fälle in denen dem Täter die Zueignungsabsicht etc. ganz fehltBsp.: das obige Beispiel mit G und F, denn F hatte keine Zueignungsabsicht.StreitG könnte einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft begangen haben, §§ 242, 25 I 2. Alt. Selbst hat G zwar die Tatbestandsmerkmale des § 242 nicht erfüllt, er könnte sich aber des F bedient haben. F handelte dolos (iSd § 15), da er wußte, daß er eine fremde Sache wegnahm. Da es ihm aber nicht gerade darauf ankam, sich oder dem G die Sache zuzueignen, sondern nur darauf ankam dem G einen Gefallen zu tun, handelte er ohne Zueignungsabsicht. Ob in diesen Fällen des absichtslos-dolosen Werkzeugs eine mittelbare Täterschaft angenommen werden kann ist umstritten.(1) Eine Minderauffassung in der Literatur hält eine mittelbare Täterschaft gerade deswegen für ausgeschlossen, weil der Tatmittler vorsätzlich handelt, der Hintermann könne gar keine Wissens und/oder Willensherrschaft haben. Das gelte insbesondere dann wenn der ausgeübte Druck gering sei. Nach dieser Auffassung wäre G nicht mittelbarer Täter. Es bliebe nur die Möglichkeit auf den Zeitpunkt der Übergabe der Sache an G abzustellen und eine Unterschlagung mit Selbstzueignung des G anzunehmen, zu der F Beihilfe geleistet hätte.(2) Die herrschende Gegenauffassung sieht eine mittelbare Täterschaft hingegen im Fall des absichtslos-dolosen Werkzeugs nicht für ausgeschlossen an. Dem ist zuzustimmen, denn der Täter begeht eine Tat auch dann „durch einen anderen“ iSd § 25 I 2. Alt. wenn er die aufgrund seines überragenden Einflusses die Herrschaft über die Tat in Händen hält. Das F mit Tatbestandsvorsatz handelte steht einer solchen Annahme bei normativer Betrachtung nicht entgegen.Hätte G den F unter massiven Druck genötigt, käme auch die Mindermeinung zur mittelbaren Täterschaft: dann läge nämlich nicht nur eine normative sondern eine faktische Tatherrschaft vor.Varianten: Auch wenn G den F lediglich über die Zueignungsabsicht getäuscht hätte (etwa er wolle sich die Sache nur ausleihen und am nächsten Tag zurückbringen, um zu zeigen was für ein toller Hecht er sei) – fehlende Aneignungskomponente der Zueignungsabsicht müsste die Gegenauffassung eigentlich zur mittelbaren Täterschaft kommen, denn dann würde das Werkzeug nicht einmal in Kenntnis der Zueignung handeln. Eine Täuschung des G hätte auch über die Rechtswidrigkeit der Zueignung bestehen können: etwa G glaubhaft versichert F daß er die Sache der GmbH abgekauft hat und sie auch mitnehmen dürfe, nur daß er keine Zeit hatte, sie abzuholen.Tatmittler handelt rechtmäßigMittelbare Täterschaft kommt auch in Betracht wenn der Tatmittler zwar tatbestandsmäßig aber nicht rechtswidrig handelt.Bsp.: T gibt der Einheit des Soldaten S wahrheitswidrig die Information S sei Saboteur. Daraufhin wird S unter Verfügung seines Vorgesetzten V unter Arrest gestellt bis die Sache aufgeklärt ist.T hat sich wegen § 164 I strafbar gemacht. Zudem kommt Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft in Betracht, § 239 I, 25 I Alt.2. Die Vollzugsorgane haben zwar Tatbestandsmäßig gehandelt, weil sie einen Menschen der Freiheit beraubt haben und dies auch wollten, allerdings sind sie aufgrund des Irrtumsprivilegs des Staates gerechtfertigt, soweit sie im Rahmen einer pflichtgemäßen Prüfung die Voraussetzungen des Arrestes annahmen. T hatte auch Tatherrschaft da sich die Strafverfolgungsorgane (um im Einklang mit ihren Pflichten insbesondere aus der StPO zu handeln) sich so verhalten mußten, wie T es wollte.Täter schuldunfähig oder schuldlosAusnutzen der Schuldunfähigkeit Abgrenzung (Anstiftung/25 I 2.Alt) nötigWegen der limitierten Akzessorietät der Teilnahme folgt, daß bei fehlender Schuld auch Anstiftung denkbar ist. Das bedeutet indes nicht daß bei bestehender Tatherrschaft nicht auch mittelbare Täterschaft in Betracht kommt. ► Es ist eine Abgrenzung nötigHier ist also eine Abgrenzung Täterschaft/Teilnahme mitunter vonnöten. Willensherrschaft und damit (mittelbare) Täterschaft kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Täter die Schuldunfähigkeit des Tatmittlers gekannt und ausgenutzt hat.Bsp.: (Schuldunfähigkeit) T fragt dem 4 Jährigen J ob er ganz viele Feuerwehrautos sehen wolle. Dazu müsse er nur in den Strohschuppen des O gehen ein Streichholz anzünden und dieses fallen lassen.T könnte sich einer Brandstiftung in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht haben. T könnte die Tat durch J begangen haben, § 25 I 2. Alt.K ist erst 4 Jahre alt und daher gemäß § 19 schuldunfähig. Daher liegt ein die mittelbare Täterschaft Kennzeichnender Strafbarkeitsmangel des Vordermanns vor. T hat den J auch für seine Zwecke benutzt. Diese Umstände führen jedoch nicht automatisch zur Annahme einer Tatherrschaft auf Seiten des T denn § 19 will lediglich die Strafrechtliche Verantwortung von Personen unter 14 Jahren ausschließen. Dass eine Person unter 14 Jahren keine Tatherrschaft haben kann ist damit nicht gesagt. Allerdings ist bei einem 4 Jährigen davon auszugehenBei einem 13 jährigen wohl nicht. Da wäre Anstiftung gegebenBsp. 2: (Entschuldigungsgrund) Auf einer Bergtour sind A, B und C unterwegs und miteinander durch ein Seil verbunden. A geht voran. B und C stürzen ab. A sagt dem oberhalb von C hängenden B werde ihn nur retten, wenn er das Seil unter sich kappt. Um sein Leben zu retten schneidet B das Seil durch. C stirbt. T rettet A.B ist hier entschuldigt, 35 I. Für A kommt Anstiftung zum Toschlag oder Totschlag in mittelbarer Täterschaft in Betracht. Das Gesetz läßt beides zu. Für A ist an übergesetzlichen Notstand zu denken.Hervorrufen der Schuldunfähigkeit - insbesondere NötigungsnotstandEine weitere Fallgruppe sog. Nötigungsherrschaft. Dabei muß die Schwelle des § 35 überschritten sein. Bsp.: A zwingt B mit vorgehaltener Pistole den X zu schlagen. Hier ist B ein nach § 35 I entschuldigtes Werkzeug. Unvermeidbarer VerbotsirrtumAufgrund einer vorsätzlich falschen Rechtsauskunft des Rechtsanwaltes R glaubt A, daß es nicht verboten sei im Internet Pornographie zu veröffentlichen. R hatte gegenüber A entgegen § 11 III behauptet, dies seien keine „Schriften“. Daher veröffentlicht A Pornographie.A unterlag einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, denn er hat sich bestmöglich informiert. Er handelt daher im Bezug auf § 184 schuldlos, § 17 S.1R hat sich dagegen des § 184 in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht, denn er hat unstreitig Wissensherrschaft. Beim vermeidbaren Verbotsirrtum geht es um die Frage des Täters hinter dem Täter siehe unten.Bei ErlaubnistatbestandsirrtumLäßt ja nach meiner Auffassung die Vorsatzschuld entfallen. Daher gehört es hierher. Es bleibt eine Teilnahme möglich weil ja der Vorsatz bestehen bleibt, so daß es eine Haupttat gibt.Bsp.: T spiegelt Gartenbauunternehmer G vor, der sich im Urlaub befindliche Nachbar N habe darin eingewilligt, einen an der Grundstücksgrenze stehenden Baum zu fällen. G nimmt die Säge zur Hand und legt den Baum um. T lächelt vergnügt.(I) G könnte eine Sachbeschädigung § 303 verübt haben. Der Baum war eine fremde Sache, sie stand im Eigentum des N. Mit dem Fällen des Baums hat G den objektiven Tatbestand erfüllt. Auch handelte G im Hinblick auf die oTB-Merkmale vorsätzlich, denn er wußte, daß es sich um einen dem N „gehörenden“ Baum handelte. (1) Zum Teil wird jedoch vertreten ein Einverständnis des Verfügungsberechtigten schließe schon den Tatbestand des § 303 aus. Andere sehen hierin eine rechtfertigend wirkende Einwilligung. Der Meinungsstreit ist vorliegend von Bedeutung, weil ein Irrtum über das Vorliegen eines Tatumstandes nach § 16 I den Vorsatz ausschließen würde. Hingegen würde der Irrtum über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes als sog. Erlaubnistatbestandsirrtum zu werten sein dessen Behandlung seinerseits umstritten ist. (2) Insbesondere aus § 228 kann jedoch abgeleitet werden, daß der Gesetzgeber der Einwillligung grundsätzlich rechtfertigende (und nicht schon tatbestandsausschließende) Wirkung beimißt. Der Irrtum des G führt jedenfalls nicht aus diesem Grund zum Tatbestandsausschluß gemäß § 16 I. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß der Deliktsvorsatz noch aus anderen Gründen entfällt. (II) Die Tat könnte jedoch gerechtfertigt sein. Als Rechtfertigungsgrund kommt hier die Einwilligung in Betracht. An einer objektiven Rechtfertigungslage fehlt es hier indes weil N, der gemäß § 903 BGB verfügungsberechtigte Eigentümer, mit dem Fällen des Baums gerade nicht einverstanden ist. Die Tat war demnach rechtswidrig. (III) Allerdings unterlag G diesbezüglich einem Irrtum, weil ihm T die Einwilligung des N vorgespiegelt hat. G glaubte daher irrig an das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes. Welche Rechtsfolgen ein solcher Erlaubnistatbestandsirrtum nach sich zieht ist umstritten…Nach der rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie entfällt die Vorsatzschuld des G. Strafbarkeit des TT könnte sich einer Sachbeschädigung in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht haben §§ 303, 25 I 2.Alt. Da aber nach dem oben Gesagten auch eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat des G vorliegt, ist auch eine Teilnahme des T - wegen der nur limitierten Akzessorietät der Teilnahme - nicht ausgeschlossen. Anhand welcher Kriterien die Abgrenzug vorzunehmen ist, ist umstritten: (…) vorliegend kommen beide Auffassungen zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft so daß eine Entscheidung unterbleiben kann.Täter hinter dem TäterIm allgemeinen kann nicht Tatmittler sein, wer die Tat selbst vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verübt. Ist aber der ausführende Täter iSd § 25 I 1. Alt, so kann dieser grundsätzlich nicht als ein Werkzeug eines anderen angesehen werden. Aufgrund der Autonomie des Vordermanns und des hieraus abzuleitenden Verantwortungsprinzips ist der Hintermann des unmittelbaren Täters idR allenfalls Anstifter.Nach hM ist aber gleichwohl eine Täterschaft des Hintermannes (sog. Täter hinter dem Täter) möglich, wenn der steuernde Einfluß nur groß genug sei, was insbesondere dann anzunehmen sei wenn der Hintermann den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs in seiner konkreten Form zu steuern vermag (sog. Steuerungsprinzip).Fallgruppen:Aufgrund (staatlicher) OrganisationsherrschaftIm Unterschied zur Nötigungsherrschaft liegt zum Zeitpunkt der Tatbegehung zwar keine Nötigungslage vor, gleichwohl erscheint der unmittelbare Täter aufgrund seiner Stellung als Rädchen im System durch die organisierte Gewaltherrschaft steuerbar. DDR, NAZI,Kennzeichen: ►die Weisungsempfänger sind reibungslos einsetzbar und austauschbar (Fungibilität)► Die Machtstruktur ist totalitär, der Hintermann hat die „Fäden daher in der Hand“Streitig bei Mafia etc. hM ja. ►Der BGH hat jüngst auch eine mittelbare Täterschaft ohne mafiaähnliche Struktur angenommen. Ein Tierarzt hatte seine Angestellten angewiesen Arzneimittel auch ohne Rezept und Untersuchung zu verkaufen. Auch weitere medikamentenrechtliche Vorschriften wurden verletzt. Der BGH hat hier mittelbare Täterschaft angenommen. Dies wurde zum Teil kritisiert.Mittelbare Täterschaft durch Veranlassen oder Ausnutzen eines vermeidbaren VerbotsirrtumsBsp.: Katzenkönigfall.Die Hinterleute des ausführenden könnten sich eines Mordes in mittelbarer Täterschaft. Der unmittelbare Täter unterlag einem vermeidbaren Verbotsirrtum. Ungeachtet der möglichen fakultativen Strafmilderung, liegt im Fall des § 17 S.2 ein vollverantworliches Tun vor. (…hier den obigen Text einsetzten Im Allgemeinen…).Vorliegend …blabla…Tatherrschaft normative Betrachtung…Manipulierter error in persona sog. Dohna-FallIn diesen Fall (der von Dohna erfunden wurde) hat T erfahren, daß der Auftragsmörder X ihn an einem bestimmten Ort töten will. Er schickt daher seinen Feind O an die Stelle. X tötet O weil er ihn für T hält.Der Mord des X ist täterschaftlich begangen, insbesondere folgt kein Voratzausschluß aus seinem Irrtum über das Tatobjekt. Der ist der error in persona vel obiecto ist strafrechtlich dann unerheblich, wenn das die Qualität der Tatobjekte gleichwertig ist. Da X einen Menschen töten wollte und er dies auch erreicht hat ist seine Tat vom Vorsatz gedeckt. Fraglich ist indes wie das Verhalten des T zu werten ist. In Betracht kommt ein (Heimtücke-) Mord in mittelbarer Täterschaft §§ 212, 211, 25 I 2.Alt. Ob in solchen Fällen eine mittelbare Täterschaft angenommen werden kann ist umstritten:Schritt 1Also einleitenden Standardtext:Im allgemeinen kann nicht Tatmittler sein, wer die Tat selbst vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft verübt. Ist aber der ausführende Täter iSd § 25 I 1. Alt, so kann dieser grundsätzlich nicht als ein Werkzeug eines anderen angesehen werden. Aufgrund der Autonomie des Vordermanns und des hieraus abzuleitenden Verantwortungsprinzips ist der Hintermann des unmittelbaren Täters idR allenfalls Anstifter.Nach hM ist aber gleichwohl eine Täterschaft des Hintermannes (sog. Täter hinter dem Täter) möglich, wenn der steuernde Einfluß nur groß genug sei, was insbesondere dann anzunehmen sei wenn der Hintermann den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs in seiner konkreten Form zu steuern vermag (sog. Steuerungsprinzip).Schritt 2: Spezialproblem darlegen.(1) In diesem als Dohna-Fall bekannten Kostellation wird daher zunächst vertreten, der Hintermann sei mittelbarer Täter weil er kraft seines überlegenen Wissens den Tod eines Menschen „durch einen Dritten“ hier den X herbeiführe. Das der Irrtum des Tatmittlers nicht zu einem Strafbarkeitsdefizit führe sei gleichgültig. (2) Eine Gegenauffassung nimmt statt dessen Nebentäterschaft an, weil beide Täter unabhängig voneinander handelten. (3) Eine dritte Auffassung nimmt eine bloße Anstiftung an, da der Täter den Geschehensablauf nicht wie ein Täter beherrsche, sondern nur durch Manipulation den Geschehensverlauf in Gang setze, was für die Anstiftung typisch sei. Die zuletzt genannte Auffassung überzeugt nicht, weil sie verkennt, daß die Einwirkung auf das Opfer erfolgte. Der Täter hingegen war schon zur Tat entschlossen. Auch die zweite Auffassung überzeugt nicht, da sie die psychische Einflußnahme des T leugnet, obwohl diese gerade Grundlage für die Tötung des O war. Unter normativen Gesichtspunkten überzeugt hingegen die zuerst genannte Auffassung. Bei Lichte betrachtet nutzt T kraft überlegenen Wissens gerade die Entschlossenheit zur Tat eines anderen aus. also § 25 I 2. Alt.Versuch im Rahmen der mittelbaren TäterschaftHier ist die Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und unmittelbaren Ansetzten. Ausführlich siehe oben PAGEREF _Ref96511206\h80Hier ist im Einzelnen alles umstritten (nicht allzuviel Wert auf den Streit legen).Eine Tat versucht der Täter gemäß § 22 StGB wenn er nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Wann dies im Rahmen der mittelbaren Täterschaft der Fall ist, ist umstritten. (1) Einerseits wird vertreten (allein oder vorrangig) auf den mittelbaren Täter abzustellen(2) Andere befürworten hingegen die auf den Tatmittler abzustellen. (3) Zuletzt wird eine Gesamtbetrachtung der Tat für entscheidend gehalten. Der mittelbare Täter setzt zur Verwirklichung des Tatbestandes der geplanten Straftat unmittelbar an, wenn er den Tatmittler zur Tatausführung bestimmt hat und ihn aus seinem Einwirkungsbereich in der Vorstellung entläßt, daß eine Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorsteht.Prüfungsrelevant sind die Fälle in denen der Täter glaubt alles Erforderliche getan zu haben es aber noch der notwendigen Mitwirkung Dritter oder des Opfers abhängt.(und diese dann ausbleibt) Beispiel der Jagdhütten Giftfall: Die Waldhütte wird von Einbrechern heimgesucht, die Teile der dort lagernden Vorräte verspeisen. T der annimmt Landstreicher seinen die Täter gewesen, bereitet vergiftet eine Fertigsuppe da er davon ausgeht, die Landstreicher könnten wiederkommen. Diese kommen aber nicht wieder. Strafbarkeit des T?Streit(1) die hLit unterscheidet nur danach ob der Täter den Geschehenablauf aus der Hand gegeben hat. Da dies im Bsp.: der Fall ist, liegt ein Versuch vor.(2) die Rspr. differenziert nach dem Vorsatz des Täters. Halte der Täter den Eintritt nur für möglich, aber noch für ungewiß, so sei dies eine Vorbereitungshandlung. Nur wenn für den Täter feststehen, das der Erfolg eintreten werde sei vom „nach Vorstellung des Täters“ ein unmittelbares Ansetzen gegeben Die besseren Argumente sprechen für die hLit.Exzesse und IrrtümerKeine Haftung für den Exzeß, § 29Aus § 29 folgt, daß der Hintermann nur für das beabsichtigte Delikt haftet. Wenn der T den Schuldunfähigen M zum Diebstahl bestimmt, und M ohne das Wissen des T eine Waffe mitnimmt ist T nicht nach §§ 242, 244 I Nr.1a sondern nur nach § 242, 25 I 2. Alt. schuldig, in bezug auf die Qualifikation fehlt ihm der Vorsatz.Irrtum 1: Hintermann geht von Anstiftung aus, Vordermann ist aber TatmittlerWichtig und haarig. Die Konstellation betrifft solche Fälle, in denen der Täter nicht weiß daß er Tatherrschaft hat. Je nachdem welcher Strafbarkeitsmangel beim Vordermann vorliegt ist zu differenzieren:Fall 1Hintermann geht von Anstiftung aus, weil er unzutreffend glaubt, der Vordermann handle schuldhaft. Bsp.: H bietet B 10.000€ damit dieser X tötet. B ist wegen Debilität schuldunfähig, § 20, was H nicht wusste. hier liegt eine Anstiftung vor, da H nur Anstiftervorsatz hat, und die Umstände nicht kannte die ihn objektiv zum mittelbaren Täter machenFall 2Hintermann geht von Anstiftung aus, weil er unzutreffend glaubt, der Vordermann handle vorsätzlich. Bsp.: Dr. H gibt Krankenschwester eine tödlich wirkende Spritze und weist sie an diese dem Patienten P zu geben. H denkt K wisse Bescheid, diese hält die Spritze jedoch für ein harmloses Medikament.mittelbare Täterschaft scheidet aus, weil H lediglich Anstiftervorsatz hat. Aber Anstiftung scheidet mangels vorsätzlicher Haupttat aus. Bleibt nur versuchte Anstiftung. Ist diese nicht strafbar, §30 I, kommt nur noch eine Fahrlässigkeitstat in Betracht.Fall 3Hintermann geht von Anstiftung aus, weil er unzutreffend glaubt, der Vordermann handle rechtswidrig. Bsp.: H sagt Polizist P er solle X festnehmen. Dabei denkt H daß P wisse, daß X sich nichts zu schulden hat kommen lassen. P jedoch geht davon aus daß X sich einer schweren Straftat schuldig gemacht hat, und er konnte auch bei gewissenhafter Prüfung seinen Fehler nicht entdecken. wie beim fehlenden VorsatzIrrtum 2: Hintermann geht von mittelbarer Täterschaft aus, Vordermann ist aber selbst Täter.Problematisch ist auch der umgekehrte Fall.Fall 4 Hintermann geht von mittelbarer Täterschaft aus, weil er unzutreffend glaubt, der Vordermann handle schuldlos. Bsp.: H bietet B 10.000€ damit dieser X tötet. H hält B wegen Debilität für schuldunfähig, § 20. B gilt jedoch inzwischen als geheilt.eine mittelbare Täterschaft scheidet aus, weil B selbst Täter ist, der H auch keine Tatherrschaft hatte. Objektiv liegt somit eine Anstiftung vor, § 26. Wie die Strafbarkeit des Irrenden zu behandeln ist, ist umstritten.Streit!!!Teilweise wird hier eine versuchte mittelbare Täterschaft angenommen. Die herrschende Gegenauffassung sieht hierin eine vollendete Anstiftung.Der zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Zwar bezog sich der Vorsatz des H auf mittelbare Täterschaft. Doch dieser weitergehende Tatvorsatz, schließt argumentum a maiori ad minus auch den Anstiftervorsatz mit ein. Da die Tat vollendet ist, liegt eine vollendete Anstiftung zudem näher.Fall 5 Hintermann geht von mittelbarer Täterschaft aus, weil er unzutreffend glaubt, der Vordermann sei ein vorsatzloses Tatwerkzeug, obwohl der Vordermann vorsätzlich handelt. Bsp.: H gibt K eine tödlich wirkende Spritze und weist sie an diese dem Patienten P zu geben. H denkt K glaube die Spritze enthalte ein harmloses Medikament. In Wahrheit weiß K um den tödlichen Inhalt der Spritze. Sie läßt sich jedoch nicht anmerken und verabreicht das Gift dem P trotzdem. Der obige Streit von Fall 4, läßt sich auch hier anwenden also entweder versuchte mittelbare Täterschaft oder vollendete Anstiftung (argumentum a maiori ad minus)Auswirkungen des error in persona vel obiecto beim Vordermann auf den HintermannBsp.: H gibt der (ahnungslosen) K die tödliche Giftspritze. Sie soll sie dem Patienten P verabreichen. K ist aber ein bißchen dümmlich und verabreicht die Spritze dem X.Variante 1: K wußte vom Inhalt der Spritze und wollte P ebenfalls töten, weil sie ihn sowieso nicht mag, aufgrund ihrer Dümmlichkeit stirbt wieder X.Variante 2: K wußte vom Inhalt der Spritze irrt sich trotz des Zeigen eines Fotos aber trotzdem, weil sie so kurzsichtig ist.Die Behandlung dieses Irrtums ist umstritten. (1) Eine Auffassung (hLit) nimmt stets eine aberratio ictus an, gleichgültig, ob der Vordermann bös- oder gutgläubig ist und ob er die Individualisierung des Tatobjekts selbst vornehme. Es sei rechtlich gleichgültig, ob eine mechanische oder ein menschliches Werkzeug fehlgehe. Folgt man dieser ist der Streit zur aberratio ictus anzubringen (2) Die Gegenauffassung differenziert danach ob der Täter die Individualisierung selbst vorgenommen hat oder sie dem Werkzeug überlassen hat. Bei eigener Individualisierung liege eine aberratio ictus vor (Bsp. und Var1), bei Individualisierung des Tatmittlers müsse sich dagegen der Hintermann die Objektsverwechselung wie eine eigene zurechnen lassen (unerheblicher error in persona).(3) Meinung 1 überzeugt und ist einfacher.Wiederholung Streit zur aberratio ictus(a) Eine Mindermeinung vertritt die sog. Gleichwertigkeitstheorie hiernach soll der aberratio ictus unerheblich sein, wenn gleichwertige Rechtsgüter in Frage stehen. (b) Die jedenfalls bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Leben, Gesundheit) hM wirft der Mindermeinung vor, sie verkenne, daß der Täter das tatsächliche Opfer nicht hat treffen wollen. Eine gattungsmäßige Bestimmung könne für die Annahme des Tötungsvorsatzes genügen, dies sei aber dann ausgeschlossen, wenn der Täter seinen Vorsatz auf eine bestimmte Person konkretisiert habe. Ergebnis nach dieser Auffassung: versuchter Mord in mittelbarer Täterschaft zulasten des P. Und fahrlässige Tötung des X.AufbauproblemeDie mittelbare Täterschaft beruht auf dem Prinzip der Zurechnung. Zugerechnet wird die Tat des Werkzeugs kraft seiner Wissens- und Willensherrschaft (Tatherrschaft).A. Prüfung des Tatnächsten (Tat des Werkzeugs), ganz normal TB, RW, SCH Dort sind dann die Strafbarkeitsmängel aufzuzeigen. Prüfungsrelevant sind etwa das Fehlen der Absichten (zB Zueignungsabsicht bei § 242) (absichtsloses Werkzeug) Auch der objektive Tatbestand kann problematisch sein, insbesondere bei Sonderdelikten wenn die Täterqualifikation fehlt (qualifikationsloses Werkzeug)Hat sich das Werkzeug offensichtlich nicht strafbar gemacht (etwa 4-Jähriges Kind) kann man auch direkt den Hintermann prüfen. Eine Inzidentprüfung erfolgt auch wenn nur nach der Strafbarkeit des Hindermanns gefragt ist.B. Prüfung des Hintermanns 0. Vorprüfung: Abgrenzung Täterschaft/TeilnahmeAn mittelbare Täterschaft ist immer dann zu denken, wenn der Vordermann einen Strafbarkeitsmangel hat oder ein Fall des Täters hinter dem Täter vorkommt ist dann die mittelbare Täterschaft zu prüfen. Zb §§ 242, 25 I 2.AltI Tatbestand: (nach hLehre)1. Objektiver Tatbestand a. Der Täter hat die Tatbestandsmerkmale nicht selbst verwirklicht. b. Zurechenbarer Verursachungsbeitrag des Hintermanns. Den Streit kann man nach der Feststellung der Kausalität für den Erfolg prüfen:aa. Tatherrschaftslehre (Wissens- oder Willensherrschaft)bb. subjektive Theorie (Täterwille entscheidet; aber: Gesamtbetrachtung) wenn gleiches Ergebnis unentschieden lassen.2. Subjektiver Tatbestanda. Tatbestandsvorsatz bzgl. aller Merkmale (hier sind Exzesse auszuschließen)b. Bewußtsein der Täterschaft aa. Kenntnis der Umstände die die mbT begründen bb. nach hLit: Wissen und Wollen des Handelns des Vordermanns (bzw. wenn der Streit oben unentschieden blieb, nochmal feststellen, daß Täterwillens gegeben ist) c. deliktsspezifische besondere subjektive Merkmale (Absichten und Motive)3. evtl. Tatbestandsverschiebung § 28 IIII. RW, SCHMittäterschaft, § 25 IITrägt dem Umstand Rechnung, daß auch Strafbares arbeitsteilig erfolgen kann. Die Zurechnung der Tatbeiträge im Rahmen des § 25 II setzt ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Einzeltätern voraus. Fehlt das bewußte Zusammenwirken liegt Nebentäterschaft vor.Vorbemerkung zum AufbauBei der Mittäterschaft gibt es Aufbauprobleme: Insbesondere ist fraglich, ob man die Mittäter gemeinsam oder getrennt prüfen soll. Folgendes kann man sich merken:Getrennte Prüfung bei vollständiger Deliktsverwirklichung eines Mittäters►Wenn einer der Mittäter alle Tatbestandsmerkmale selbst allein verwirklicht dann ist dieser zunächst und allein zu prüfen (Wie ein Einzeltäter, man braucht § 25 II nicht anzusprechen). Der andere wird dann mit eigenem Obersatz hinterher geprüft dort geht man dann auf § 25 II ein. Bei dem Hintermann, kann man dann den Tatentschluß zuerst prüfen und dann erst die objektiven Merkmale.A. Tatnächster (wie ein Alleintäter)B. Hintermann §§ ???, 25 III Tatbestand1. Gemeinsamer Tatentschluß/Tatplana. allgemeiner Tatbestandsvorsatz einschließlich des Wissens und Wollens gemeinsamen Handelnsb. Deliktsspezifische Merkmale (Zueignungsabsicht etc.)2. Zurechnung fehlender objektiver Tatbeiträgea. Tatherrschaftslehre (funktionale Tatherrschaft)b. Subjektive Theorie keine Zurechnung von Exzessen auch hier im oTB sind die Irrtümer der Tatnächsten zu prüfen.II evtl. Tatbestandsverschiebung nach § 28 IIIII RW, IV SchuldGemeinsame Prüfung in SonderfällenManchmal ist trotzdem jeder Täter den Tatbestand selbst voll erfüllt hat eine gemeinsame Prüfung zwingend. ► Zum Beispiel bei der Zurechnung von geringwertigen Sachen §§ 243 II, 248a (aktuelle Grenze 50 € aA 30€). Bsp.: A und B brechen eines Nachts in einen Kiosk ein. A stiehlt eine Stange Zigaretten, B 2 Flaschen Schnaps. Hier ist die Grenze der Geringwertigkeit nur bei Zurechnung beider Tatbeiträge überschritten, § 243 II.► Auch bei der Hehlerei und ähnlichen Tatbeständen in denen der Vortäter privilegiert ist muß man die Mittäter ebenfalls gemeinsam prüfen:Bsp.: A raubt mit B einen Laden aus. A nimmt einen Fernseher mit, den B später verkauft. B nimmt einen Fotoapparat mit den A verkauft. Wenn man hier isoliert prüft, wären A und B auch der Hehlerei schuldig was nicht sein kann.► Auch beim Rücktritt eines Beteiligten oder in sonstigen Fällen kann es besser sein eine gemeinsame Prüfung anzustellen.Gemeinsame Prüfung bei ArbeitsteilungDagegen ist es unerläßlich bei arbeitsteiligem Vorgehen die Mittäter gemeinsam zu prüfen. Wenn die Mittäter arbeitsteilig vorgehen, bietet es sich zudem an, den Tatentschluß/Tatplan zunächst zu prüfen. Und dann erst die objektiven Tatbeiträge zuzurechnen, denn so vermeidet man es Objektives und Subjektives zu vermischen.0. Vorprüfung (alle ausscheiden die nicht Täter sein können, Abgrenzung Täterschaft/ Teilnahme) I Tatbestand1. Gemeinsamer Tatentschluß/Tatplana. allgemeiner Tatbestandsvorsatz einschließlich des Wissens und Wollens gemeinsamen Handelnsb. Deliktsspezifische Merkmale (Zueignungsabsicht etc.)2. objektiver Tatbeiträgea. gemeinsame Tatausführung (zeitlich erster Beitrag durch T1, nächster Beitrag durch T2)b. Zurechnung fehlender Tatbeiträge nach- Tatherrschaftslehre (funktionale Tatherrschaft)- Subjektive Theorie keine Zurechnung der Exzesse, Problem des error in persona beim II evtl. Tatbestandsverschiebung nach § 28 IIIII RW, IV SchuldVorprüfung: Tauglicher TäterIn der Fallbearbeitung ist es ratsam untaugliche Beteiligte vorweg von der Prüfung auszuschließen: Personen die nicht Einzeltäter sein können, können auch nicht Mittäter sein.Daher kommt nur Teilnahme in Betracht bei:►Als Mittäter scheidet beim eigenhändigen Delikt (zB §§ 153, 154, 156, 173, 179, 315c (außer I Nr. 2g), 316, 323a, 339) wer nicht selbst unmittelbar handelt. ►beim echten Sonderdelikt (zB §§ 203, 331, 332, 344, 348) nicht die erforderliche Täterqualität hat.►beim Unterlassensdelikt nicht Garant ist, ►oder beim Pflichtdelikt (§ 142, 170, 171, 221 I Nr.2, 225, 266) nicht die beschriebene Pflicht hat.Eine Mittäterschaft ist auch ausgeschlossen wenn:►die Täter keinen gemeinsamen Tatentschluß/Tatplan haben (dann Nebentäterschaft)►bei jedem Mittäter müssen die besonderen Absichten (zB Zueignungsabsicht bei § 242) vorliegen, denn über § 25 II werden nur objektive nicht aber subjektive Merkmale ausgeschlossen.►nach hLehre (Tatherrschaftstheorie) muß jeder Mittäter einen Tatbeitrag selbst geleistet habenBeim unechten Sonderdelikt (etwa uneigentliches Amtsdelikt § 340) ist auch keine normale Mittäterschaft möglich (Polizist und Privatmann schlagen O). Wohl aber können beide Täter sein: der Polizist ist dann aus § 340 I, III iVm §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II strafbar, der Privatmann aus §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II ihm kommt die Tatbestandsverschiebung nach § 28 II zugute.TatentschlußVorbemerkung:► Es ist bei arbeitsteiligem Vorgehen ratsam zunächst den Gemeinsamen Tatplan zu prüfen.Konstitutives Merkmal der Mittäterschaft ist neben dem allgemeinen Deliktsvorsatz der gemeinsame Tatentschluß/Tatplan. Dieser erfordert das gegenseitige, auf gemeinsamen Wollen beruhende Einverständnis, eine bestimmte Straftat durch arbeitsteiliges Zusammenwirken zu begehen. Dies kann auch konkludent geschehen. ►In zeitlicher Hinsicht muß der Tatentschluß beim Eintritt in das Versuchsstadium noch bestehen. (sonst wegen des Fehlens eines funktionalen Tatbeitrags allenfalls Teilnehmer) Das Lossagen nach Eintritt des Versuchsstadiums bestimmt sich nach den Regeln über den Rücktritt►Nachträglich kann der Tatentschluß jedenfalls solange noch gefaßt werden, wie noch tatbestandliche Handlungen (Unterlassungen) vorgenommen werden. Problem sukzessive MittäterschaftBsp.: A bricht in einen Laden ein um Fotoapparate zu stehlen. Angekommen sieht er, daß es auch tolle Fernseher zu stehlen gibt. Es trifft ihn Wachmann W an. Diesen schlägt A mit seiner maglite-Taschenlampe nieder, dieser bleibt röchelnd am Boden liegen. Da er die Fernseher nicht allein abtransportieren kann ruft A seinen Freund F an. Dieser willigt unter Bedingung ein, daß die Beute geteilt wird. Erst als er ankommt sieht er W und erfährt von A die gesamte Sachlage. F hilft A die Geräte wegzuschaffen.Hier wäre eine getrennte Prüfung angesagt, weil A alle Tatmerkmale selbst verwirklicht hat.Teil 1: Strafbarkeit des A: A hat sich aus §§249, 250 I Nr.1a, II Nr. 1 u. 3 in Tateinheit mit einer gefährlichen Körperverletzung §§ 223, 224 I Nr. 2 u.5 und eines Hausfriedensbruches §123 (nach hM als nicht als mitbestrafte Begleittat konsumiert, da A über das für den Einbruch notwendige Maß hinaus deliktisch handelte) strafbar gemacht.Teil 2: Strafbarkeit des F: StreitUnklar ist die rechtliche Behandlung des gemeinsamen Tatentschlusses, wenn er nicht - wie im Regelfall - vor der Tatausführung sondern erst danach gefaßt wird (sog. sukzessive Mittäterschaft). Solange noch tatbestandliche Handlungen von den Beteiligten vorgenommen werden (die Tat also noch nicht vollendet ist) ist Mittäterschaft unstreitig noch möglich. Ebenfalls ist anerkannt, daß nach Beendigung eine Mittäterschaft ausscheidet. Fraglich ist indes die Rechtslage in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung (sog. Beendigungsphase).(1) Die Rechtsprechung hält eine sukzessive Mittäterschaft in der Beendigungsphase für möglich. Soweit der hinzutretende Täter in Kenntnis der Umstände das Geschehen billige beziehe sich sein Einverständnis auf den verbrecherischen Gesamtplan. Nicht zugerechnet werden könne nur das, was vollständig abgeschlossen sei. nach dieser Auffassung hat sich F eines mittäterschaftlich begangenen schweren Raubes nach §§ 249, 250 I Nr.1a, 25 II in Tateinheit mit Hausfriedensbruch (§123) schuldig gemacht. Dagegen kann die Qualifikation des § 250 II nicht zugerechnet werden, da die dort genannten Erschwernisgründe bereits vollständig abgeschlossen waren als F eintraf. (2) Nach der Tatherrschaftslehre ist eine sukzessive Mittäterschaft in der Beendigungsphase mangels Tatherrschaft ausgeschlossen. Die Zurechnung laufe auf die Bestrafung nachträglichen Vorsatzes hinaus. Nach der Literatur hat sich F gar nicht wegen Raubes (weder nach § 250 I noch nach Abs. II) strafbar gemacht. Auch eine mittäterschaftlich begangene Körperverletzung scheidet aus. F hat sich nur wegen mittäterschaftlich begangen Diebstahls und Hausfriedensbruch strafbar gemacht. § 242, 25 II; § 123, 25 IIObjektiver TatbeitragDie objektiv verwirklichten Tatbeiträge werden zugerechnet. Dies können sogar ganze Tatbestände sein. Etwa wenn ein Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal (zB Heimtücke) verwirklicht, und der andere – mangels dieses Mordmerkmals – nur einen Totschlag begeht.StreitUmstrittensind die konkreten Anforderungen an den Tatbeitrag. (1) Ein Teil der Literatur fordert eine wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium. Fehle diese so könne nur Anstiftung angenommen werden. Ein zentral planender Bandenchef der sich zum Tatzeitpunkt in der Oper befindet wäre nach dieser Auffassung nicht Täter überzeugt nicht.(2) Nach der herrschenden Lehre genügt hingegen, das der Tatbeitrag ein bestimmtes Maß an funktioneller Bedeutung aufweist, so daß sich die Mitwirkung eines jeden Beteiligten am Gesamtgeschehen als wesentliches Teilstück zur Erreichung des Zieles darstellt (sog. funktionelle Tatherrschaft). Dies ist jedenfalls dann der Fall wenn jeder der Beteiligten zumindest ein objektives Tatbestandsmerkmal selbst erfüllt. Eine bloße Vorbereitungshandlung kann gleichwohl genügen, wenn sich ein Minus bei der Aktion durch ein Plus bei der Planung ausgleicht.(3) Die Rechtsprechung vertritt zwar aufgrund der Formulierung in § 25 nicht mehr die sogenannte extrem-subjektive Theorie, hält aber weiterhin an subjektiven Kriterien fest, wenn sie formuliert die Mittäterschaft müsse an der Willensrichtung der Beteiligten gemessen werden. Gleichwohl stellt die Rechtsprechung bei der Ermittlung des Täterwillens auf das Gesamtgeschehen ab. Zu berücksichtigen seien insbesondere: der Grad des eigenen Interesses am Erfolg,der Umfang der Tatbeteiligung und wenn nicht die Tatherrschaft doch wenigstens der Wille zu Tatherrschaft.MittäterexzeßWenn ein Täter den gemeinsamen Tatplan überschreitet, liegt ein Mittäterexzeß vor.Der Mittäter ist für den Taterfolg nur soweit verantwortlich, als sein Wille reicht. Ein Exzeß der Mittäter fällt ihm nicht zur Last. Andererseits werden Handlungen mit denen nach den Umständen des Einzelfalls gerechnet werden mußte dem Mittäter zugerechnet, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat und erst Recht wenn sie ihm gleichgültig waren.► Solche die in Schwere und Gefährlichkeit gleichwertig sindEin Exzeß liegt bei folgenden klausurrelevanten Fällenvor:Der Mittäter verwirklicht eine völlig andere Tat (delictum sui generis). Hier ist die Abweichung vom Kausalverlauf wesentlich genug, daß keine Zurechnung erfolgt. zB Raub statt Diebstahl.Der Tatnächste verwirklicht qualifizierende Tatbestandsmerkmale, die zuvor weder gemeinsam beschlossen noch gebilligt worden waren. Alles hängt von der Erheblichkeit der Abweichung ab: einfacher Raub geplant, ein Mittäter nimmt Waffe mit. Erheblich, keine Zurechnung unwesentliche Abweichung dagegen: Mittäter nimmt verabredungsgemäß eine Waffe beim Raub mit und setzt diese ein, obwohl ausdrücklich bekräftigt worden war daß diese nicht eingesetzt werden sollte. Von § 250 I Nr. 1a auf § 250 II Nr. 1, 3Bei erfolgsqualifizierten Delikten: hingegen genügt Fahrlässigkeit § 18 (bzw. Leichtfertigkeit bei § 251). Allerdings (wegen der hohen Strafdrohung) nicht so Leicht annehmen. Im Zweifel ablehnen und § 222 oder Beihilfe bejahen.Der Tatnächste begeht bei höchstpersönlichen Rechtsgütern die Tat bewußt an einem anderen Rechtsgutträger (also kein error in perona vel obiecto) Terroristen T und S vereinbaren Politiker O zu töten. Am Tatort tötet T aber nicht O sondern X weil er dessen Politik mißbilligt. Damit ist S nicht einverstanden. Hier ist T wegen eines vollendeten Tötungsdeliktes schuldig. Nicht aber S, weil er bezüglich X keinen Vorsatz hatte. Auch ein Versuch scheidet aus, da nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt wurde.Weiterer wichtiger (klausurrelevanter) Fall ist der in dem sich der Täter die Tatausführung nicht im einzelnen vorgestellt hat und ihm die Handlungsweise seines Tatgenossen auch gleichgültig ist. Dazu siehe untenIrrtümer: insbesondere error in persona vel obiectoNeben den bewußten Abweichungen, sind auch Unbewußte (Irrtümer) prüfungsrelevant.►Fraglich ist ob der (für den Tatnächsten unerhebliche) error in persona vel obiecto auch für die anderen Mittäter unerheblich ist.Bsp.: A und B sind auf der Flucht. Sie haben vereinbart auf Verfolger zu schießen. B schießt aus Versehen auf A den er für einen Verfolger hielt. A kann gerettet werden.B hat sich aus §§ 212, 22 strafbar gemacht. Für ihn ist der Irrtum unerheblich. Er wollte einen Menschen töten, das ist ihm gelungen.Fraglich ist aber die Strafbarkeit des A.Streit!!!(1) Nach einer Auffassung ist die tatbestandlich gleichwertige Personen- bzw. Objektsverwechselung dann für den Mittäter beachtlich, wenn sich der gemeinsame Tatplan nicht auf die Verletzung irgendeines Menschen, sondern nur eine konkrete Person (etwa Verfolger) bezog. Werde dagegen irrtümlich eine andere Person (oder gar ein Mittäter) liege ein Mittäterexzeß vor, der für den Mittäter beachtlich sei(2) Die Gegenauffassung (Rechtsprechung + hLehre) hält den error in persona eines Mittäters bei Gleichwertigkeit des Tatobjekts auch für die Übrigen für unbeachtlich. Die fehlerhafte Tathandlung überschreite den Tatplan nicht. Da B in dem Glauben schoß auf Verfolger zu schießen hielt er sich nach dieser Auffassung an den Tatplan, so daß der Fehler nach dieser Auffassung unbeachtlich ist. So daß A auch für den Schuß auf den B irrtümlicherweise auf ihn abgab selbst als Mittäter strafbar ist.Sonderproblem Fahrlässige Mittäterschaft? – Nein!Bsp.: Die jugendlichen A und B werfen ohne Tötungsvorsatz Steine von einer Autobahnbrücke. Ein Stein fällt in die Windschutzscheibe des X, dieser verliert die Kontrolle und stirbt. Da A und B schweigen, läßt sich nicht feststellen, wer den Stein geworfen hat. A und B haben sich mittäterschaftlich aus §§ 315 b I Nr.2, 25 II strafbar gemacht.Problematisch ist eine Strafbarkeit aus § 222. Sowohl bei A als auch bei B fehlt bei jeweiliger Anwendung des in dubio Satzes die Kausalität für eine Einzeltäterschaft, da nicht geklärt werden konnte wessen Wurf den Tod des X ausgelöst hat. Eine Feststellung der Kausalität wäre vorliegend jedoch entbehrlich wenn A und B mittäterschaftlich handelten, da jedenfalls feststeht daß einer von ihnen den Stein warf, könnte dem anderen die Tathandlung gemäß § 25 II zugerechnet werden. (1) Tatsächlich sprechen sich Stimmen für eine Anwendung der Regeln über die Mittäterschaft auch auf Fahrlässigkeitstaten.(2) Einer solchen Annahme steht jedoch der Umstand entgegen, daß kraft ausdrücklicher Anordnung die §§ 25ff. sich nur auf Vorsatzdelikte beziehen. Der Gesetzgeber hat sich somit im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte für das Einheitstäterprinzip entschieden. Eine Analogie würde vorliegend strafbegründend wirken, sie ist daher von Verfassungs wegen ausgeschlossen. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht denn ein die Zurechnung rechtfertigender gemeinsamer Tatentschluß setzt begriffsnotwendig Vorsatz voraus, an welchem es hier (jedenfalls bezüglich der Tötung) fehlt.TeilnahmeAkzessorietät der TeilnahmeZwar ist der Strafgrund der Teilnahme weiter umstritten, aber seit der 1943! ist die gesetzliche Regelung klar: §§ 26-29 setzen ein vorsätzliche und rechtswidrige sog. Haupttat voraus. Da die die Haupttat nicht auch schuldhaft sein muß ist die Akzessorietät limitiert.► Haupttat kann jede Vorsatztat sein. Auch eigenhändige Delikte, Sonderdelikte oder mitbestrafte Nachtaten, auch erfolgsqualifizierte Delikte § 11 II. Auch der Versuch, sofern er strafbar ist. ► Die Haupttat muß vorsätzlich sein, daher ist eine Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe zu § 222 oder § 229 nicht möglich. In Betracht kommt nur mittelbare Täterschaft► Der Teilnehmer braucht nicht die besonderen Merkmale des Haupttäters zu erfüllen: daher ist Teilnahme an einem eigenhändigen Delikt möglich, auch kann etwa Anstiften oder Beihilfe leisten, wer nicht die notwendige Zueignungsabsicht hat, wenn er denn weiß, daß diese beim Haupttäter vorliegt.Aufbau: immer nach der Haupttat prüfen. Es ergeben sich mehrere KonstellationenKonstellationenHaupttat wurde nicht versucht, versuchte TeilnahmeIst grundsätzlich straflos. Lediglich die versuchte Anstiftung ist mitunter strafbar: §§ 111 II, 159. versuchte Anstiftung zum Verbrechen § 30 I. Bsp.: T haßt O. Dies weiß A. Er schlägt T daher vor den O zu töten. T greift die Idee zunächst auf und ist fest zur Tötung des O entschlossen, dann läßt er aber von der Idee ab.T ist nach § 31 I Nr.2 straflos. A ist nach §§ 212, 211, 30 I S.1 1 Var. strafbar.Haupttat versucht, aber nicht vollendet Anstiftung/Beihilfe zum VersuchDie Tat ist strafbar, wenn der Versuch strafbar ist.Bsp.: Wie oben, nur schießt T heimtückisch auf O, trifft ihn aber nicht. T versuchter Mord. A Anstiftung zum versuchten Mord §§ 212, 211 I, II 5. Alt, 22, 23 I, 12 I, 26.Haupttat vollendet aber nicht beendet NormalfallDas ist der Normalfall, wenn der Anstifter oder Gehilfe von Anfang an dabei ist. Streitig ist allerdings ähnlich wie bei der Mittäterschaft, ob eine sukzessive Beihilfe möglich ist (also zwischen Vollendung und Beendigung= sog. Beendigungsphase) (1) Nach herrschender Auffassung (BGH) ist eine sukzessive Beihilfe in diesem Fall möglich. Die Abgrenzung zur Begünstigung erfolge anhand der der Willensrichtung des Teilnehmers. Wolle der Täter die Beendigung fördern liege Beihilfe vor, wolle der Täter die Vorteilssicherung liege Begünstigung vor. Wolle er beides, trete die Begünstigung hinter der Beihilfe zurück, § 257 III S.1(2) Eine Ansicht nimmt in der Beendigungsphase dagegen stets Beihilfe an.(3) Die Gegenauffassung (hLit) lehnt demgegenüber sukzessive Beihilfe in der Beendigungsphase gänzlich ab. Die Ausdehnung der Beihilfe über die tatbestandlich umschriebene Rechtsverletzung hinaus verstoße gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art 103 I GG. Zudem sei die Abgrenzung zur Begünstigung nicht mehr konturiert. Schließlich gewähre § 257 einen hinreichenden Strafschutz.siehe unten PAGEREF _Ref121018756\h261Haupttat wurde beendet keine Teilnahme mehr möglichHier kommen unstreitig nur noch Anschlußstraftaten in Betracht (Hehlerei, Begünstigung)Notwendige TeilnahmeDavon spricht man wenn ein Tatbestand die Mitwirkung (zB des Opfers) voraussetzt. Beim sexuellen Mißbrauch von Schutzbefohlenen § 174 I Alt. 2 setzt notwendig die Mitwirkung des Schutzbefohlenen voraus, sonst liegt § 174 I Alt 1 vor. Das der Mitwirkende straflos bleiben muß liegt auf der Hand. Bei § 216 ist es sogar gesetzlich angeordnet.Fraglich ist nur, was passiert wenn der Teilnehmer über den notwendigen Part hinaus teilnimmt. Bsp.: Schülerin S stiftet ihren Lehrer den Tatbestand des § 174 zu erfüllen. Hier liegt einer der seltenen Fälle vor in denen der Strafgrund der Teilnahme relevant wird. Da der Teilnehmer des § 174 keinen eigenen Rechtsgutangriff begeht, da diese Vorschrift gerade ihrem Schutz dient.AnstiftungObjektiver Tatbestand Da es zu einer gewissen Durchmischung von subjektiven und objektiven Elementen kommen kann ist es empfehlenswert wie nur Folgendes im oTB zu prüfen.Der …(Anstifter) könnte sich wegen Anstiftung zur Straftat des … (Haupttäter) gemäß §§ …, 26 strafbar gemacht haben. Dann müßte er… (Haupttäter) zu seiner vorsätzlichen und rechtwidrigen Haupttat „bestimmt“ haben.Vorsätzliche und rechtwidrige Haupttat siehe oben PAGEREF _Ref98072133\h136Die Tat des … (Haupttäter) ist vorsätzlich und rechtswidrig begangen worden (s.o.). „Bestimmen“ „Bestimmen“ iSd § 26 bedeutet das kausaleHervorrufen des Tatentschlusses zu dieser Haupttat. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die für die Tat mitursächliche Handlung des Anstifters auf einer geistigenWillensbeeinflussung des Haupttäters beruht, beziehungsweise eine kommunikative Beziehung zum Haupttäter besteht und dadurch der Tatentschluß hervorgerufen wird. Die Anstiftung muß sich zudem auf ein konkret- individualisierbares Tatgeschehen beziehen.►Die Anstiftung muß sich auf eine konkrete Tat und einen konkreten Täter beziehen ist die Tat nicht konkret kommt jedoch Beihilfe in Betracht.Bsp.: A sagt B er könne doch zur Beschaffung des Geldes daß er braucht „eine Tankstelle oder eine Bank machen“. Keine Anstiftung etwa zum Raub, da das Tatgeschehen nicht konkret individualisiert wurde, aber vielleicht kommt Beihilfe in Frage. im Hinblick auf den nicht konkretisierten Haupttäter kommt § 111 in BetrachtAnstiften durch Schaffen einer sozialinadäquaten, zur Tat anreizenden Lage? Umstrittenist demgegenüber ob auch ohne kommunikative Beziehung eine Anstiftung angenommen werden kann.Bsp.: Der gut versicherte A läßt sein verbeultes Auto unverschlossen und mit steckendem Zündschlüssel über Nacht am Straßenrand in der Hoffnung stehen, daß es bald gestohlen wird. So geschieht es. Strafbarkeit des A aus §§ 242, 26?Streit!!!(1) Eine Auffassung läßt das bloße Schaffen einer „sozialinadäquaten, zur Tat anreizenden Sachlage“, für die Annahme einer Anstiftung genügen kann.(2) Die hM lehnt dies mangels psychischer Beziehung zwischen A und dem Dieb ab. (3) Da gemäß § 26 der Anstifter gleich dem Täter zu bestrafen ist, muß als Anstifterhandlung mehr gefordert werden als das bloße Schaffen einer sozial inadäquaten zur Tat anreizenden Lage. Andernfalls wäre ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip unausweichlich. Zudem erscheint fraglich ob nicht die Wortsinngrenze des Begriffs „Bestimmen“ überschritten ist.Hier kommt aber Beihilfe in Betracht die nach hM keine psychische Beziehung voraussetztAnstiften durch Unterlassen?Mit den gleichen Argumenten kann man auch die Anstiftung durch Unterlassen verneinen. Ein Tatentschluß kann durch Unterlassen nicht geweckt werden, allenfalls kann das Entstehen eines Tatentschlusses verhindert werden.Bsp.: A weiß daß sein Sohn sich anschickt einen Freund zum Diebstahl anzustiften. Gleichwohl verhindert er die Anstiftung nicht, weil er lieber sein Fußballspiel zu Ende sieht. Keine Anstiftung, in Betracht kommt aber Beihilfe zu Anstiftung des Sohnes (auch die Anstiftung kann Haupttat iSd der §§ 26, 27 sein) ► Ohne Probleme möglich ist aber Anstiftung zum Unterlassen („laß den Sohn ertrinken“)Grundsätzlich keine Anstiftung des fest entschlossenen Täters Ein „Bestimmen“ iSd § 26 ist ausgeschlossen, wenn der Täter bereits fest zur Tat entschlossen ist (omnimodo facturus). Demgegenüber ist eine Anstiftung eines tatgeneigten Täters durchaus möglich. Ein fest zur Tat entschlossener Täter kann jedoch zu einer Tatänderung „bestimmt“ werden. Hier kommt nur § 30 I oder psychische Beihilfe in Betracht. Zu unterscheiden sind Ab-, Auf- und Umstiftung. AbstiftungUnter Abstiftung versteht man den Fall in dem jemand den zu einem qualifizierten Delikt (zB § 244) entschlossenen Täter zur Begehung der schwächeren Begehungsform (zB § 242) bewegt (minus).Hier sollte man, wenn möglich, schon die objektive Zurechnung wegen ausschließlicher Risikoverringerung ablehnen siehe oben PAGEREF _Ref97698933\h13Wenn der Täter jedoch eine neuerechtlich relevante Gefahr schafft, läßt sich die Erfolgszurechnung nicht ablehnen. Dann kommt aber je nach Willensrichtung § 34 in Betracht.AufstiftungVeranlassung des zum Grunddelikt entschlossenen Täters zur Qualifikation (maius).Die Behandlung dieser Fälle ist umstritten.Bsp.: T ist zum einfachen Raub entschlossen. A überredet ihn eine Waffe mitzunehmen.(1) Wegen der mit der Aufstiftung verbundenen wesentlichen Erhöhung des Unrechtscharakters nimmt die hM ein Anstiftung zum qualifizierten Delikt an. (§§ 249, 250 I Nr. 1a, 26)(2) Die Gegenauffassung macht geltend, daß dem „Aufstifter“ der Grundtatbestand nicht angelastet werden könne. Daher fehle eine konstitutive Vorraussetzung auch für die Anstiftung zur Qualifikation. Daher sei das Verhalten als psychische Beihilfe zum Gesamtgeschehen zu werten. (§§ 249, 250 I Nr. 1a, 27 I)(3) Die zweite Auffassung verkennt die erhebliche Übersteigerung des ursprünglichen Unrechtsgehalts des Tatentschlusses. Dieser wesentlichen Erhöhung wird eine Verurteilung nur wegen Beihilfe nicht gerecht. Die Lösung der hM erscheint daher sachgerecht. Umstiftung (aluid) sehr prüfungsrelevantWenn der Anstiftende den Täter zu einem völlig anderen Delikt bestimmt. Ein Völlig anderes Delikt ist auch die selbständige Abwandlung (delictum sui generis) (insbesondere § 252 zu § 242. Dabei ist § 252, 250 selbst eine unselbständige Abwandlung zu § 252, auch § 242 und 249, sowie der schwere Raub 249, 250 (und/oder251) zum einfachen 249).► Diese Fälle sind zwar theoretisch einfach (Strafbarkeit nur wegen der Anstiftung zum neuen Delikt) aber praktisch schwierig.Bsp.: A erzählt B er wolle in die Wohnung des C einbrechen, um dort Verwüstungen anzurichten. Da B weiß daß C ein wertvolles Meßgerät besitzt bittet er A es ihm mitzubringen. (I) Strafbarkeit des A: A ist wegen Hausfriedensbruch §123, Sachbeschädigung § 303 und Wohnungseinbruchsdiebstahl §§ 242, 244 I Nr.3 strafbar. (II) Strafbarkeit des B:Da A hinsichtlich des Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung bereits fest entschlossen war kommt eine Anstiftung diesbezüglich nicht in Betracht. Überdies fehlt B auch der Anstiftervorsatz.B ist jedenfalls wegen Anstiftung zum Diebstahl, §§ 242, 26 strafbar. Fraglich ist aber ob er darüber hinaus auch eine Bestrafung zum Wohnungseinbruchsdiebstahl §§ 242, 244 I Nr. 3, 26 angemessen ist.(1) Dagegen spricht, daß A ohnehin eingebrochen wäre, er also hinsichtlich der Einbruchskomponente nicht mehr angestiftet werden mußte.(2) Dagegen spricht der umstand, daß der Gesetzgeber gerade den Diebstahl aus der geschlossenen Wohnung als besonders schweren Eingriff in die Intimsphäre der Opfer angesehen hat und daher in § 244 besonders pönalisiert hat. Eine Bestrafung nur wegen Anstiftung zum einfachem Diebstahl wurde dieser Wertung nicht gerecht.(beide Ansichten vertretbar) ► Sonderproblem Umstiftung innerhalb eines selben Qualifikationstatbestandes:Bsp.: T will X unter Zuhilfenahme eines Baseballschlagers ausrauben. A rät ihm doch eine Schußwaffe mitzunehmen. So geschieht es.Die rechtliche Behandlung dieser Fallgruppe ist umstritten und im wesentlichen ungeklärt. (1) In Betracht kommt entweder eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder wegen psychischer Beihilfe. Für eine Anstiftung könnte sprechen, daß A dem T hier zu einer Begehungsart rät die so nicht vorgesehen war.(2) Dagegen spricht aber mit durchgreifendem Erfolg, daß T zu einer gleichwertigen Begehungsform desselben Delikts bereits fest entschlossen war, so daß hier die Regelung über den omnimodo facturus uneingeschränkte Anwendung finden kann.Sonderformen der AnstiftungDenkbar sind:► mittäterschaftliche Anstiftung: Bsp.: A und B stift C zum Diebstahl an §§ 242, 26, 25 II► Anstiftung zur Anstiftung (sog. Kettenanstiftung, der Begriff „mittelbare Anstiftung“ der auch manchmal gebraucht wird ist verwirrend) hier folgt die Strafbarkeit für beide Anstifter aus § 26 ► Anstiftung mittels eines Tatmittlers als Werkzeug A benutzt schuldunfähigen S um X anzustiften einen Diebstahl zu begehen, §§ 242, 26, 25 I 2. Alt.► Nebentäterschaftliche Anstiftung A und B stiften unabhängig voneinander C zur Tat an.► Anstiftung zur Beihilfe zu einer Haupttat: A überredet B daß er C beim Wegschaffen der Beute hilft. Hier richtet sich die Strafbarkeit des A ebenfall nach § 27, da die Strafbarkeit aller Teilnehmer nur nach dem schwächsten glied der Teilnehmerkette richten kann.Subjektiver Tatbestand: „doppelter Anstiftervorsatz“Daß der Anstifter vorsätzlich handeln muß geht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26 hervor. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme handelt der Anstifter nur dann vorsätzlich wenn er sowohl bezüglich seiner Anstifterhandlung als auch bezüglich der vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat Vorsatz hat (sog. doppelter Anstiftervorsatz). ►Hinsichtlich der Haupttat muß der Vorsatz zudem ausreichend konkretisiert sein, so daß diese als konkret-individualisierbares Geschehen erkennbar ist. Hat man dies im oTB bejaht muß man dies hier ebenfalls tun, so daß der zweite Satz zwingend ist.► Vollendungswillen „Lockspitzel“ agent provocateur Der Anstiftervorsatz setzt zudem voraus, daß der Anstifter die Vollendung des Deliktes wünscht. Ein Anstiftervorsatz liegt nach hM auch dann nicht vor, wenn der Anstifter zwar die Vollendung iin Kauf nimmt aber durch ein rechtzeitiges Eingreifen die Beendigung verhindern will, oder jedenfalls den Eintritt der Rechtsgutsverletzung verhindert. ExzeßÜberschreitet der Täter bewußt dasjenige wozu er angestiftet wurde (oder begeht er eine andere Tat) so belastet dies den Anstifter grundsätzlich nicht. Andererseits werden Handlungen mit denen nach den Umständen des Einzelfalls gerechnet werden mußte dem Anstifter zugerechnet, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat und erst Recht wenn sie ihm gleichgültig waren. Bei der Anstiftung muß der Rahmen zudem weiter gezogen werden als bei der Mittäterschaft, da der Anstifter dem Täter regelmäßig die Details der Tatausführung anheim stellt.Die klausurrelevanten Fällensind aber denen bei der Mittäterschaft identisch:Der Haupttäter verwirklicht eine völlig andere Tat (delictum sui generis). Hier ist die Abweichung vom Kausalverlauf wesentlich genug, daß keine Zurechnung erfolgt. zB Raub statt Diebstahl.Der Haupttäter verwirklicht entgegen dem Anstiftervorsatzqualifizierende Tatbestandsmerkmale. Dies gilt allerdings für Abweichungen vom Tatplan des Anstifters die nicht nur unerheblich sind. einfacher Raub geplant, ein der Haupttäter nimmt Waffe mit. Erheblich, keine Zurechnung unwesentliche Abweichung dagegen: Mittäter nimmt verabredungsgemäß eine Waffe beim Raub mit und setzt diese ein, obwohl ausdrücklich bekräftigt worden war daß diese nicht eingesetzt werden sollte. Von § 250 I Nr. 1a auf § 250 II Nr. 1, 3Bei erfolgsqualifizierten Delikten: hingegen genügt Fahrlässigkeit § 18 (bzw. Leichtfertigkeit bei § 251). Allerdings (wegen der hohen Strafdrohung) nicht so Leicht annehmen. Dies kann man aber leichter annehmen als bei der Mittäterschaft. Wenn man dies dennoch ablehnt kommt § 222 oder Beihilfe in Betracht.Der Tatnächste begeht bei höchstpersönlichen Rechtsgütern die Tat bewußt an einem anderen Rechtsgutträger (also kein error in perona vel obiecto) A stiftet Berufskiller T an Politiker O zu töten. Am Tatort tötet T aber nicht O sondern X, weil er dessen Politik mißbilligt. A ist damit nicht einverstanden. T ist wegen §§ 212, 211 schuldig. Nicht aber A, weil er bezüglich X keinen Vorsatz hatte. A ist aber wegen versuchter Anstiftung zur Tötung des O nach § 30 I strafbar.Weiterer wichtiger (klausurrelevanter) Fall ist der in dem sich der Täter die Tatausführung nicht im einzelnen vorgestellt hat und ihm die Handlungsweise seines Tatgenossen auch gleichgültig ist. Hier ist Anstiftung zu bejahen.Tut der Angestiftete weniger als verabredet so ist der Anstifter hinsichtlich des nicht voll verwirklichten Delikts aus § 30 I wegen versuchter Anstiftung strafbar und hinsichtlich des vollendeten wegen vollendeter Anstiftung.Irrtümer sehr komplexOb und inwieweit sich der error in persona des Haupttäters für den Anstifter beachtlich ist, ist umstritten:Bsp.: A stiftet B an den X zu töten. Aufgrund einer Verwechslung tötet B den O.(1) Nach einer Auffassung ist der für den Täter unbeachtliche error in persona auch für den Anstifter stets Fall unbeachtlich, sofern der Angestiftete die Tat aus dem in ihm hervorgerufenen Vorsatz heraus handelt. Nach dieser Auffassung wäre A wegen vollendeter Anstiftung strafbar.(2) Nach der Rechtsprechung und Teilen der Literatur handelt es sich um einen der Abweichung vom Kausalverlauf vergleichbaren Fall, sodaß der Irrtum nur dann unbeachtlich sei, wenn sich die Verwechslung im Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hält. Das sich der Ausführende irren kann steht nicht außerhalb aller Lebenserfahrung, so daß A auch nach dieser Auffassung wegen vollendeter Anstiftung zu betrafen ist.(3) Nach der im Schrifttum herrschenden Auffassung liegt hingegen in der Objektsverwechselung des Täters einen aberratio ictus.Dadie Behandlung des aberratio ictus seinerseits umstritten ist ergeben sich unterschiedliche Ergebnisse. Zum Teil wird die aberratio ictus bei Gleichwertigkeit der Tatobjekte für unbeachtlich gehalten (sog. Gleichwertigkeitsthese). Hiernach wäre A ebenfalls einer vollendeten Anstiftung schuldig. Die herrschende Gegenauffassung kommt hingegen zu einer Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung zur Tötung des X (ggf. mit fahrlässiger Täterschaft zulasten des O). (4) Schließlich wird noch eine differenzierte Auffassung vertreten. Beruhe die Objektsverwechselung auf einem Planungsfehler, so sei der error in persona für ihn unbeachtlich. Weiche hingegen der Angestiftete bewußt oder fahrlässig vom Plan ab, so liege eine (beachtliche) aberratio ictus vor.(5) Da die Auffassungen teilweise zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist ein Streitentscheid erforderlich. (a) Für die Annahme einer aberratio ictus spricht der Umstand, daß aus Sicht des Anstifters das Fehlgehen des Tatplans sich ähnlich einem Fehlgehen einer Waffe darstellt. Kritik: Dieser Ansatz leidet aber an Unstimmigkeiten: Zunächst wird eine für die Täterschaft entwickelte Formel auf die Teilnahme übertragen. Insbesondere fehlt die die aberratio ictus rechtfertigende konkrete Individualisierung des Opfers. Beim Teilnehmer liegt nur eine Identitätsvorstellung vom Opfer vor. (b) Für eine Unbeachtlichkeit des error in persona auch für den Anstifter spricht hingegen der Wortlaut des § 26 wonach der Anstifter gleich dem Haupttäter zu bestrafen ist. Zudem vermeidet man das Entstehen von Strafbarkeitslücken, wenn der Versuch der Anstiftung nicht strafbar ist (wie dies regelmäßig bei Vergehen der Fall ist). Es erscheint daher vorzugswürdig von der Unbeachtlichkeit des Irrtums im vorliegenden Fall auszugehen, dabei kann dahinstehen ob dies generell gilt, oder nur weil sich die Verwechselung im Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung voraussehbaren hielt, da die Auffassungen insoweit zum gleichen Ergebnis kommen.A ist daher wegen vollendeter Anstiftung strafbar. Versuch und Rücktritt►Wurde die Hauptat zu der Angestiftet wurde nicht versucht liegt versuchte Anstiftung vor. die grundsätzlich nur im Rahmen des § 30 I strafbar ist.► Der Angestiftete ist nur im Rahmen des § 30 II strafbar. ► Dagegen ist eine Anstiftung zum Versuch ohne weiteres strafbar sobald die Haupttat das Versuchsstadium erreicht und zwar auch dann wenn der Haupttäter zurücktritt► Ein Rücktritt des Anstifters ist nur im Rahmen des § 24 II möglich.Beihilfe § 27Objektiver TatbestandDer … (Gehilfe) könnte sich wegen Beihilfe zur … gemäß §§ … (Haufttat) des …(Hauptäters) strafbar gemacht haben. Vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat siehe oben PAGEREF _Ref98072133\h136Die Tat des … (Hauptäters) ist eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat (s.o.)►insbesondere beim Erlaubnistatbestandsirrtum giltWill man zur Strafbarkeit des Teilnehmers kommen muß man der rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie folgen. Es empfiehlt sich daher dies erst in der Schuld zu prüfen, damit man weiterhin eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat hat.„Hilfeleisten“Ein Hilfeleisten iSd § 27 kann in jedem Tatbeitrag gesehen werden, der die Haupttat ermöglicht oder erleichtert oder die vom Haupttäter begangene Rechtsgutverletzung verstärkt.In Betracht kommt sowohl physische als auch psychische BeihilfeBsp.: physische BeihilfeDietrich oder Lagepläne verschaffen, Schmiere stehen etcBsp.: psychische Beihilfe Bestärken des Tatentschlusses, etwa durch Zusagen von Hilfeleistungen nach der Tat. Ermutigen, Rat geben, Auch die bloße Anwesenheit am Tatort.Nicht ausreichend: schlichte Billigung, Interesse am Tatausgang etc.Unerheblich ist, ob der Haupttäter von der Hilfeleistung Kenntnis hatBsp.: G lenkt ohne wissen des T den Wachmann ab. Daher kann T ohne weiteres einbrechen.Problem Kausalität erforderlich?Umstritten ist inwieweit der der Gehilfenbeitrag für der Erfolg mitursächlich geworden sein muß und – bejahendenfalls – ob eine Einschränkung der Verantwortlichkeit durch Heranziehung der Lehre von der objektiven Zurechnung erforderlich ist.Bsp.: A besorgt T einen Nachschlüssel. T braucht diesen letztlich bei seinem Einbruch nicht, da die Tür unverschlossen ist.(1) Die Rechtsprechung läßt es genügen, daß die Hilfeleistung die Handlung des Haupttäters irgendwie gefördert hat (sog. Verstärker- oder Förderkausalität) bzw eine Erhöhung des Risikos der Tatbestandsverwirklichung in rechtlich mißbilligter Weise bewirkt hat. Auf eine Kausalität im Sinne der Kausalitätslehren komme es hingegen nicht an.(2) Die herrschende Literatur geht von der Anwendbarkeit der allgemeinen Kausalitätslehre aus. Die Hilfeleistung müßte conditio sine qua non für den Erfolgseintritt der Haupttat sein. Darüber hinaus sei eine weitere Begrenzung der Gehilfenstrafbarkeit über die Lehre von der objektiven Zurechnung erforderlich. Das Gegenauffassung führt zu einer Bestrafung der Beihilfeversuchs, obwohl der Versuch bei § 27 tatbestandslos sei. Meist kommen die Auffassungen zum selben Ergebnis. ► Fehlt die Kausalität ausnahmsweise, so ist der hLit zu folgen. Das Gleiche gilt bei den Fällen der objektiven Zurechnung (hier ergibt sich aber materiell kein Unterschied weil die Rechtssprechung in diesen Fällen eine erhebliche Abweichung vom Kausalverlauf annimmt.Problem: Hilfeleisten durch neutrale „berufstypische“ VerhaltensweisenBsp.: Bäcker verkauft Bankräuber Brötchen. Gestärkt begeht dieser einen Raub §§ 249, 27? Ein Bankangestellter transferiert Gelder in eine Steueroase Beihilfe zu § 370 AO? Ein Pizzaservice beliefert die Mafia, § 261?Achtung das Problem stellt sich nur, wenn der Gehilfe um seine Gehilfenhandlung weiß, weiß er davon nichts, so entfällt der subjektive TB und es ist mit keinem Wort auf diesen Streit einzugehen.(1) Teilweise werden keine Bedenken an einer Strafbarkeit wegen Beihilfe erhoben. Auch allgemein übliche Handlungen könnten eine Beihilfehandlung darstellen, wenn der Gehilfe die Möglichkeit einer Straftat erkenne und er dennoch seinen üblichen Geschäften nachgehe.(2) Die Auffassung ist nicht haltbar. Wollte man eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in solchen Fällen annehmen, wären alle Handlungsabläufe im Geschäftsverkehr in nicht tolerierbarer Weise erschwert. Denn ein jeder wäre gehalten, dem geringsten Verdacht einer Strafbarkeit nachzugehen, und ggf. Leistungen zu verweigern.Umstritten ist aber innerhalb dieser hM. auf welche Weise und in welchem Umfang eine Einschränkung notwendig ist.(a) Die Literatur nimmt in Fällen in denen der Betroffene weiß, daß er illegales Verhalten fördert eine Begrenzung des objektiven Beihilfetatbestandes vor, indem sie das rechtlich relevante Risiko verneint. Im Ergebnis wird somit die objektive Zurechnung verneint. Aber auch in der Lehre ist der Umfang umstritten.(aa) Zum Teil wird dabei bei berufstypischen Handlungen eine Beihilfestrafbarkeit generell abgelehnt.(bb) Andere halten eine Beihilfehandlung nur im Rahmen der Katalogtaten des § 138 für strafbar.(cc) Andere differenzieren. Habe der Gesetzgeber bestimmte Handlungen die die Gefahr in einer Ausnutzung zu Straftaten nicht reglementiert, so sei das typgemäße Verhalten von der Berufsfreiheit gedeckt. Eine Grenze bestehe nur dort, wo der Gehilfe siche wisse, daß seine Handlung eine Straftat fördere.(b) Die Rechtsprechung nimmt eine Begrenzung (aufgrund ihrer Ablehnung der Lehre der objektiven Zurechnung) anhand des subjektiven TB vor. Nur wenn der Täter um seine Gehilfenstellung wisse, seier strafbar. IdR genüge dolus eventualis somitnicht. Ob der Beteiligte den Erfolg der Straftat wünsche sei dagegen unerheblich. Beihilfe zum /durch UnterlassenBeides ist möglich. ► Beihilfe durch aktives Tun zum Unterlassen. Ganz normal.► Beihilfe durch Unterlassen setzt voraus:Garantenpflicht Quasi-Kausalität dergestalt, daß die erwartete Handlung die Tat des Haupttäters erschwert hätte, es ist nicht erforderlich, daß diese mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte.Sukzessive Beihilfe? siehe oben PAGEREF _Ref98144536\h137Subjektiver Tatbestand: „doppelter“ GehilfenvorsatzDaß der Gehilfe vorsätzlich (dolus eventualis genügt) handeln muß geht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 27 hervor. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme handelt der Gehilfe nur dann vorsätzlich, wenn er sowohl bezüglich seiner Hilfeleistung (und gerade dessen unterstützender Wirkung) als auch bezüglich der vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat Vorsatz hat (sog. doppelter Gehilfenvorsatz). ► Anders als bei der Anstiftung muß jedoch nur der wesentliche Unrechtscharakter der Haupttat erfaßt werden. Eine Kenntnis der Einzelheiten ist nicht erforderlich.Irrtümer und Exzesse: wie bei der Anstiftung siehe oben PAGEREF _Ref98148056\h141SonderproblemeWas ist bei Fahrlässigkeit/“Vorsätzlicher Beihilfe“ zum Fahrlässigkeitsdelikt?► Eine Fahrlässige Beihilfe ist zwar denkbar, aber nicht nach § 27 strafbar. In Betracht kommt aber Täterschaft des entsprechenden Fahrlässigkeitsdeliktes Delikts.► Eine vorsätzliche Beihilfe zu einem Fahrlässigkeitsdelikt ist juristisch ggf. als mittelbare Täterschaft erfaßbar.Abgrenzung Beihilfe zum Versuch / versuchte Beihilfe Beihilfe zur versuchten Tat ist strafbar, sofern die Haupttat strafbar ist Sonst aber problemlos möglich. Versuchte Beihilfe ist dagegen straflos!Ist stets, also auch bei Verbrechen straflos. Bsp.: A bietet dem T an für ihn Schwiere zu stehen. T weist den Vorschlag zurück.Die Abgrenzung ist schwierig.Bsp.: A besorgt für B einen Schlüssel einer Lagerhalle in die B einbrechen will. Aufgrund der Schusseligkeit des A gibt er B aber den falschen Schlüssel, daher Kann B die Tat nicht ausführen. B hat sich aus §§ 242 I, II, 22, 23 I, 12 II iVm § 243 I Nr. 1 strafbar gemacht.► Fraglich ist ob A Strafbar ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn es sich um eine Beihilfe zur versuchten Tat handelte, der die versuchte Beihilfe ist – wie ein Umkehrschluß aus § 30 I ergibt straflos. Hier sind tatbestandlich sowohl das eine, wie auch das andere gegeben. Es bietet sich zur Abgrenzung an, darauf abzustellen, ob die Nichtvollendung auf der Hilfeleistung basiert oder nicht. Nur wenn der Fehlschlag auf der Hilfeleistung basiert wird von versuchter Beihilfe auszugehen sein, andernfalls von Beihilfe zum Versuch.Hier ist A also straflos.Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt siehe oben PAGEREF _Ref98147155\h116Akzessorietätslockerung nach § 28Grundsätzlich richtet sch die Strafe des Teilnehmers nach der Tat des Haupttäters (mit einer obligatorischen Strafmilderung für Gehilfen vgl. § 27 II S.2). Allerdings ist diese Akzessorietät nur auf Vorsatz und Rechtswidrigkeit der Haupttat limitiert. Die Schuld bestimmt sich für jeden Beteiligten individuell, § 29.► § 28 fügt dem eine Weitere Lockerung des Grundsatzes der Akzessorietät zu. Was besondere persönliche Merkmale betrifft. Und von Beteiligten zu Beteiligten unterschiedlich gewertet werden. Daher muß man wissen, wann ein solches vorliegt.Abgrenzung tatbezogenes/täterbezogenes Merkmal§ 28 gilt nur für „besondere persönliche Merkmale“. Diese sind daher von den tatbezogenen Merkmalen zu scheiden. Die Legaldefinition steht in § 14 I: „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Damit ist aber im Grunde nichts gesagt. Allgemeine Abgrenzungskriterien gibt es nicht:Die Anwendbarkeit des § 28 setzt zunächst voraus, daß es sich beim … (hier in Frage stehenden Tatbestandsmerkmal) um ein besonderes persönliches Merkmal handelt. Nach der Legaldefinition des § 14 sind dies „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Täterbezogen sind daher solcheMerkmale die eine besondere Pflichtenstellung höchstpersönlicher Art umschreiben.Beispiele: täterbezogen► unstreitig: Schwangerschaft § 218, Alter § 173 III, Geschlecht, Schwachsinn (§ 20)► unstreitig: Erzieher in § 174, 180 I S.2 ► unstreitig: Amtsträgereigenschaft, Richter, RA Arzt etc §§ 331ff.►umstritten Gefangener in § 121 (eher tatbezogen)► unstreitig: Treueverhältnis bei § 266 und § 246 II► umstritten bei Garantenstellung im Rahmen der unechten Unterlassensdelikte (die Argumente sind schwer durchschaubar, Meinungsstand etwa 50/50)► umstritten bei Bandenmitglied § 244 I Nr.2, 250 I Nr.2► Ermöglichungsabsicht in § 306b II Nr.2Problematischist auch die Einordnung von schuldtypisierenden subjektiven Merkmalen (Mord 1. u. 3. Gruppe; Motivierung durch das Verlangen bei § 216, Böswilligkeit bei § 90 a I Nr. 1., roh in § 225) Diese könnten Schuldmerkmale iSd § 29 darstellen. Da ihre Verwirklichung auf das Unrecht ausstrahlt, unterfallen sie nach hM jedoch dem § 28.Wenn man die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe dem § 28 zuordnet, stellt sich das Folgeproblem, ob sie nun der dem § 28 I oder § 28 II unterfallenBeispiele: tatbezogen► unstreitig die Mordmerkmale der 2. Gruppe► Unfallbeteiligter in § 142► Zeuge, Sachverständiger bei § 153 (weil das nicht anhaftet)►Verheirateter in § 172, Verwandter► Vorsatz und besondere Absichten (zB bei § 242 I, 253 I, 263 I etc.) und bei sog. verkümmerten 2-aktigen Delikten (zB §146) nicht aber bei der Ermöglichungsabsicht in § 306b II Nr.2►umstritten Gefangener in § 121 (eher tatbezogen)Abgrenzung: strafbegründend § 28 I /strafmodifizierend § 28 IIRegelungsgehalt des § 28 I - strafbegründendEnthält eine obligatorische Strafmilderung für Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe, nicht Mittäter) bei strafbegründenden Merkmalen. Als Strafzumessungsregel ist dies nach der Schuld zu prüfenDefinitionStrafbegründend ist ein besonderes persönliches Merkmal, wenn der gesetzliche Tatbestand, der dieses Merkmal beschreibt, ein eigenständiges Delikt darstellt.Anerkannt sind:► Amtsträgereigenschaft bei den eigentlichen Amtsdelikten► die Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit, soweit sie konstitutiv wirkt, zB § 180a I► Das Treueverhältnis in § 266► Das Schutzverhältnis in § 225► Die Berufseigenschaften in §§ 203, 278; Stellung als Geschäftsführer zB in §§ 64 I, 82 I, 84 II GmbHG►rücksichtslos bei § 315c I Nr.2 (strittig, aber ist so siehe PAGEREF _Ref115360158\h212) ►Böswilligkeit bei § 90 a I Nr. 1., roh in § 225 (strittig) nach der Lit aber nicht bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe siehe sogleich.RechtsfolgeKeine Tatbestandsverschiebung sondern nur eine obligatorische Strafmilderung und nur für Teilnehmer (d.h. Anstifter und Gehilfen)Regelungsgehalt des § 28 II –strafmodifizierende MerkmaleUnterschiede zu § 28 I. Gilt für Täter und Teilnehmer. Kann auch strafschärfend wirken.Der Tatbestand des … könnte jedoch gemäß § 28 II für … (zu prüfender Beteiligter) verschoben sein. Nach überwiegender Ansicht führt die Bejahung des § 28 II zu einer Veränderung des Schuldspruchs und nicht – wie es eine Mindermeinung befürwortet – nur der Rechtsfolgen.Man darf nicht sofort auf § 28 gehen, sondern muß zunächst den Tatbestand prüfen. Fehlt nämlich der subjektive Tatbestand (also Vorsatz= Kenntnis vom Vorliegen des besonderen persönlichen Merkmals beim Haupttäter) greift § 16 I S.1, so daß kein Raum für § 28 ist.Da nach hM bei § 28 II eine Tatbestandsverschiebung vorgenommen wird ist der § 28 II, anders als § 28 I, nach Bejahung des Tatbestands zu prüfen. (§ 28 I prüft man nach der Schuld).Strafmodifizierend ist ein besonderes persönliches Merkmal wenn der gesetzliche Tatbestand der dieses Merkmal umschreibt eine unselbstständige Abwandlung des Grundtatbestandes darstellt. Anerkannt sind folgende Qualifikationen mit persönlichen Merkmalen► Schwangere in § 218 III zu § 218 I (ist eine Privilegierung) ► Amtsträgereigenschaft bei uneigentlichen Amtsdelikten (zB § 340)► Bandenmäßigkeit bei § 244 I Nr. 2, § 244a und § 250 I Nr. 2, auch in § 263 V► Gewerbsmäßigkeit in § 260► Ermöglichungsabsicht in § 306b II Nr. 2► nach hLit die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe►Strittig auch ob § 216 eine Privilegierung (so hLit) oder eine selbständige Abwandlung istSonderproblem: TötungsdelikteGrundproblem Verhältnis § 212 zu § 211Bsp.: T engagiert Berufskiller K für 20.000€ seinen Erzfeind O zu töten. So geschieht es.Strafbarkeit des K: K hat sich eines Habgiermordes §§ 212 I, 211 I, II, 3. Alt. strafbar gemacht.Strafbarkeit des T:Hier ganz normal den Tatbestand durchprüfen und besonders sorgfältig den subjektiven TeilT könnte sich wegen einer Anstiftung zur Tat des K gemäß §§ 212, 211 I, II, 3, 26 strafbar gemacht haben. (I) Dann müßte T den K zu seiner vorsätzlichen und rechtswidrigen Tat bestimmt haben.(1) K hat den Mord vorsätzlich und rechtswidrig begangen (s.o.). „Bestimmen“ iSd § 26 bedeutet das kausale Hervorrufen des Tatentschlusseszur Haupttat. T hat K als Berufskiller ausdrücklich engagiert einen konkreten Menschen, den O, zu töten und ihm dafür 20.000€ bezahlt. Ohne diese Handlungen des A hätte K den Mord nicht ausgeführt, so daß A den objektiven Tatbestand des § 26 erfüllt hat. (2) Daß der Anstifter vorsätzlich handeln muß geht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26 hervor. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme handelt der Anstifter nur dann vorsätzlich wenn er sowohl bezüglich seiner Anstifterhandlung als auch bezüglich der vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat Vorsatz hat (sog. doppelter Anstiftervorsatz). (a) T wußte und es kam ihm sogar darauf an, daß K einen anderen Menschen, den O töten werde. Auch wußte A um daß Habgiermotiv des K, da er selbst es war, der K bezahlte.(b) Auch handelte A bezüglich seiner eigenen Anstifterhandlung vorsätzlich.(II) Der Tatbestand des §§ 212 I, 211 II könnte jedoch gemäß § 28 II für T verschoben sein. Denn nach überwiegender Ansicht führt die Bejahung des § 28 II zu einer Veränderung des Schuldspruchs und nicht – wie es eine Mindermeinung befürwortet – nur der Rechtsfolgen.(1) Dann müßte zunächst § 28 überhaupt anwendbar sein. Die Anwendbarkeit des § 28 setzt zunächst voraus, daß es sich beim Mordmerkmal Habgier um ein besonderes persönliches Merkmal handelt. Nach der Legaldefinition des § 14 sind dies „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Die Einordnung von schuldtypisierenden subjektiven Merkmalen wie es die Mordmerkmale der 1. u. 3. Gruppe sind ist problematisch. Man könnte erwägen sie als Schuldmerkmale iSd § 29 anzusehen. Da ihre Verwirklichung indes auf das Unrecht ausstrahlt, ist es angebracht dem § 28 zu unterstellen. (2) Das von K verwirklichte Mordmerkmal der Habgier ist mithin ein besonderes persönliches iSd § 28. Eine Tatbestandsverschiebung ist jedoch nur nach § 28 II nicht nach § 28 I möglich. Bei der Habgier müßte es sich daher um ein strafschärfendes (und nicht um ein strafbegründende) Merkmale handeln. Strafmodifizierend ist ein besonderes persönliches Merkmal, wenn der gesetzliche Tatbestand der dieses Merkmal umschreibt eine unselbstständige Abwandlung des Grundtatbestandes darstellt. Es ist daher zu untersuchen ob § 211 eine Qualifikation des § 212 ist. Die Frage ist umstritten:(a) Für eine Eigenständigkeit des § 211 spricht seine systematische Stellung vor dem § 212. Es ist ungewöhnlich die Qualifikation dem Grundtatbestand voranzustellen. Auch daß unterschiedliche Begriffspaar „Mörder/Totschläger“ spricht für die Annahme eines delictum sui generis. Daher wäre § 28 I anwendbar der zu einer obligatorischen Strafmilderung führte.(b) Nach der Gegenauffassung ist § 211 eine Qualifikation des § 212. Diese Auffassung hält entgegnet, daß die systematische Stellung allein kaum Aussagekraft hat. Die unterschiedliche Begrifflichkeit entspringe zudem der zu Recht seit längerem abgelehnten Lehre vom Tätertyp. Auch erscheine es willkürlich zwei Tatbestände die die gleiche Handlung beschreiben (das Töten eines Menschen) völlig losgelöst von einander zu betrachten.(c) Ein sachgerechtes und dogmatischen korrektes Ergebnis daß auch (zB im Rahmen der gekreuzten Mordmerkmale) zu dogmatisch sauberen Ergebnissen gelangt und ohne Hilfskonstruktionen auskommt, läßt sich nur bei Annahme einer unselbständigen Abwandlung erreichen. Es ist daher davon auszugehen, daß der Mord eine Qualifikation des Totschlags ist, so daß das Merkmal der Habgier strafschärfend wirkt.Es findet daher eine Tatbestandsverschiebung gemäß § 28 II zu § 212, 26 statt, weil bei T das besondere persönliche Merkmal der Habgier fehlt.(III) Da die Tat rechtswidrig und schuldhaft ist, ist A gemäß §§ 212, 26 strafbar.Sonderproblem Gekreuzte MordmerkmaleNoch etwas komplexer. Wenn § 28 einschlägig ist wird der Streit wie oben dargelegt. Danach wird das fehlende Mordmerkmal gemäß § 28 II erlassen und das bei ihm vorhandene täterbezogene Merkmal dann ggf. unter erneuter Anwendung des § 28 II wieder hereingedrückt. Dies gilt aber nur bei täterbezogenen Merkmalen und sofern der Teilnehmer vorsätzlich handelt. Deshalb ist folgende gedankliche Prüfung vorzunehmen:Gedankliche Prüfung in mehreren Schritten1. Welches Mordmerkmal verwirklicht der Haupttäter?2. Weiß der Teilnehmer davon? (Wenn nein § 16 I S.1)3. Welches Mordmerkmal verwirklicht der Teilnehmer selbst?Täter T verwirklicht ein Mordmerkmal der Gruppe 1/3Täter verwirklicht ein Mordmerkmal der Gruppe 2Teilnehmer (A) verwirklicht ein Mordmerkmal der 1/3 GruppeBsp.: T mordet habgierig. A weiß davon, und hat selbst Verdeckungsabsicht.T: §§ 212 I, 211 I, II 3. Alt.A: § 28 II ist bei Habgier anwendbar, so daß dieses Merkmal entfällt. Bei erneuter Anwendung des § 28 II wird aber das Merkmal Verdeckungsabsicht berücksichtigt. §§ 212 I, 211 I, II 9. Alt, 26, 28 IIBsp.: T mordet heimtückisch. A weiß davon, und wird selbst von Habgier geleitet.T: §§ 212 I, 211 I, II 5. Alt.A: § 28 II ist bei Heimtücke nicht anwendbar, so daß dieses Merkmal nicht entfällt. Da § 28 II auch strafschärfend sein kann wird das Merkmal der Heimtücke zusätzlich berücksichtigt. §§ 212 I, 211 I, II 3. und 5. Alt, 26, 28 II(Würde A die Kenntnis der Heimtücke fehlen entfiele diese jedoch nach § 16 I S.1)Teilnehmer (A) verwirklicht ein Mordmerkmal der 2 GruppeBsp.: T mordet habgierig. A weiß davon, und handelt selbst mit gemeingefährlichen Mitteln.T: §§ 212 I, 211 I, II 3. Alt.A: § 28 II ist bei Habgier anwendbar, so daß dieses Merkmal bei A entfällt. Eine erneute Anwendung des § 28 II scheidet hingegen aus (da das verwirklichte Merkmal tatbezogen ist). A ist daher nur nach § 212 I, 26 strafbar.Bsp.: T mordet heimtückisch. A weiß davon, und handelt selbst grausam geleitet.T: §§ 212 I, 211 I, II 5. Alt.A: § 28 II ist bei Heimtücke nicht anwendbar, so daß dieses Merkmal nicht entfällt. Daher haftet er nach allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen. Sein eigenes tatbezogenes Merkmal wird nicht berücksichtigt da § 28 II nicht anwendbar ist. §§ 212 I, 211 I, II 5. Alt, 26Zusammenfassung: Der § 28 ist ausschließlich bei besonderen persönlichen Merkmalen, also bei täterbezogenen Merkmalen anwendbar. Bei tatbezogenen Merkmalen ist § 28 unanwendbar. Tatbezogene Merkmale werden daher immer zugerechnet.► Innerhalb des § 28 ist zu unterscheiden: § 28 I gilt (1) nur für den Teilnehmer und (2) nur strafmildernd. Prüfung: nach der Schuldfeststellung da Strafzumessungsnorm. Der Teilnehmer muß um die strafbegründenden persönlichen Merkmale wissen, andernfalls fällt man schon im Vorsatz heraus § 16 I S.1. § 28 II gilt dagegen (1) für Täter und Teilnehmer und (2) sowohl strafmildernd als auch strafschärfend. Tatbestandsverschiebung. Daher ist zweckmäßiger Prüfungsstandort nach dem Tatbestand. Der Beteiligte muß die das Vorliegen/Nichtvorliegen kennen (sonst § 16 I S.1) oder das persönliche Merkmal selbst erfüllen. Sonst ist § 28 II für ihn bedeutungslos.Kapitel – KonkurrenzenKleine kritische Einleitung. Die Summierung der Strafen würde sich für den Täter wie eine Potenzierung auswirken. Der 10-fache Taschendieb darf nicht 10 mal die Strafe des einfachen Taschendiebs bekommen. Dennoch ist das aktuelle System der Konkurrenzlehre an sich umstritten. Zum Teil wird gefordert eine Einheitsstrafe zu bilden und nicht nach ideal und Realkonkurrenz zu unterscheiden, denn es führt zu unbilligen Ergebnissen: Idealkonkurrenz wenn der Vater ein Auto in einen See stürzen läßt in dem seine beiden Kinder sind. Realkonkurrenz wenn er ein Kind nach dem anderen aus dem Wagen nimmt und in den See wirft.Grundsatz der aktuellen Regelung. Angelpunkt ist die Unterscheidung von Handlungseinheit und Handlungsmehrheit.► Bei Handlungseinheit liegt grundsätzlich gemäß § 52 I Tateinheit (=Idealkonkurrenz) vor. dies gilt nicht, wenn ein Fall der „unechten“ Konkurrenz (sog. Gesetzeskonkurrenz) vorliegt► Wenn mehrere selbständige Handlungen vorliegen ist dagegen grundsätzlich gemäß § 53-55 Tatmehrheit (=Realkonkurrenz) dies gilt wieder nicht, wenn ein Fall der „unechten“ Konkurrenz (sog. Gesetzeskonkurrenz) vorliegt.Handlungseinheit und Handlungsmehrheit Deshalb ist es zunächst nötig Handlungseinheit und Handlungsmehrheit zu unterscheiden. Dabei wird geprüft ob eine Handlungseinheit vorliegt. Und wenn das nicht der Fall ist liegt eben Handlungsmehrheit vor.HandlungseinheitEs gibt mehrere Arten. Sie zu unterscheiden hilft vor allem gedanklich.Handlung im natürlichen SinnBsp.: Terrorist zündet Bombe. Dabei sterben einige Menschen (mehrmals § 211), andere werden verletzt (§§ 223ff.), es werden Sachen beschädigt §303, außerdem liegt § 308 vor. dies ist eine Handlungseinheit, Daran kann auch nicht ändern, daß verschiedene höchstpersönliche Rechtsgutträger betroffen sind. was davon im Rahmen der Gesetzeskonkurrenz wegfällt wird später geklärt.Natürliche Handlungseinheit (nach der Rechtsprechung)Nach der Rechtsprechung liegt eine natürliche Handlungseinheit vor,soweit die verschiedenen Handlungen aus Sicht eines objektiven Dritten und bei natürlicher Betrachtungsweise ein einheitliches, zusammengesetztes Tun darstellt Dies ist auch bei iterativer oder sukzessiver Tatbestandsverwirklichung möglich..Wie weit dies reicht ist umstrittenDie Rechtsprechung dehnt diesen Begriff recht weit aus:Mehrere falsche Angaben bei der Polizeimehrere sexuelle Handlungen am selben Opfer unter Ausnutzung der selben SituationWegnahme mehrerer Gegenstände beim Diebstahl und Raub etc.Polizeifluchtfälle: Auf der Flucht vor der Polizei § 113 nach einem Raub (§249ff), entreißt T O1 sein Auto (§316a), baut an der nächsten Kreuzung einen Unfall, fährt weiter (§142). Die Rechtsprechung sieht hier Tateinheit. Auch nach der Rechtsprechung geht es aber zu weit, wenn mehrere höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen betroffen sind:Bsp.: A und B haben F vergewaltigt. Ehemann E der F schwört Rache und tötet A und B.Auch die Rechtsprechung geht hier von 3 Tötungsdelikten trotz einheitlichen Sachzusammenhangs aus.Rechtliche (juristische) HandlungseinheitEine Handlungseinheit ist auch nach einer rechtlichen Bewertungseinheit möglich.Tatbestandliche HandlungseinheitWenn ein Tatbestand mehrerer Einzelakte bedarf, so liegt darin eine tatbestandliche Handlungseinheit.zB: In Verkehr bringen von Falschgeld, das der Täter sich verschafft hat § 146 I Nr. 3, Gewaltanwendung und Wegnahme beim Raub, zusammenrotten und nötigen bei § 121 I Nr. 1.►Dauerdelikte zu denen auch die Zuhälterei zählt.Handlungseinheit durch Klammerwirkung?Insbesondere Rechtssprechung geht von Handlungseinheit aus, wenn zwei Delikte durch eine Dritte Handlung zu einer rechtlichen Handlungseinheit verklammert werden.Bsp.: A sperrt O ein. Dann vergewaltigt A die O und bringt sie 2 Tage später um, da ihm das Entdeckungsrisiko zu groß ist. Vergewaltigung und die Freiheitsberaubung stehen in Handlungseinheit zu einander, da sie gleichzeitig erfolgten. Auch der Mord steht zur Freiheitsberaubung mit Todesfolge in Handlungseinheit. Bei isolierter Betrachtung sind dagegen die Vergewaltigung und der Mord durch zwei unterschiedliche Tatentschlüsse gekennzeichnet. Da sie aber zusammenhängen, nimmt die Rechtsprechung hier Tateinheit an.Warum ist das wichtig? Wegen des Grundsatzes des ne bis in idem Art 103 III. Wenn nämlich zB A nur wegen der Vergewaltigung verurteilt worden wäre (weil der Mord nicht aufgeklärt war) wäre eine spätere Verurteilung wegen des Strafklageverbrauch nicht mehr verfolgbar gewesen.► In der Literatur wird dies zT kritisiert, da der Strafklageverbrauch (wie im Beispiel) zu unhaltbaren Ergebnissen führe.Handlungseinheit zeitgleich und wechselweise Angriffe auf mehrere OpferzB A schlägt erst seine Tochter T dann seine Tochter S und dann wieder T… eine Handlung im Rechtssinn Fortgesetzte HandlungenBsp.: A bricht über Jahre hinweg in Villen ein und entwendet jeweils Kunstgegenstände.Wichtig !!!Nach älterer Ansicht waren Angriffe gleicher Art (sofern sie sich nicht gegen höchstpersönliche Rechtsgüter) richteten. Zweck dieser Figur war es einerseits den Täter durch einen Klageverbrauch vor späteren Verfahren zu schützen und andererseits die prozessuale Behandlung von Serientätern zu erleichtern. Nach der Entscheidung des großen Senats hat die Rechtssprechung im Einklang mit der hLit dieser Figur eine grundsätzliche Absage erteilt, da sie insbesondere im Hinblick auf die Verjährung auch zu Nachteilen für den Täter führte.Diese könne daher nur noch angenommen werden, wenn sie zur Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist.HandlungsmehrheitLiegt immer vor wenn keine Handlungseinheit vorliegt (Ausschlußprinzip).Gesetzeskonkurrenz (bei Handlungseinheit)Wenn ein Fall der Handlungseinheit vorliegt ist gleichwohl die Tateinheit nicht gegeben, wenn ein Fall der (ungeschriebenen) Gesetzeskonkurrenz vorliegt.Die Abgrenzung zwischen Tateinheit und Gesetzeskonkurrenz ist mitunter schwierig. Es kann wegen der Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz (=Tateinheit) geboten sein im Zweifel Tateinheit anzunehmen:Bsp.: versuchte Tötung und vollendete KV um klarzustellen daß der Versuch zum Verletzungserfolg geführt hat.Folgende Gesetzeskonkurrenzgründe sind (im Fall gedanklich) in dieser Reihenfolge zu prüfenSpezialitätDie Klarstellung ist nicht notwendig, wenn klar ist was der Täter verwirklicht hat. Dies ist dann der Fall wenn ein spezielleres Delikt alle TB-Merkmale des zurücktretenden Delikts enthält. Dies ist der Fall bei: unselbständige Abwandlungen (Qualifikation und Privilegierung)Sog. qualifizierende und privilegierende unselbständige Abwandelungen § 224, §226, und die KV im Amt § 340 haben § 223 zum Grundtatbestand. Auch §§ 244, 244a zu § 242; Auch § 263 V zu 263 I §250 I (bei Nr. 1c = Qualifikation zum konkreten Gefährdungsdelikt), II § 218 III zu 218 Iselbständige Abwandlungen (delictum sui generis)Auch solche die schon soweit vom Grunddelikt entfernt sind, daß keine Qualifikation mehr angenommen werden kann § 252 zu § 242 oder § 240 und § 242 zu §249 etc.Erfolgsqualifikation zum GrunddeliktZB § 227 zu 223, § 178 zu § 177 I und 177 II Nr. 1 etc. §§ 222 und § 227 treten jedenfalls dann zurück, wenn die besondere Folge fahrlässig verübt wurde. Problematisch ist das Verhältnis zu den FahrlässigkeitsdeliktenWurde die besondere Folge dagegen vorsätzlich verübt, greift zumeist sowieso nicht die Erfolgsqualifikation sondern das spezielle Delikt. Ob hier ein Spezialität oder Tateinheit vorliegt läßt sich nicht eindeutig für alle Fälle sagen. Beispiel: § 227 ist grundsätzlich zu § 211, 212 subsidiär. Anders aber beim versuchten Mord (oder Totschlag) wenn der Verletzungserfolg letztlich eingetreten ist. Auch beim Totschlag durch Unterlassen und § 227 soll Tateinheit bestehenWeiteres Gegenbeispiel: Nach Auffassung des Großen Senats liegt zB zwischen § 251 und § 211 Idealkonkurrenz vor, weil allein durch Nennung beider Delikte im Urteilstenor der spezifische Unrechtscharakter deutlich wird.SubsidiaritätZu unterscheiden ist die formelle (ausdrückliche Anweisung im Gesetz)von der materiellen. formelleBsp.: §§ 145 II, 145d, 246 I, 248b, 265a, 316.materielle (stillschweigend- konkludente) Subsidiaritätbesteht zB zwischen ► der fahrlässigen Begehungsform zur vorsätzlichen (§ 222 zu 212)► Versuch zur Vollendung► notwendige Durchgangsstadien z.B. § 223 zu 212► § 30 ist subsidiär zur Haupttat (auch wenn sie bloß versucht wir) und zu § 26► § 27 ist subsidiär zu § 26► § 221 ist subsidiär zu § 212Unterscheidung absolute, relativer und spezieller SubsidiaritätDie Subsidiarität variiert im Ausmaß: bezüglich aller Gesetze (absolute) bezüglich Gesetzen einer bestimmten Art (relative) oder nur bezüglich ganz bestimmter Gesetze (spezielle).Problematischist die Unterscheidung vor allem bei § 246 I.Das Problem der Subsidiarität stellt sich nur dann, wenn § 246 überhaupt tatbestandlich anwendbar ist, denn nur dann kommt man zur Konkurrenz. Bei § 246 sind 2 Konstellationen der Zueignung zu unterscheiden:► die wiederholte Zueignung zeitlich nach einem Diebstahl oder Raub► die gleichzeitige Zueignung durch dieselbe Handlung Bei beiden Fällen ist umstritten ob nicht schon der Tatbestand ausgeschlossen ist. Nur wenn man jeweils der Konkurrenzlösung folgt stellt sich das Folgeproblem der Unterscheidung überhaupt. (Unterschiede ergeben sich für die Teilnahme, da diese eine Haupttat erfordert, an der es bei der Tatbestandslösung mangelt)Wiederholte Zueignung(1) Nach der Rechtsprechung des großen Senats des BGH und einem Teil der Literatur ist eine wiederholte Zueignung durch weitere Herrschaftshandlungen schon tatbestandlich ausgeschlossen sog. Tatbestandslösung.(2) Die Gegenstimmen sehen hierin zwar eine erneute tatbestandliche Zueignung, lassen diese aber im Wege der Konsumption als mitbestrafte Nachtat zurücktreten.Gleichzeitige Zueignung(1) Einige Stimmen wollen schon den Tatbestand des § 246 nicht anwenden. (2) Seit der Neufassung des § 246 I ist die sog. Tatbestandlösung jedoch mit dem Wortlaut nicht mehr vereinbar. Denn wollte man schon den Tatbestand ablehnen bliebe kein Anwendungsfall mehr für die durch den Gesetzgeber angeordnete formelle Subsidiarität.(3) Daher ist der Konkurrenzlösung der Vorzug zu geben.Nur wenn derart feststeht, daß der Tatbestand des § 246 anwendbar ist kommt man zum Folgeproblem:Es ist umstritten ob die Subsidiaritätsklausel des § 246 absolut oder relativ wirkt, da der Wortlaut „in anderen Vorschriften“ insoweit zweideutig ist. Es erscheint zweckmäßig die Subsidiarität auf Delikte zu beschränken, die das Eigentum oder das Vermögen schützen, denn nur so wird sichergestellt, daß im Urteilstenor die Eigentumsverletzung zum Ausdruck kommt.KonsumtionDer Begriff ist zwar umstritten, nach hM handelt es sich aber um Fälle der regelmäßig undtypischerweise – nicht notwendigerweise – mitverwirklichten Begleittaten.Bsp.: A zerschlägt eine Scheibe und betritt die Garage/Wohnung des O um einen Gegenstand mitzunehmen. Die Sachbeschädigung § 303 und der Hausfriedensbrauch § 123 beim Einbruchsdiebstahl (§§ 242, 243 I Nr. 1 oder § 244 I Nr.3). Dies wird zum Teil anders gesehen. Es sei nicht unbedingt typisch, da man auch gewaltfrei (etwa mit Nachschlüssel etc) einbrechen könne. Daher wird zum Teil vom BGH Tateinheit angenommen)ABER eine Ausnahme besteht dann, wenn diese Taten dazu dienen weitere Straftaten zu ermöglichen, etwa die Vergewaltigung eines Opfers, etc oder wenn die Sachbeschädigung über das normale Maß hinaus geht (etwa der Dieb verwüstet die Garage).Idealkonkurrenz (Tateinheit)Führt eine Handlungseinheit nicht zur Gesetzeskonkurrenz liegt Tateinheit vor.Diese gibt es in zwei Varianten: ► ungleichartige Idealkonkurrenz (verschiedene Gesetze verletzt)Beispiel: T bricht in Wegnahmeabsicht in ein Lagerhaus ein und schlägt Nachtwächter O mit einer maglite Taschenlampe (Metallgehäuse) nieder um ungestört einen DVD-player zu stehlen. Erfüllt sind folgende Tatbestände: §§ 249, 250 I Nr.1a, II Nr. 1, 242, 243 I S.2 Nr. 1, 244 I Nr.1a, 240, 223, 224 I Nr.2 und 5, 123, 303.Hier liegt eine Handlungseinheit vor. 1. § 224 I Nr. 2 und 5 verdrängen im Wege der Spezialität § 223.2. § 244 I Nr. 1a verdrängt §§ 242, 243 I S.2 Nr. 1 im Wege der Spezialität und §§ 123, 303 im Wege der Konsumption (mitbestrafte Begleittat).3. § 244 I Nr. 1a wird seinerseits im Wege der Spezialität durch § 249 verdrängt und letzterer wiederum vom § 250 I Nr.1a welcher seinerseits von § 250 II Nr.1 ebenfalls im Wege der Spezialität verdrängt wird.4. Dagegen stehen §224 I Nr. 2 und 5 zu § 250 II in Tateinheit, da sowohl Spezialität als auch Subsidiarität oder Konsumption ausscheiden, weil „Gewalt“ nicht notwendigerweise eine Körperverletzung enthält, und schon gar nicht die zT schweren Qualifikationen. Hierfür genügt die Teilindentität der Ausführungshandlung Gewalt, welche die §§ 223, 249 miteinander verbindet (tatbestandliche Handlungseinheit)► gleichartige IdealkonkurrenzWenn ein Gesetz mehrmals verletzt wird.Realkonkurrenz (Tatmehrheit)Liegt vor, wenn eine Tatmehrheit vorliegt und keine Gesetzeskonkurrenz eingreift. Im Rahmen der Tatmehrheit kommt als Gesetzeskonkurrenzen die Spezialität (aufgrund ihrer Eigenart) nicht in Betracht. Bleiben nur Subsidiarität oder Konsumption.Um sie begrifflich von den Handlungseinheit zu unterscheiden spricht man von►mitbestrafter Vortat (Subsidiarität oder Konsumption) Bsp.: für Subsidiarität. A und B verabreden O zu töten. So geschieht es. Hier ist § 30 II eine mitbestrafte Vortat zu §§ 212, 25 II die daher subsidiär zurücktritt. Bsp.: für Konsumption: A leiht T seinen Wagen. T bringt zwar den Wagen zurück, wirft aber nicht wie verabredet den Schlüssel in den Briefkasten, sondern behält ihn um nachts den Wagen zu stehlen. So geschieht es. Hier ist die Unterschlagung des Schlüssels unter dem Gesichtspunkt der Konsumption eine mitbestrafte Vortat.► mitbestrafte Nachtat (ausschließlich Konsumption) Bsp.: A verabredet mit X ihm Dinge zu verkaufen, die A – wie X weiß - noch stehlen soll. So geschieht es.Wenn man der Konkurrenzlösung folgt liegt hier eine mitbestrafte Nachtat vor, sonst schon kein Tatbestand.Merke: Die Annahme einer mitbestraften Vor- oder Nachtat setzt voraus, daß also nicht, wenn A im obigen Fall die Sachen an den gutgläubigen G verkauft hätte (§ 263 StGB, 935 BGB). Der Betrug ist keine mitbestrafte Nachtat. Hier liegt Realkonkurrenz vor weiters Beispiel. A nimmt die Kreditkarte des E mit. Begeht einen Computerbetrug zulasten der O-Bank. Anschließend wirft A die Karte weg. Hier ist der Diebstahl keine mitbestrafte Vortat, da verschiedene Rechtsgutsträger betroffen sind.Die Nachtat ist selbstständig strafbar, wenn die Haupttat es (zB wegen Verjährung oder nicht Nachweisbarkeit) nicht ist.Teil 2: Strafrecht BT 1 Kapitel – Straftaten gegen das LebenDer 16. Abschnitt des StGB sanktioniert Straftaten gegen das menschliche Leben. Den Geborenen Menschen §§ 211, 212, 216, 222 und ungeborenes menschliches Leben § 218-219b. Eine Sonderstellung nehmen § 213 (nach fast allgM eine Strafzumessungsregel) und § 221 (Aussetzung) läßt Gefährdung des Lebens genügen. Das VölkerStGB enthält weitere TB.Beginn und Ende des strafrechtlichen LebensschutzesDie §§ 211, 212, 216, 222 schützen nur den geborenen MenschenDer Beginn der strafrechtlichen Menschqualität beginn (anders als im Zivilrecht) mit Beginn der Eröffnungswehen. Bei operativer Entbindung (Kaiserschnitt) die Öffnung des Uterus durch den Arzt. Die Kindestötung ist seit 1998 weggefallen.Vor der Geburt gelten die §§ 218ff. Vor Beginn der Eröffnungswehen gelten die §§ 218ff. ProblematischSind die Fälle pränataler Einwirkung mit postnataler Wirkung►Bsp.: T nimmt in der 22. Schwangerschaftswoche eine Abtreibungshandlung an sich vor. Daraufhin kommt es zu einer Frühgeburt, die zwar lebt aber kurze Zeit später verstirbt. Da die Handlung im vorgeburtlichen Stadium ausgeführt wurde ist § 212 (auch § 222) unanwendbar. T ist demnach nach § 218 I, III strafbar.► Gegenbeispiel: T nimmt wieder eine Abtreibungshandlung an sich vor. Die lebende (aber nicht lebensfähige) Frühgeburt ertränkt T in der Badewanne. Aufgrund der erneuten Angriffshandlung die nach der Geburt des Kindes erfolgte ist T aus § 212 strafbar, das das Kind lebensunfähig war – also kurze Zeit später gestorben wäre – muß außer Betracht bleiben, es ist eine für die Strafbarkeit unbeachtliche Reserveursache. Denkbar wäre zusätzlich ein versuchter Schwangerschaftsabbruch. Dieser ist indes für die Schwangere straflos, § 218 IV S.2Einwirkungen auf den Embryo außerhalb des Mutterleibs unterfallen nicht den §§ 211ff.Unter Strafe stellt das Embryonenschutzgesetz (ESchG) die meisten Maßnahmen der Genforschung und Fortpflanzungsmedizin. Klonen (auch das Therapeutische), Leihmutterschaft, Ersatzmutterschaft, extrakorporale Züchtung menschlicher Embryonen,… Problematisch ist die Frage der Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID).Bei dieser Praxis werden mehrere Embryonen per in-vitro Fertilisation erzeugt und auf genetische Defekte getestet. Nur gesunde Embryonen werden eingepflanzt. Die anderen werden „verworfen“, d.h. entsorgt.In Betracht kommt. (1) Zum Teil wird eine Strafbarkeit aus § 1 I Nr. 2 ESchG erwogen. Dies wird von Vertretern dieser Lehre nicht ohne moralischem Aplomb mit der unzulässigen „Selektion“ begründet der die PID gleichkäme. Die PID führe zu einer Marginalisierung Behinderter Menschen, weil – bei angenommener Generalisierung des Verfahrens – ihre Behinderung als vermeidbar erscheinen müsse.(2) Die Vertreter dieser Auffassung verkennen die Widersprüchlichkeit ihrer Ergebnisse. Nach - vom Verfassungsgericht mit Gesetzeskraft überprüfter – fast einhelliger Ansicht, ist eine Abtreibung aus des genetisch kranken Embryo in utero straflos. Ist dieses Ergebnis indes gesichert so muß ein Verwerfen des genetisch kranken Embryo in vitro erst Rechts straflos bleiben. Denn dem extrakorporalen Embryo kommt – anders als dem eingenisteten Embryo - kein aktuelles Entwicklungspotential zugute, sondern allenfalls ein virtuelles, denn für seine Entwicklung „zum Menschen“ bedarf er der Einpflanzung. Noch grotesker erschiene die Annahme einer Entwicklung „als Mensch“ in einer Petrischale. Stammzellen StamzellenGEnde des Menschlichen LebensHeutzutage ist umstritten ob der strafrechtlich relevante Todeszeitpunkt der des (sog Kortikaltodes), also dem irreversiblen Bewußtseinsverlust, oder nach herrschender Auffassung der sog. Hirntod, also der Zeitpunkt in dem die gesamte Hirntätigkeit irreversible zum Erlöschen kommt. ► Nach dem Tod durchgeführte Maßnahmen (wie das Abstellen eines Beatmungsgerätes etc) werden nicht mehr an einem Menschen vorgenommen, so daß sie tatbestandslos sind. Eine Strafbarkeit kann sich nur noch aus dem TPG ergeben, sowie aus Schutz der Totenruhe etc.TotschlagTatbestandobjektiver TatbestandTatsubjekt (unmittelbarer, mittelbarer oder Mittäter)Tatobjekt (ein anderer Mensch)Gemäß seiner Natur als Erfolgsdelikt setzt § 212 die zurechenbare Tötung eines anderen Menschen voraus.►Ob dieser Mensch in der Blüte seines Lebens steht, oder bereits Todkrank muß wegen der Absolutheit des Lebensschutzes unerheblich bleiben. Daher ist auch die kurzfristige Beschleunigung des Todeseintritts tatbestandsmäßig. Zu den engen Ausnahmen bei Euthanasie und Sterbehilfe siehe untenTathandlung (Tötung)Aktives Tun: insbesondere Verletzen, Vergiften, Aussetzen.Unterlassen:Für eine Tötung durch Unterlassenist erforderlich, daß die gebotene aber Unterlassene (Rettungs-)handlung das Leben mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht nur unwesentlich verlängert hätte. § 212 ist kein eigenhändiges Delikt: daher sind mittelbare und Mittäterschaft möglich Taterfolg, Kausalität zwischen Handlung und Erfolg, Erfolgszurechnungsiehe oben PAGEREF _Ref98648145\h10Subjektiver Tatbestand Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände. Mindestens dolus eventualis. Wenn der Sachverhalt davon spricht, daß der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung erkannt hat, ist will der Korrektor den der Streit zu Abgrenzung von dolus eventualis zur bewußten Fahrlässigkeit hören. Dieser ist nicht durch abspulen der Theorien zu lösen, sondern eng am Fall. Dabei ist es ratsam besonders auf die BGH Lösung einzugehen. Denn diese steht in der Korrekturanleitung. Einzelheiten siehe oben PAGEREF _Ref98649029\h21Nach der Rechtsprechung des BGH liegt dolus eventualis vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolges mindestens für möglich gehalten hat und diesen „gebilligt“ (oder billigend in Kauf genommen), und sich gleichwohl aber nicht von der Verwirklichung hat abbringen lassen.Unerheblich ist dabei ob dem Täter der Erfolg „an sich“ unerwünscht war. Dagegen liegt bewußte Fahrlässigkeit (luxuria) vor, wenn der Täter darauf vertraut, daß der für möglich gehaltene Erfolg ausbleibt.Eine Billigung des Erfolgseintritts liege nahe wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerer Gefährlichkeit durchführe. Dies gelte im Grundsatz auch für Tötungsdelikte. Allerdings sei im Rahmen des § 212 von einer höheren Hemmschwellezur Tötung auszugehen, so daß ein Tötungsvorsatz nicht ohne weiteres angenommen werden könne. Auch der Gesetzgeber gehe bei eiiner das Leben gefährdenden Behandlung grundsätzlich von Körperverletzungsvorsatz aus, sonst hätte er § 224 I Nr. 5 nicht eingeführt. Daher ist eine Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Umstände im Einzelfall erforderlich.Insbesondere seien bei der Unterscheidung KV und Tötungsvorsatz zu berücksichtigen: Ziel und Beweggründe Art der Ausführung Von der Tat ausgehende Gefährlichkeit Kenntnisstand des Täters auch seine psychische VerfassungAuch liege ein Tötungsvorsatz fern wenn der Täter kein nachvollziehbares Motiv hatte, oder er das Opfer nur außer Gefecht setzen wollte.►Bei HIV Fällen bejaht der BGH den KV-Vorsatz und verneint den Tötungsvorsatz (ua weil der Täter glauben konnte das Medikamente noch vor seinem Tod entwickelt würden). Das überzeugt nicht. Entweder man nimmt Tötungsvorsatz an (etwa weil jede Infizierung auch zum Ausbruch der Krankheit führt und auch heutzutage keine wirksamen Medikamente existieren) oder gar keinen Vorsatz an (etwa weil die Ansteckungswahrscheinlichkeit zu gering ist). Weitere Beispiele siehe oben.RechtswidrigkeitIm Grunde kommt bei den Tötungsdelikten meist nur Notwehr und Nothilfe in Betracht, wobei an die Erforderlichkeit der todbringenden Abwehrhandlung besonders strenge Voraussetzungen zu stellen sind, siehe oben PAGEREF _Ref88363091\h44► Die Einwilligung scheidet als Rechtfertigungsgrund – wegen § 216 – gänzlich aus.► Auch Notstand ist idR ausgeschlossen, weil ein Menschenleben ein anderes nicht überwiegen kann. Problem Tötung eines Kindes während der Geburt zur Rettung der Mutter sog. Perforation. Fraglich ist ob die Tat gerechtfertigt ist. Im Rahmen des § 34 ist die Frage der Abwägung aufzuwerfen. Dann sagt man : grundsätzlich keine Abwägung Leben gegen Leben. Und dann kann man wie folgt weiterargumentieren. Hier könnte jedoch der Gedanke des Defensivnotstandes (der bei der Sachwehr in § 228 BGB niedergelegt ist) Anwendung finden. Denn das die Mutter gefährdende Kind ist Quelle der Gefahr (ohne, daß ein rechtwidriger Angriff vorläge). Ob dies zulässig ist jedoch umstritten.(1) Eine Auffassung in der Literatur sieht hierin eine von § 34 nicht gedeckte unzulässige Abwägung von Leben gegen Leben, die dem Rechtsverständis und der Absolutheit des Lebensschutzes entgegen stehe. Nach dieser Auffassung käme eine Rechtfertigung wegen Notstand nicht in Betracht. (2)Mit der Gegenauffassung gilt es jedoch zu bedenken, daß es ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der sogar bei staatlichen Eingriffen im Rahmen des Polizeirechts anerkannt ist, daß derjenige der eine Gefahr verursacht (also Störer ist) schwerwiegende Eingriffe hinnehmen muß. So liegt es hier. Hiernach wäre die M somit gerechtfertigt. (3) Gegen eine solche Annahme könnte jedoch ins Feld geführt werden, daß die Mutter nicht eine Unbeteiligte Dritte sei, sondern daß ihr aufgrund der Schwangerschaft eine Garantenpflicht für das Wohl des Kindes obliege.(4) Die Garantenpflicht läßt sich zwar nicht leugnen. Allerdings kann diese – jedenfalls nach heutigem Verständnis der Individualität – nicht soweit reichen, ernste Gesundheitsgefahren oder gar den Tod zu dulden. Daher ist auch unter diesem Gesichtpunkt von einer Rechtfertigung der M auszugehen.SchuldHier können die üblichen Probleme auftreten.Weitere Strafbarkeitsbedingungen/Strafzumessungsregeln Besonders schwerer Fall des Totschlags § 212 IIDer Totschläger muß so handeln, daß sein Verhalten dem eines Mörders gleichkommt. Praktisch bedeutungslos, da man bei besonders verwerflichen Taten meist entweder das Mordmerkmal „grausam“ oder „aus niederen Beweggründen“ bejahen kann, oder die Tat ihres grausamen Charakters auch dadurch entkleidet wird, daß der Täter zu den entsprechenden Handlungsteilen infolge heftiger Gemütsbewegung oder durch hochgradige Erregung hingerissen worden istMinder schwerer Fall des Totschlags § 213Ist nach nahezu einhelliger Auffassung keine Privilegierung oder gar ein eigenständiges Delikt sondern eine Strafzumessungsregel. Sie gilt allerdings nur für § 212 nicht für § 211 (Gründe Wortlaut: „Totschläger“; und der Mord ist gerade durch die besondere Verwerflichkeit gekennzeichnet). Provozierter Totschlag § 213 Alt. 1Nach hM ist ein minder schwerer Fall stets (d.h. ohne weitere Gesamtwürdigung der Tat) anzunehmen, wenn der Totschlags iSd des § 213 Alt 1 „provoziert“ wurde. Voraussetzungen: PrüfungsreihenfolgeMißhandlung des Täters (oder seiner Angehörigen) durch das Opfer►Eine körperliche Mißhandlung setzt einen Körperverletzungserfolg („zugefügte“)voraus.►Seelische Mißhandlungen kommen insbesondere bei fehlgeschlagenen körperlichen Angriffen in Betracht: Bsp.: A führt gegen T einen Messerstich. Dieser geht (endgültig) fehl (sonst Notwehr), daraufhin tötet T den A aus Zorn.Schwere Beleidigung des Täters (oder seiner Angehörigen) durch das OpferOb der Begriff der Beleidigung technisch iSd §§ 185ff zu verstehen ist zwar umstritten, wegen der Privilegierung eines sthenischen Affektes, aber zu bejahen. Denn nur so wird man der gebotenen restriktiven Auslegung und Normklarheit des § 213 auch mit Blick auf den Opferschutz und die Generalpräventive Dimension gerecht.Etwa Ehegatte tötet seine Frau nach einem Ehebruch § 213 (+)Ob die Beleidigung schwer ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, die allerdings Anschauungen des konkreten Lebenskreises des Täters berücksichtigen.zBkann man, abzulehnen bei Ehrverletzungen von Kindern oder BetrunkenenOhne eigene Schuld zum Zorn gereiztOhne eigene Schuld wurde der Täter zur Tat gereizt, wenn es keine genügende Veranlassung zur Beleidigung (oder Mißhandlung) gab. Zorn ist ein sthenischer AffektAuf der Stelle Wie weit der Begriff „auf der Stelle“ in zeitlicher und örtlicher Hinsicht reicht ist umstritten. (1) Jedenfalls erfaßt sind echte Spontantaten. (2) Zum Teil wird vertreten auch zeitlich und örtlich weiter auseinander liegende Vorgänge könnten die strafzumessungsrechtliche Privilegierung auslösen, sofern zwischen Tötung und Provokation ein motivationspsychologischer Zusammenhang bestehe. für engen Zeitraum plädieren. Subjektive Seite/Irrtümer►In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, daß der Täter die Mißhandlung (bzw Beleidigung) kennt und aufgrund dieser zum Zorn gereizt wurde.►Geht der Täter irrig von einer schweren Mißhandlung/Beleidigung aus so ist zwar an § 16 II zu denken, dieser ist aber abzulehnen, weil es sich bei § 213 nicht um eine Priviliegierung sondern nach ganz hM um eine Strafzumessungsregel handelt. Zu denken ist dann aber an einen sonstigen minder schweren Fall (2. Alt)Unbenannter „sonstiger minder schwerer Fall“Ein sonstiger minder schwerer Fall liegt vor, wenn die Anwendung des Strafrahmens des § 212 unangemessen erscheint, weil das Unrecht der Tat bei einer Gesamtbetrachtung mit dem der 1. Alt vergleichbar erscheint und die schwere der Tat erheblich vom Normalfall der Tötung nach unten abweicht. Kindestötung, aktive Sterbehilfe (die nicht von § 216 gedeckt ist) wenn der TäterMord § 211Allgemeines Dogmatische StreitigkeitenNach hLit ist der Mord eine Qualifikation des Totschlags siehe oben.Umstritten ist auch die Einordnung der Mordmerkmale. Gruppe 1: besonders verwerfliche MotiveGruppe 2: verwerfliche BegehungsweisenGruppe 3: besondere Absichten.► Die 2. Gruppe wird unstreitig als tatbezogenes Tatbestandsmerkmale aufgefaßt. Sie sind daher sowohl im objektiven als auch im subjektiven Tatbestand zu prüfen. ► Die Rechtsnatur der 1 und 3. Gruppe ist dagegen umstritten. Sie sind nach hM täterbezogene Merkmale nach der Gegenauffassung Schuldmerkmale Auswirkungen hat der Streit bei: und daher auch der Anwendung des § 16 bzw. §17Es bietet sich an alle Mordmerkmale als TB-Merkmale aufzufassen.Problem der lebenslangen Freiheitsstrafe►Das eine Problem betrifft die Aussetzung zur Bewährung. Das ist jetzt in § 57 a geregelt.► Das für die Fallbearbeitung wichtige Problem ist ein anderes: Nach dem Wortlaut des § 211 wird der Mörder (immer) mit lebenslanger Freiheitsstrafe das der absoluten Strafdrohung, ohne Milderungsmöglichkeit. § 213 ist auf den Mord nicht anwendbar. Eine andere Milderungsmöglichkeit ist nicht vorgesehen. Es gibt aber Fallkonstellationen in denen die systematische lebenslange Freiheitsstrafe trotz Verwirklichung eines Mordmerkmals unbillig erscheint. Das BVerfG hat dazu ein sehr langes Urteil gefällt. Betroffen sind vor allem die Heimtücke und die Verdeckungsabsicht aber auch andere Mordmerkmale.Bsp.: Heimtückemord am äußerst brutalen Familientyrannen.Das Problem ist schon beim Tatbestandsmerkmal anzusprechen. Es muß daher zunächst festgestellt werden. daß nach allen Ansichten eine restriktive Auslegung des TB geboten ist. Kommt man dennoch zur Verwirklichung des Mordmerkmals bietet sich folgendes an.►Generelle Lösungsansätze sind insbesondere (1) die von einem Teil der Literatur vertretene sog. negative Typenkorrektur. Den Mordmerkmalen komme nur Indizwirkung zu. Seien diese verwirklicht so sei im Regelfall, jedoch nicht notwendigerweise ein Mord anzunehmen. Der Mordvorwurf könne daher entfallen, wenn die Tötung aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände ausnahmsweise nicht besonders verwerflich erscheine.(2) Die positive Typenkorrektur geht spiegelbildlich davon aus, daß die Erfüllung eines Mordmerkmals zwar eine notwendig aber keine hinreichende Voraussetzung für die Bejahung des Mordes sei. Ebenfalls im Rahmen einer Gesamtwürdigung sei eine erheblich gesteigerte Verwerflichkeit (positiv) festzustellen.► Andere Lösungsansätze sind spezielle, d.h. auf die die einzelnen problematischen Mordmerkmale beschränkt. (1) Insbesondere der Große Senat des BGH verwirft zwar einerseits eine Anpassung auf der Tatbestandsebene, wenn er von einem tatbestandlich abschließenden Charakter der Mordmerkmale ausgeht. Dennoch spricht sich der BGH (in einer zur Heimtücke ergangenen aber verallgemeinerungsfähigen Entscheidung) für eine Einschränkung jedoch auf der Rechtsfolgenebene aus, indem er in „richterlicher Rechtsschöpfung“ eine Anwendung des nach § 49 I gemilderten Strafrahmens vorschlägt. (2) Andere Literaturauffassungen lehnen diese Versuche sämtlich ab. Zur Rechtsetzung sei allein der Gesetzgeber befugt. Über die Grenzen des Wortlautes hinaus sei eine Auslegung nicht möglich. Es bleibe daher nur die Möglichkeit die einzelnen Mordmerkmale selbst verfassungskonform restriktiv auszulegen. Bei der Heimtücke fordert diese Lehre etwa einen „besonders verwerflicher Vertrauensbruch“. Bejahe man hiernach ein Mordmerkmal so, so sei eben auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.Da die Auffassungen meist zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, bedarf es einer Entscheidung. Um bis zum Ende durchzukommen (und Punkte einzusammeln) bietet es sich an dem BGH zu folgen (oder aber im Tatbestand darzustellen, daß der BGH sich derart behilft).AufbauhinweiseNach der hLit ist § 211 eine Qualifikation des § 212. Daher muß grundsätzlich mit § 212 begonnen werden. ►Kommen Mordmerkmale in Betracht lautet daher der Obersatz §§ 212 I, 211 I, II Var. 1-9. Bejaht man den Mord stellt man am Schluß die Gesetzeskonkurrenz zu § 212 fest. Es empfiehlt sich alle Mordmerkmale als TB-Merkmale aufzufassen (und nicht als Schuldmerkmale), dies muß man nicht begründen.►kommt § 216 in Betracht dann lautet der Obersatz: §§ 212 I, 216 I.Man kann entweder die Rechtswidrigkeit und Schuld gemeinsam (nach den Mordmerkmalen) oder getrennt (vor den Mordmerkmalen) prüfen. Tut man ersteres kann man zwar uU (wenn Rechtfertigungsgründe oder Entschuldigungsgründe greifen) Zeit sparen, andererseits verbaut man sich die schöne Prüfung der Mordmerkmale. Also je nachdem.Der Standardaufbau Mord lautet daher:I Tatbestand1. Objektiver Tatbestand § 212 I2. Subjektiver Tatbestand § 212 I3. Deliktsmerkmale des § 211 IIa. Tatbezogene Mordmerkmale (2 Gruppe) (objektiv und subjektiv dolus eventualis)aa. Heimtücke (5. Alt.)bb Grausam (6. Alt.)cc. mit gemeingefährlichen Mitteln (7. Alt)b. Motivmerkmale der 1. Gruppe aa. aus Mordlust (1. Alt) (dolus directus 1°)bb zur Befriedigung des Geschlechtstriebs (2. Alt) dolus eventualiscc. aus Habgier (3.Alt)dd. aus sonstigen niedrigen Beweggründen (4. Alt)c. Absichtsmerkmale der 3. GruppeTat ermöglichen (8. Alt) oder verdecken (9.Alt)II. RW und III SchuldIV. Weitere Strafbarkeitsbedingungen/Strafzumessungsregeln. (wenn man dem BGH folgt)Die Mordmerkmale im EinzelnenTatbezogene Mordmerkmale (2 Gruppe)Sind nach nahezu einhelliger Auffassung tatbezogene Merkmale, § 28 ist daher von vorneherein nicht anwendbar. Diese Merkmale sind sowohl objektiv als auch subjektiv (mangels gegenteiliger Anhaltpunkt genügt dolus eventualis)Heimtücke (5. Alt.)Nach allgemeiner Auffassung bedeutet Heimtücke das bewußte Ausnutzen der Arg und Wehrlosigkeit des Opfers. Arglos ist, wer sich bei Beginn der (ersten) mit Tötungsvorsatz geführten Angriffshandlung keines Angriffes versieht. Objektiver Teil: arglos► Voraussetzung für das Ausnutzen der Arglosigkeit ist, daß das Opfer überhaupt fähig ist Argwohn zu hegen. Ein Besinnungsloser kann demnach nicht arglos sein. ProblemBei Schlafenden ist dies umstritten. (1) Eine Auffassung stellt allein auf den Zeitpunkt der Tathandlung ab und kommt daher zu dem Ergebnis, daß der Schlafende zum Argwohn nicht fähig sei, so daß Heimtücke ausscheide. (2) Die hM stellt jedoch auf den Zeitpunkt des Einschlafens ab. Hat sich der Täter Arglos zu Bett gelegt so „nimmt es seine Arg- und Wehrlosigkeit mit in den Schlaf“Säuglinge, Kleinstkinder (Grenze bis 2 - 2 ½ Jahre) und Schwerkranke, die die Absicht des Täters nicht erkennen können, sondern sind schon aufgrund ihrer Konstitution nicht in der Lage Argwohn zu hegen. (konstitutionelle Arg- und Wehrlosigkeit).ProblemProblem trotzdem Heimtücke möglich?(1) Ausnahmsweise läßt der BGH hier aber Heimtücke zu, wenn die natürlichen Abwehrinstinkte des Opfers überwunden werden. Oder wenn Schutzbereite Dritte (Eltern, Babysitter, Betreuer, etc.) ausgeschaltet werden, beziehungsweise deren Arglosigkeit ausgenutzt wird. (2) Zum Teil wird vertreten eine derart weite Interpretation der Heimtücke begegne vor dem Hintergrund des Verbot täterbenachteiligender Analogie verfassungsrechtlich durchgreifenden Bedenken. (3) Die Bedenken sollte man (mit dem BVerfG) bejahen, wenn nur Abwehrinstinkte (etwa süßer Brei zum übertünchen des bitteren Giftgeschmacks. Dagegen spricht § 211 nicht davon, daß gerade die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers überwunden werden müßte so daß das Ausschalten von Schutzpersonen umfaßt ist.ProblemErpresser im Erpresserfall ist Heimtücke nach einiger Argumentation abzulehnen, wenn der Erpresser im Begriff sein seine Tat zu vollenden. Dies gelte auch dann wenn der Erpresser überrascht werden, denn der Erpresser sei der wahre Angreifer. (zum Notwehrproblem siehe oben)► der maßgebliche Zeitpunkt ist grundsätzlich der der Angriffshandlung: Dies gilt nichtBei Schlafenden siehe obenBei von langer Hand geplanten Mord durch Locken in einen HinterhaltObjektiver Teil: Aufgrund der Arglosigkeit wehrlos.Wehrlos ist, wer bei Beginn des Angriffs, infolge seiner Arglosigkeit in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und -fähigkeit erheblich eingeschränkt ist.Daran fehlt es wenn das Opfer über effektive Abwehrmöglichkeiten verfügt oder fliehen könnteSubjektiv: bewußte Ausnutzen In Subjektiver Hinsicht verlangt die Heimtücke, daß der Täter die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit erkennt und sich die hilflose Lage ganz bewußt zunutze macht. Die Arg und Wehrlosigkeit hat … (Täter) zweifelsohne erkannt. Fraglich ist allein, ob auch das finale Element erfüllt ist…Hier ist der Streit darzulegen. Am besten in folgender Reihenfolge1. Rechtsprechung „feindliche Willensrichtung“, will das vermeintliche Wohl des Opfers Der Täter will dem Opfer Not, Schande oder schweres Leid ersparen; Problem nach zwischenzeitlicher Rspr. des BGH auch der sog. Mitnahmesuizid (Selbstmordversuch unter Mitnahme von nahestehenden Personen) jetzt aber wieder wegen des zu kurz kommenden Opferschutzes wieder nicht. Liegt keiner dieser Fälle vor, sagen daß der Große Senat von einem tatbestandlich abschließenden Charakter der Mordmerkmale ausgeht und TB bejahen.Kritik: Oftmals ist die Heimtücke nicht Ausdruck von besonderer Verwerflichkeit sondern die Waffe des Schwachen.2. HLit: „besonders verwerflichen Vertrauensbruchs“ Hier fallen alle Mitleisfälle heraus aber auch die Fälle der Tötung des Haustyrannen.Kritik: Die Begriffe „Vertrauen“ und „Mißbrauch“ sind unbestimmt. Besonders deutlich wird die Unklarheit am klassischen Beispiel des Meuchelmörders. Wollte man diese Auffassung unbesehen teilen, entfiele hier – mangels Beziehung und daher mangels Vertrauen welches gebrochen werden könnte – die besondere Verwerflichkeit. Dies kann jedoch ersichtlich nicht sein.3. Die negative und positive Typenkorrektur. Kritik: Diese Auffassungen mögen zwar zu gerechteren Ergebnissen führen, dies jedoch um den Preis des Verlustes an Rechtssicherheit. Die Generalklauselartige Weite des Kriteriums „besondere Verwerflichkeit“ ist im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Bestimmtheitsgebot (Art 103 II) inakzeptabel. Darüber hinaus spricht nichts im Wortlaut des § 211 dafür, daß den Merkmalen des 2. Absatzes lediglich Indizwirkung zukommt. Unabhängig von dem Streit kann man das subjektive Element ablehnen, wenn der Täter hochgradig erregt ist, oder sich in einem psychischen Ausnahmezustand befindet.►Streitdarstellung anhand des:Beispiel A tunkt seinen 3 Jährigen Sohn in der Badewanne solange unter bis er sich nicht mehr regt. Damit will A seinem Sohn ersparen, daß er mit seiner zur Scheidung entschlossene Frau leben muß, außerdem will er es seiner Frau „heimzahlen“ ihn verlassen zu haben.Dadurch, daß A den S in der Wanne ertränkte könnte er sich gemäß §§ 212 I, 211 I, II 5 Alt Strafbar gemacht haben.I. Tatbestand 1. A hat einen anderen Menschen, nämlich den S, vorsätzlich getötet. Damit ist der Tatbestand des § 212 I erfüllt.2. Fraglich ist jedoch, ob A auch Deliktsmerkmale des § 211 II verwirklicht hat. In Betracht kommt vorliegend ein Heimtückemord. Nach allgemeiner Auffassung bedeutet Heimtücke das bewußte Ausnutzen der Arg und Wehrlosigkeit des Opfers. a. Arglos ist, wer sich bei Beginn der mit Tötungsvorsatz geführten Angriffshandlung keines Angriffes versieht. Die Arglosigkeit setzt daher voraus, daß das Opfer überhaupt konstitutionell in der Lage ist Argwohn zu hegen. Dies erscheint vorliegend deshalb fraglich weil S erst 3 Jahre alt war. Allerdings ist ein 3 Jähriger, also ein Kleinkind das zumeist sprechen und laufen kann, sehr wohl zu dazu in der Lage zu erkennen daß ihm Jemand Böses will, es lächelt nicht mehr Jeden freundlich an. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – keine Anzeichen dafür bestehen, daß das Kind in seiner Entwicklung zurückgeblieben ist. Vorliegend versah sich S indes keines Angriffs, da er meinte sein Vater wolle ihn baden. S war daher arglos. b. Auch war S aufgrund dieser Arglosigkeit in der Badewanne – über die seinem Alter entsprechende konstitutionell eingeschränkte Wehrhaftigkeit – besonders wehrlos.c. In subjektiver Hinsicht verlangt die Heimtücke, daß der Täter die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit erkennt und sich die hilflose Lage ganz bewußt zunutze macht. Die Arg und Wehrlosigkeit hat A zweifelsohne erkannt. Fraglich ist allein, ob auch das finale Element erfüllt ist.Streit SuperwichtigAufgrund der absoluten Strafdrohung des § 211 I (lebenslange Freiheitsstrafe) die im Vergleich zum Totschlag erheblich erhöht ist (15 Jahre) und angesichts des Umstandes daß für den Mord keine Milderungsmöglichkeit gemäß § 213 besteht und auch sonst nicht vorgesehen ist besteht die Gefahr, daß im Einzelfall die lebenslange Freiheitsstrafe nicht schuldangemessen ist. Nur unter der Voraussetzung einer verfassungskonformen restriktiven Auslegung, insbesondere des Mordmerkmals der Heimtücke, kann daher von der Verfassungsmäßigkeit des § 211 ausgegangen werden. Umstritten ist jedoch auf welche Weise diese Einschränkung vorzunehmen ist.Rechtsprechung(1) Die Rechtsprechung wird dem Postulat zunächst dadurch gerecht, daß sie das Heimtückemerkmal dann verneint wenn der Täter nicht in feindlicher Willenrichtung gehandelt hat. Dabei werden etwa Tötungen zum „vermeintlich Besten des Opfers“ also aus Mitleid etc. nicht vom Tatbestand des Mordes ausgeschlossen. Hierunter fallen nur echte Mitleidstötungen nicht solche in denen der Täter auch weitere eigene Ziele verfolgt: etwa Rache, oder das Opfer ist ihm lästig etc. Subsumtion im BeispielVorliegend hat A (auch) eigene Zwecke verfolgt, namentlich den sich an seiner Ehefrau zu rächen. Insbesondere der Große Senat des BGH verwirft eine Anpassung auf der Tatbestandsebene wenn er von einem tatbestandlich abschließenden Charakter der Mordmerkmale ausgeht. Nach dieser Auffassung ist der Heimtücketatbestand demnach erfüllt.hLit(2) In der Literatur wird überwiegend eine weitere Restriktion des Heimtückebegriffs befürwortet. (a) Zum Teil wird vorgeschlagen, die gebotene Restriktion des Tatbestandes des Merkmals Heimtücke anhand des Kriteriums des „besonders verwerflichen Vertrauensbruchs“ zu lösen. Kern der Heimtücke sei der bewußte Mißbrauch von Vertrauen, den das Opfer in den Täter habe, hierin liege die Verwerflichkeit. Subsumtion im BeispielAuch nach dieser Auffassung wäre demnach das Heimtückemerkmal erfüllt, denn S vertraute seinem Vater in besonderem Maße.MM Lit(b) Ein Teil der Literatur erreicht trotz Verwirklichung eines Mordmerkmals iSd § 211 II die gebotene restriktive Auslegung über eine Verneinung der den Mord kennzeichnenden besonderen Verwerflichkeit (sog. negative Typenkorrektur). Den Mordmerkmalen komme nur Indizwirkung zu: seien diese Verwirklicht so sei im Regelfall, jedoch nicht notwendigerweise ein Mord anzunehmen. Der Mordvorwurf könne daher entfallen, wenn die Tötung aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände ausnahmsweise nicht besonders verwerflich erscheine.(c) Die positive Typenkorrektur geht spiegelbildlich davon aus, daß die Erfüllung eines Mordmerkmals zwar eine notwendige aber keine hinreichende Voraussetzung für die Bejahung des Mordes sei. Ebenfalls im Rahmen einer Gesamtwürdigung sei eine erheblich gesteigerte Verwerflichkeit (positiv) festzustellen.Subsumtion im BeispielNach den zuletzt genannten Auffassungen ist somit entscheidend, ob die Tat des A insgesamt besonders verwerflich erscheint. Hier tötet ein Vater seinen Sohn, um sich an seiner Frau zu rächen. Er ertränkt sein Kind nachdem er vorgab, es baden zu wollen. Insgesamt erscheint dieses Verhalten als in gesteigertem Maße verwerflich, so daß auch nach diesen Ansichten der Tatbestand des Heimtückemordes nicht ausgeschlossen bzw. erfüllt ist.Kommen die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen ist ein Streitentscheid notwendig. Die Kritikpunkte und Argumente stehen obenII. Die Tat des A war rechtswidrig. Er handelte zudem Schuldhaft.III Fraglich kann daher nur sein, ob ein „minder schwerer Fall“ des Mordes angenommen werden kann. Wie oben dargelegt, findet ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 213 als Strafzumessungsregel des Totschlags im Rahmen des Mordes keine Anwendung. Zudem wäre seine Anwendung wegen seiner besonders hohen Strafermäßigung auch unangemessen. Eine Strafmilderung kann daher nur unter der vom BGH favorisierten sog. Rechtsfolgenlösung in Betracht gezogen werden. Um den Vorgaben des BVerfG gerecht zu werden hat der Große Senat des BGH eine Einschränkung des Heimtücketatbestands, im Wege „richterlicher Rechtsschöpfung“ vorgeschlagen. Danach solle ausnahmsweise der nach § 49 I gemilderte Strafrahmen angewendet werden, wenn trotz der Schwere des tatbestandlichen Unrechts die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe unverhältnismäßig wäre, weil außergewöhnliche Umstände vorliegen die die Schuld erheblich mildern. Dies könne insbesondere in notstandsähnlichen oder unverschuldeten Situationen angenommen werden. Auch tiefes Mitleid oder schwere Provokationen oder schwere Kränkungen könnten hier Berücksichtigung finden.Im vorliegenden Fall scheidet eine solche Strafmilderung allerdings aus. Die Tat des A wurde nicht aus einer ausweglosen Situation heraus begangen auch sonst erscheint die Schuld des A nicht gemildert. Er hat sich daher aus § 212 I, 211 I, II 5. Alt strafbar gemacht.Grausam (6. Alt.)Grausam tötet wer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt.Verbrennen, Folter, Verhungern oder Verdursten lassen. Psychisch: Tötungsvorbereitungen in Anwesenheit des Opfers.Wichtig: Es muß gerade die mit Tötungsvorsatz ausgeführte Handlung grausam sein, nicht etwa vorausgegangene mit KV-Vorsatz begangene Handlungen. Bsp.: A quält und foltert O ohne daran zu denken, daß O sterben könnte. O schreit Stundenlag vor Schmerz. Anschließend fesselt A den O und geht ein Bier trinken, dabei nimmt er in Kauf daß O sterben könnte. O stirbt tatsächlich.►Hier scheidet ein Mord durch aktives tun mangels Vorsatz aus. In Betracht kommt nur (unter Problematisierung des Unmittelbarkeitszusammenhangs) § 227.► Ein Totschlag durch Unterlassen ist hier gegeben, da A damit rechnete daß O sterben könnte, allerdings verwirklicht A nur das Mordmerkmal „grausam“, wenn das Unterlassen lebenserhaltender Maßnahmen nicht bloß auf Bequemlichkeit, sondern gerade auf einer unbarmherzigen Gesinnung beruhte.► Auch wenn das Opfer zuvor Bewußtlos wird, scheidet das Mordmerkmal grausam aus, auch wenn das äußere Geschehen besonders brutal ist, da das Opfer weder körperliche Schmerzen, noch seelisches Leid verspürt. In Betracht kommt ein besonders schwerer Fall des Totschlags § 212 IIEin kleines Problem gibt es bei § 28. Fraglich erscheint, ob es sich bei dem Mordmerkmal „grausam“ um ein tat oder täterbezogenes Merkmal handelt. Für eine Täterbezogenheit spricht zwar der Umstand, daß die Tat auf einer gefühllosen Gesinnung beruht, nach dem Schutzzweck der Norm (Schutz des Opfers vor besonderen Qualen) ist aber davon auszugehen, daß die Tatbezogenheit des Merkmals dominiert (hM).mit gemeingefährlichen Mitteln (7. Alt)Gemeingefährlich ist ein Mittel, wenn es der Täter im konkreten Fall nicht beherrschen kann und es die Gefahr für eine unbestimmte Zahl von Menschen mit sich bringt.►Immer Einsatz von, Feuer, Wasser, Sprengstoff, radioaktive Stoffe, giftige Stoffe. Deren Einsatz ist auch dann ein Mord mit gemeingefährlichen Mitteln, wenn im konkreten Fall nur 1 Mensch starb.► Nur manchmal und im konkreten Fall:Herabwerfen von Gullydeckel (Übrigens auch Heimtücke!), unkontrollierbare Schnellfeuerwaffe (nicht aber eine normale Pistole, auch dann nicht wenn der Täter sich bewußt ist, daß sein Schuß fehlgehen könnte. Täterbezogene Motivmerkmale der 1. Gruppe aus Mordlust (1. Alt)Aus Mordlust tötet der Täter, wenn es ihm darauf ankommt, einen Menschen sterben zu sehen, wenn er aus Mutwillen, aus Angeberei oder aus Zeitvertreib tötet, die Tötung als nervliches Stimulans oder „sportliches Vergnügen“ betrachtet.Tatmotiv ist der Wunsch einen Menschen sterben zu sehen, dolus eventualis genügt daher nicht. Häufig wird sich der Täter in der Praxis in einem Zustand des §§ 20, 21 befinden.zur Befriedigung des Geschlechtstriebs (2. Alt)Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs tötet, wer sich durch den Tötungsakt als solchen sexuelle Befriedigung verschaffen will (Lustmord), oder wer tötet um sich in nekrophilier Weise an einer Leiche zu vergehen, oder wer im Interesse eines ungestörten Sexualgenusses Gewalt anwendet und dabei mindestens den Tod des Opfers in Kauf nimmt.►Der Täter muß „zur“ Befriedigung handeln. Tötet er zunächst das Opfer ohne Sexualkomponente und überkommt im der Sexualtrieb erst dann wenn er die maßgebliche Ursache für den Todeseintritt schon gesetzt hat, scheidet § 211 II 2 Alt aus (sog. nachträglicher Vorsatz). ►Es ist nicht erforderlich, daß der Täter sein Ziel auch erreicht.►Der Sexualtrieb muß sich auf das Tötungsopfer selbst richten, nicht auf BegleiterBsp.: A überfällt ein Liebespaar. Er tötet den Mann und vergewaltigt die Frau. Hier liegt 2. Alt nicht vor. (Aber einschlägig ist: „um eine andere Tat zu ermöglichen“.)aus Habgier (3.Alt)Habgier ist das ungezügelte und rücksichtslose Gewinnstreben um jeden Preis, auch um den eines Menschenlebens. Kriterium ist also die besondere Maßlosigkeit. Raub, Auftragsmord, zur Erlangung des Erbes/Lebensversicherung,…Zu beachten ist aber daß der Mord für die Bereicherung erforderlich sein muß. Dies ist zB nicht der Fall wenn die Tötung des Raubopfers zur Erlangung des Geldes gar nicht (mehr) nötig ist (etwa weil das Opfer gefesselt ist). Wird das Opfer dennoch getötet (zB nach Wegnahme, dann kommen aber andere Mordmerkmale in Betracht (etwa Verdeckungsabsicht, Mordlust, sonstige niedere Beweggründe, etc.)Umstrittenist ob auch das Streben nach wirtschaftlicher Entlastung (etwa das Töten um sich bestehender Verpflichtungen zu entziehen) vom Mordmerkmal erfüllt ist. (1) Eine Ansicht verneint dies mit dem Hinweis daß ausschließlich die Vermögensvermehrung vom Habgiertatbestand erfaßt sei. Allenfalls könne ein sonstiger niedriger Beweggrund angenommen werden.(2) Die hM widerspricht dieser Auffassung und schlägt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vor. Dem Täter gehe es jeweils um Geld. Das Töten eines Menschen nur des Geldes Wegen sei jedoch der Umstand der die besondere Verwerflichkeit begründe. Es könne nicht darauf ankommen auf welche Weise er im Saldo seine Vermögensposition zu verbessern suche.Allerdings kann es auch nach der hM angemessen sein, bei einer akuten wirtschaftlichen Notlage des Täters unter Würdigung der Gesamtumstände die Habgier zu verneinen. ► Bei einem Motivbündel ist entscheidend, ob die Habgier das Gesamtbild der Tat prägt.aus sonstigen niedrigen Beweggründen (4. Alt)Der Tötungsbeweggrund ist niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Würdigung (Maßstab der BRD) auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist.Ausschlaggebend ist eine Gesamtwürdigung der zu prüfenden Mittel-Zweckrelation. Bsp.: Nichtiger Anlaß, Vernichtungswille, Rassen-/Ausländerhaß, triebhafte Eigensucht, Wut oder Enttäuschung über verweigerten Geschlechtsverkehr, Tötung des (Ehe-)Partners um sich in Ruhe einem anderen Partner zuzuwenden, Tötung eines anderen um an dessen Stelle ein neues Leben beginnen zu können, Abreagieren von Frustrationen an unbeteiligten Dritten etc.►Bei Eifersucht und Wut muß die Ursache ihrerseits besonders verwerflich erscheinen.► In subjektiver Hinsicht müssen dem Täter die Umstände bewußt sein die Niedrigkeit ausmachen. Nicht erforderlich ist, daß der Täter sie selbst als niedrig eingestuft hat.►Bei Ausländern (Rachemorden, Wiederherstellung der Familienehre) ist zwar grundsätzlich auf die sittliche Anschauung des Rechtskreises der Bundesrepublik Deutschland abgestellt werden, erforderlich ist jedoch, daß der Täter diese auch kannte.► Bei Motivbündeln können niedrige Beweggründe nur dann angenommen werden, wenn diese vorherrschen.(Täterbezogene) Absichtsmerkmale der 3. GruppeErforderlich ist dolus directus 1. Grades hinsichtlich der Absicht, Kommt ein Mordmerkmal dieser Gruppe in Betracht sollte man die in Betracht kommende Straftat - wenn vertretbar – vorab prüfen. Damit verhindert man eine Inzidentprüfung.Um eine andere Straftat zu ermöglichen (8. Alt) Der mordqualifizierende Unwert der Ermöglichungsabsicht liegt darin, daß die Tötung als Mittel zur Begehung weiteren kriminellen Unrechts dienen soll.Nach dem Schutzzweck ist gleichgültig, ob es sich dabei um eine eigene oder fremde Tat (also Straftat iSd § 11 I Nr. 5) handelt. (Bei Ordnungswidrigkeiten kommt nicht Alt 8 oder 9 sondern nur sonstige niedrige Beweggründe in Betracht).Beispiel: A schlägt B mit einem Knüppel auf den Kopf um sie auszurauben. Dabei nimmt er in Kauf daß diese stirbt. Schwerer Raub mit Todesfolge §§ 249, 250, 251 in Tateinheit mit Mord (Ermöglichungsabsicht) Hinsichtlich der Ermöglichung dolus directus 1. Grades, hinsichtlich der Tötung genügt dolus eventualis.Ein Irrtum über das (wirkliche) Vorliegen der Straftat ist unbeachtlich, da das Motiv die Strafschärfung begründet. Daher ist allein die Vorstellung des Täters maßgeblich. Die ermöglichte Straftat braucht daher nicht objektiv begangen zu werden.oder zu verdecken (9.Alt)Neben der Heimtücke ist insbesondere der Verdeckungsmord prüfungsrelevant.Der Täter handelt mit Verdeckungsabsicht, wenn er ein Menschenleben, sei es als Opfer der zu verdeckenden Tat, als Tatzeuge oder als Verfolger, vernichtet, um eine eigene oder auch eine fremde Bestrafung zu vereiteln.► Wenn der Täter weiß oder denkt, daß die Polizei schon um die Vortat weiß, dann handelt es sich nicht mehr um einen Verdeckungsmord, sondern nur noch um einen Fluchtversuch. In Betracht kommt aber der niedere Beweggrund. Ausgeschlossen ist der Verdeckungsmord auch, wenn es dem Täter zwar auf die Verdeckung ankommt, aber nicht ► die Tat muß nicht die eigene sein, irgendeine Straftat (auch eine nur vermeintlich begangene) genügt. (Bei Ordnungswidrigkeiten kommt nicht Alt 8 oder 9 sondern nur sonstige niedrige Beweggründe in Betracht).Verdecken nicht um Strafverfolgung zu umgehen sondern aus sonstigen außerstrafrechtlichen Gründen?► umstritten ist, ob eine Verdeckungsabsicht anzunehmen ist, wenn der Täter die Mord nicht begeht um der Strafverfolgung (für eine andere Tat) zu entgehen, sondern aus außerstrafrechtlichen Gründen. Bsp.: A tötet Dealer D, den er zuvor um 20.000 € betrogen hat. A weiß daß D den Betrug nie angezeigt hätte er tötet den D nur deshalb, damit im Milieu nicht bekannt wird, daß er ein Ganovenbetrüger ist.Streit!!!(1) Nach hM ist unerheblich aus welchen Gründen der Täter die Vortat verdecken möchte.(2) Die Gegenauffassung wendet ein, dies Verfhele den Qualifikationsgrund des § 211 II 9. Alt. der im Vergleich zum Totschlag auch darin liege, die Strafverfolgungsinteressen des Staates zu wahren.(3) Zum Teil wird vertreten die weite Auslegung dieses Mordmerkmals hM verstoße gegen die verfassungsrechtliche gebotene Einschränkung gerade auch dieses Mordmerkmals.In Zeitlicher Hinsicht nach hM Zäsur erforderlich sonst keine „andere“ Tat.Hier muß man genau arbeiten. Schlüsselbegriff ist das Wort „andere“ Tat. Jedenfalls eine „andere“ Tat liegt vor wenn sein Verhalten durch eine andere Handlung (iSd der Konkurrenzlehre) begangen wird. Ein Verdeckungsmord ist dagegen ausgeschlossen, wenn er nur die Tat verdecken will die er gerade begeht (insbesondere Wechsel vom bedingten zu direkten Vorsatz).Umstritten sind dagegen Grenzfälle und das UnterlassenIn zeitlicher Hinsicht ist nach hM (aA keine Zäsur erforderlich aber besondere Verwerflichkeit sei positiv festzustellen) eine Zäsur zwischen Vortat und Tötung erforderlich. Wenn A den B zunächst mit KV-Vorsatz schlägt und röchelnd liegen läßt. Dann nach Hause geht, und zurückkehrt und B tötet um sicherzustellen, daß dieser nicht mehr „redet“ liegt eine zeitliche Zäsur eindeutig vor. ► Fraglich sind die Grenzfälle: A schlägt zunächst nur mit bedingtem Tötungsvorsatz mit einer Eisenstange auf den Kopf seines Opfers ein. Als O besinnungslos daliegt, besinnt sich A eines besseren und tötet O damit dieser sicher nicht mehr spricht. Hier will der Täter nur die Tat verdecken die er gerade begeht.In Fällen wie diesem (wo der Täter von nur bedingtem auf vollen Tötungsvorsatz übergeht) ginge es zu weit von einer „anderen Tat“ zu sprechen.►Unterlassen. Gleiches gilt im Falle des Unterlassens von Rettungsmaßnahmen, nach einer (ohne Mordmerkmale) begangenen Tötung. Soweit so logisch. Hübsch ist das Ganze aber in verwirrenden Kombinationen.Bsp.: M lebt mit F und deren Tochter T in häuslicher Gemeinschaft. Er mißhandelt T mit bedingtem Tötungsvorsatz. Er erkennt, daß T sterben könnte unternimmt gleichwohl nichts, aus Angst (wieder) in Haft zu kommen. Bei Rückkehr der F überredet er diese, nicht den Notarzt zu rufen, sondern sich ein Alibi zu verschaffen in dem sie behaupten daß Unbekannte Einbrecher die T so zugerichtet hätten. Nach 1 ½ Stunden rufen sie den Rettungsdienst. Kurz darauf stirbt T, war mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall gewesen wäre wenn der Notarzt rechtzeitig gerufen worden wäre.Strafbarkeit der beiden? (zu prüfen wären auch §§ 145d, 164, 258, 221, 225, 323c)(I). M hat den TB des § 212 I vorsätzlich erfüllt. (II) Fraglich ist ob auch ein Mordmerkmal verwirklicht wurde. In Betracht kommt ein Verdeckungsmord, begangen durch Unterlassen §§ 211 I, II 9. Alt, 13. (1) Problematisch ist jedoch schon, ob M für den Nichteintritt des Todes der T rechtliche einzustehen hatte. A war nicht zur Personensorge für T berufen, da nicht er sondern nur F für T Sorgeberechtigt und verpflichtet ist. Vielleicht ergibst sich jedoch eine Sorgeverpflichtung aus faktischer Übernahme,…Eine Garantenpflicht könnte sich zudem aus Ingerenz ergeben, da die Todesgefahr für T ausgelöst hat. Ungeachtet dessen, daß fraglich ist, ob eine solche Garantenstellung im Falle der zuvor selbst pflichtwidrig und vorsätzlich herbeigeführten Gefahr angenommen werden kann… (Einzelheiten siehe oben beim Unterlassen)(2) Ob eine Garantenpflicht des M nach alledem anzunehmen ist könnte jedoch dahinstehen, wenn das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht aus einem anderen Grund scheitert. Dies ist hier der Fall, weil M nicht eine andere Tat verdecken wollte, sondern sein ursprüngliches Ziel weiterverfolgt. Allein das Hinzutreten der Verdeckungsabsicht als weiteres Tötungsmotiv mache die zuvor begangenen Einzelakte noch nicht zu einer anderen Tat iSd § 211 II, 9. Alt. Beim Unterlassen kann – anders als beim aktiven Tun – auch nicht die zeitliche Zäsur, als entscheidend gewertet werden. Denn dem Unterlassen ist wesenseigentümlich, daß der Tod durch Zeitablauf eintritt. Wollte man im bloßen Nichthandeln die Verwirklichung eines Mordmerkmals sehen, so verpflichtete man den Totschläger – bei Lichte betrachtet – zum Rücktritt vom Versuch, wenn man ihm auferlegt um der Mordstrafbarkeit zu entgehen, Rettungsmaßnahmen durchzuführen. F hat sich allerdings eines Verdeckungsmordes durch Unterlassen schuldig gemacht (jedenfalls wenn man annimmt daß sie gehandelt hat um ihren Lebensgefährten zu schützen und nicht nur etwa aus Angst vor diesem). Als Mutter ist sie Garantin.Vielleicht hat sich M dadurch, dass er F überredete von sofortigen Rettungshandlungen abzusehen einer Anstiftung zum Mord strafbar gemacht. §§ 211 I, II 9. Alt, 26).Hier ist der Streit zur Deliktsnatur des Mordes zu bringen. Nach der Rechtsprechung ist der Mord ein delictum sui generis, so daß § 28 I anzuwenden ist, Strafmilderung. Nach der Literatur Qualifikation des Totschlags, daher § 28 II: Strafbarkeit aus §§ 212 I, 26 MotivbündelDer Annahme eines Verdeckungsmordes steht nicht entgegen, daß der Täter aus mehreren Beweggründen handelt (sog. Motivbündel). Die Verdeckungsabsicht muß nur Triebfeder des Handelns sein.Bsp.: A will B nach einem Streit schlagen. Wider Erwarten ist das Opfer schwer verletzt. Da es ihn erkannt hat tötet er es. Dabei ist er aber auch glücklich B eine endgültige Lektion erteilt zu haben. VorsatzIn subjektiver Hinsicht ist hinsichtlich der Verdeckung dolus directus 1. Grades erforderlich, für die Tötung genügt indes dolus eventualis.Problematisch ist das beim Unterlassen siehe auch oben bei bb.Bsp.: Betrunken übersieht Autofahrer A den Fußgänger F und überfährt ihn. Damit die Tat nicht auffliegt fährt A weiter, wobei er in Kauf nimmt, daß F stirbt. So geschieht es. Wären Rettungsmaßnahmen unverzüglich eingeleitet worden, hätte F mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gerettet werden können. A ging davon aus, daß F ihn nicht hätte identifizieren können.Hier empfiehlt es sich in 2 Handlungsabschnitten zu prüfen.A. Das Überfahren des F infolge Trunkenheit. A hat sich wegen Fahrlässiger Tötung § 222 und aus § 315c I Nr. 1a iVm III. Der ebenfalls verwirklichte § 316 tritt dahinter zurück.B. Das Weiterfahren. A hat sich aus § 142 strafbar gemacht. In dem Weiterfahren könnte auch ein Totschlag durch Unterlassen §§ 212 I, 13. Der Tod ist in quasi-kausaler Weise durch die unterlassene Vornahme gebotener Rettungsmaßnahmen eingetreten. Voraussetzung für eine Unterlassensstrafbarkeit ist jedoch, gemäß § 13, daß der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, daß der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt (er also eine sog. Garantenstellung innehat). Vorliegend kommt allein das Vorverhalten des A als Anknüpfungspunkt für eine Rechtspflicht zum Handeln iSd § 13 in Betracht (sog. Ingerenz). Dazu siehe oben PAGEREF _Ref100486123\h94 Nach der Rechtsprechung und der überwiegender Ansicht in der Literatur ist jeder, der durch sein Handeln die nahe Gefahr eines Schadenseintritts für das Rechtsgut eines anderen schafft, zur Abwendung des drohenden Schadens verpflichtet.http://beck2-gross.digibib.net/bib/bin/show.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fzeits%2FJus%2F2001%2Fcont%2FJuS%2E2001%2E958%2E1%2Ehtm&docURL=%2Fbibdata%2Fzeits%2FJus%2F2001%2Fcont%2FJuS%2E2001%2E958%2E1%2Ehtm&docid=53895&words=%28Ingerenz+and+Jus%29&Stemming=Falsch&catalog=e%3A%2FIndexDT%2FBeckOnlineZEITS1 - FN4 Rechtsgrund für die Verpflichtung ist also, daß der Täter die Gefahrenquelle für das Opfer geschaffen hat. In Fällen dieser Art wird jedoch allgemein eine Gesetzeskonkurrenz angenommen, denn es wäre widersinnig, den Fahrlässigkeitstatbestand neben der Tötung durch Unterlassen an demselben Rechtsgutsträger anzunehmen. Insgesamt also § 212 I, 13.►Fraglich ist, ob darüber hinaus ein Mord durch Unterlassen anzunehmen ist.(1) In seiner früheren Rechtsprechung hat der BGH dies abgelehnt. Nach der Tätervorstellung müsse der Todeserfolg Mittel zur Erreichung des Verdeckungsziels sein.Wenn der Täter – wie hier – den als möglich vorausgesehenen Tod nicht als Mittel, sondern bloß als Folge der Flucht in Kauf nehme, scheide ein Verdeckungsmord aus. Hier befürchtete der Täter keine Identifizierung, daher: bloß Folge.(2) Nach Kritik in der Literatur vertritt der BGH nunmehr eine weitere Auslegung. Hiernach genüge schon, daß der in Gang gesetzte Ursachenverlauf das Mittel zur Verdeckung diene. Es genüge, daß eine Straftat nach dem Willen des Täters nicht offenbar werde.(3) Gegenstimmen in der Literatur kritisieren jedoch, daß es in solchen Fällen kein spezifisches verdeckungspotential“ gebe, oder ziehen schon die Kausalität der Flucht für den Tod in Zweifel.(4) Zunächst läßt sich festhalten, daß auch das Entfernen vom Unfallort im Sinne der Äquivalenztheorie beim Unterlassen, quasi-kausal ist. Auch diente das Entfernen vom Unfallort dazu die vorangegangene Tat unentdeckt zu lassen, der Täter nutze die Flucht gerade dazu, seine Entdeckung unmöglich zu machen und ging dabei - bildlich gesprochen – „über Leichen“.►Wenn der Täter glaubt auch ohne den Tod sein Verdeckungsziel erreichen zu können, genügt für die Tötung also nach hM dolus eventualis.►Wenn der Täter hingegen glaubt, daß die Verdeckung wirksam nur durch den der Tod des Opfers herbeigeführt werden kann ist dolus direktus 2 Grades erforderlich.Bsp.: V mißhandelt seine 3-jährige Tochter T schwer. Um sich nicht der Gefahr der Strafverfolgung auszusetzen, sieht er davon ab, ärztliche Hilfe herbeizuholen. Hier ist V (der als Vater Garant ist) wegen Mordes durch Unterlassen §§ 212 I, 211 I, II 9. Alt, 13 strafbar.Teilnahmeprobleme sehr prüfungsrelevantEin Teilnehmer hat Mordmerkmale, der andere hat keine oder andere verwirklicht (sog. gekreuzte Mordmerkmale) siehe bereits oben PAGEREF _Ref101064906\h145 und PAGEREF _Ref101064914\h147Tötung auf Verlangen (§216), Euthanasie, Sterbehilfe, Im Rahmen des § 216 ist (wie bei 211) umstritten, ob es sich um einen TB sui Generis oder eine unselbständige Abwandlung zu 212 (so die hLit, der man folgen sollte) handelt.§ 216 privilegiert sowohl § 212 als auch § 211.PrüfungsaufbauI Tatbestand1. Objektiver Tatbestand § 212 I2. Subjektiver Tatbestand § 212 I3. Objektiver Tatbestand § 216a. Verlangen des Getötetenaa. ausdrücklichbb. ernstlichb. wodurch der Täter zur Tötung bestimmt wurde (Kausalität wie bei § 26)4. Subjektiver Tatbestand § 216 I►Vorsatz: mindestens bedingter; bei Irrtum sind die allgemeinen Irrtumsregeln des AT (in sbesondere § 16 II) zu beachtenII RechtswidrigkeitIII SchuldMan kann auch § 212 I voll durchprüfen (TB, RW, S) und dann erst auf § 216 eingehen, dann versperrt man sich aber (wenn die RW oder S rausfliegt) die Möglichkeit etwas zu § 216 zu sagen. Das kann dann blöd sein, wenn dort Probleme liegen. Insbesondere wenn Teilnehmer zu prüfen sind, sollte man (wegen der Akzessorietät) obigen Aufbau wählen. Tatbestand des § 216objektiver TatbestandIn objektiver Hinsicht muß der Täter durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Opfers zu dessen Tötung bestimmt worden sein.► Das Verlangen ist mehr als ein bloßes Einverständnis oder gar Dulden der Tat. Verlangen bedeutet, daß das Opfer derart auf den Täter eingewirkt hat, daß dieser die Tötung vornimmt.► ausdrücklich ist das verlangen, wenn es in eindeutiger, nicht mißzuverstehender Weise geäußert worden ist. Dies kann auch in Form einer Frage oder Geste (also konkludent) geschehen. Bei Irrtümern kommt § 216 über § 16 II zur Anwendung siehe unten.► Ernstlich ist das Verlangen wenn es auf einer freiverantwortlichen Entscheidung beruht. Dies ist nicht der Fall bei Täuschung, Drohung Irrtum und anderen wesentlichen Willensmängeln.Streit!!!► Zur Tat bestimmt: Es ist nicht ganz unstreitig, ob die Initiative zwingend vom Opfer ausgehen muß, oder ob sie auch vom Täter (oder Dritten) ausgehen darf. Eine Bestimmung zur Tötung liegt jedenfalls dann vor, wenn der Verlangende den Täter iSd § 26 bestimmt, bei diesem also den Tatentschluß hervorgerufen hat.subjektiver TatbestandFür § 216 genügt bedingter Vorsatz. Dieser muß sich nicht nur auf die Tötung, sondern auch auf das ausdrückliche und ernstliche Verlangen erstrecken. (sonst bleibt es bei § 212).Tatbestandsirrtümer sind wichtig und klausurrelevant:Täter verwirklicht § 212 (oder 211) und objektiv auch § 216, weiß aber um die privilegierenden Umstände nicht. Bsp.: Die in Siechtum verfallene und lebensmüde aber steinreiche O die bittet ausdrücklich und ernstlich ihren Gatten T sie von Ihren Leiden zu befreien. T der – wie immer – nicht zugehört hat, tötet O in der darauffolgenden Nacht, um an das Erbe zu gelange. Hier fehlt Handelt jemand in Unkenntnis der privilegierenden Umstände greift das mildere Gesetz (hier § 216) nicht ein, da es insoweit am Vorsatz fehlt. Daher §§ 212 I, 211 I, II 3. Alt.Der Täter verwirklicht vorsätzlich § 212 I und glaubt fälschlicherweise, daß auch § 216 vorliegt. T mißdeutet die Geste der O als ernstliches Todesverlangen. Hier greift § 16 II. Man prüft also TB 212 I (+) dann oTB (-) prüft dann aber weiter: Fraglich ist wie es sich auswirkt, daß T glaubte etc. Die Antwort liefert § 16 II.Rechtswidrigkeit und SchuldKeine Besonderheiten.Euthanasie und SterbehilfeZunächst ist bei der Euthanasie entscheidend zwischen Tun und Unterlassen zu unterscheiden. Bei aktivem Tun (aktive Euthanasie)direkte Euthanasie ist strafbar Wenn so ein Fall auftritt kann man wie folgt formulieren:Bei alten Menschen.Aus der Unantastbarkeit der Menschenwürde (Art 1 I GG) und dem Grundrecht auf Leben (Art 2 I) folgt, daß auch als „lebensunwert“ empfundenes Leben dem absolut geschützt ist. Daher ist jede aktive Lebensverkürzung, also eine solche, die die Lebensverkürzung zum Ziel hat – von bestimmten Fällen der Sterbehilfe abgesehen – tatbestandsmäßig iSd der §§ 212, 211 oder 216 und weder von einem Rechtfertigungs- noch von einem Entschuldigungsgrund gedeckt.Bei SäuglingenDies gilt auch für die sog. Früheuthanasie (Töten oder „Liegenlassen“ schwer körperlich oder geistig behinderter Neugeborener um die Eltern vor unzumutbaren Versorgungspflichten zu bewahren.► Dann muß man unterscheiden: ohne Zustimmung kommt man zu § 212 I, (213), mit zu § 216.Bsp.: Arzt A gibt dem unheilbar kranken K, der unter sehr starken Schmerzen leidet, eine Überdosis Morphium ohne K aufzuklären.I. TB 212 (+); Problem TB § 211 Heimtückemord? Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit (+) aber: A handelt nicht in feindlicher Willensrichtung, kein besonders verwerflicher Vertrauensbruch. Daher Mord (-). Zudem Handeln von Mitleid geprägt, daher § 213. (Wenn K den A gebeten hatte: § 216).Sterbebegleitung oder indirekte Euthanasie ist nicht strafbar.(1) Das Verabreichen von Medikamenten zur Schmerzlinderung wird von der überwiegend Meinung nicht als strafbar iSd der §§ 211ff. gesehen. Dies gilt selbst dann wenn der Arzt es für möglich oder gar sicher hält, daß diese Medikamente als –unvermeidbare Nebenfolge - lebensverkürzende Wirkung entfalten. (2) Daran, daß eine derartige Sterbebegleitung straflos sein muß, kann kein ernsthafter Zweifel bestehen, denn es trifft den Arzt eine Rechtspflicht zur Schmerzlinderung. Verweigert er die notwendige Schmerzlinderung macht er sich nämlich gem. §§ 223, 13 strafbar.(3) Fraglich und umstritten ist innerhalb der hM aus welchem der Rechtsgrund die Straflosigkeit folgt: (a) Teilweise wird schon der Tatbestand der § 211ff. aus dem Aspekt des sozialen Gesamtsinns nicht für einschlägig gehalten.(b) Nach andere Ansicht folgt die Straflosigkeit aus § 34, da bei der durchzuführenden Abwägung die Aussicht in Würde und schmerzlos gemäß des Patientenwillen zu sterben die Aussicht „unter schwersten Qualen und sog. „Vernichtungsschmerzen“ noch kurze Zeit länger leben zu müssen“ überwiegt.(c) Teilweise wird die Rechtfertigung auch auf eine tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung oder auf eine rechtfertigende Pflichtenkollision gestützt.(d) Vereinzelt wird auch vertreten es entfalle nur der Schuldvorwurf.(4) Da die Frage nicht entscheidungserheblich ist, kann sie dahinstehen.Sterbehilfe durch Unterlassen (passive Euthanasie)Damit man nicht durcheinander gerät lassen sich die Fälle danach unterscheiden:► die Sterbephase eingesetzt hat oder nicht► ob der Patient einwilligungsfähig ist oder nicht.Sterbephase hat noch nicht eingesetzt. Patient einwilligungsfähig.Kein Problem. Hier gilt einfach je nach dem ob das Opfer die Tötung verlangt hat:► §§ 212, (213), 13 keine Einwilligung erteilt; wenn der Täter aus Mitleid handelt ist § 213 möglich.Bsp.: Ohne daß der zurechnungsfähige O dies weiß, stellt A die erforderliche Zufuhr eines lebenserhaltenden Medikaments ein, um O weiteres Leiden zu ersparen.► §§ 216, 13 ausdrückliches und ernsthaftes Verlangen Bsp.: Wie oben, nur bittet O den A darum.Sterbephase noch nicht eingesetzt. Patient nicht einwilligungsfähig.Bsp.: Wachkoma-Patient. Ist zwar aussichtslos krank, kann aber noch Monate oder Jahre leben. A stellt das notwendige Beatmungsgerät ab.► Bei zuvor erklärtem Patientenwillen genießt dieser Vorrang: Abbruch der Behandlung ist wegen seiner allgemeinen Entscheidungsfreiheit und dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art 2 II S.1 GG - ohne Einwilligung sind Heilmaßnahmen eine KV). ► Bei nicht erklärtem Willen ist auf den mutmaßlichen Willen abzustellen. Dabei gelten strenge Anforderungen, um der Gefahr einer Entscheidung nach äußeren Maßstäben vorzubeugen. Nach Auffassung des BGH sei auch auf die Ansicht der betreffenden Religionsgemeinschaft hinweisgebend. Ist der mutmaßliche Wille nicht ermittelbar, gilt im Zweifel Vorrang des Lebens.Sterbevorgang hat eingesetzt. Patient einwilligungsfähig.► Liegt eine frei verantwortliche Einwilligung des Patienten vor, ist der Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen (=Unterlassen) trotz Garantenstellung straflos. § 216 greift nicht ein, da es keine Rechtspflicht des Arztes geben kann, bereits im Sterben befindliches unaufhaltsam erlöschendesLeben durch Reanimation oder Stimulation künstlich zu verlängern. ► Fraglich ist ob dies auch bei aktivem Tun gilt. Zunächst ist umstritten, ob etwa das Abschalten einer lebenserhaltenden Apparatur überhaupt als Tun oder Unterlassen zu werten ist. (1) Die hM sieht darin ein normatives Unterlassen (jedenfalls wenn ein Arzt die Maschine abschalte), nach seinem sozialen Sinngehalt des Verhaltens komme dieses Tun dem Verzicht auf weitere Behandlung gleich. (2) Die Gegenauffassung lehnt eine solche Umdeutung des Tuns in ein Unterlassen ab, kommt im Ergebnis aber ebenfalls zur Straflosigkeit, indem sie entweder den Tatbestand oder die Rechtswidrigkeit des Tuns ablehnt oder eine entschuldigende Pflichtenkollision annimmt.Schaltet ein Dritter den Apparat ab geht auch die hM von einem Tun aus. Lehnt aber wegen des Schon eingesetzen Sterbevorgangs und des Vorrangs des Selbstbestimmungsrechts die Anwendung des § 216 ab.Nicht einwilligungsfähig, Sterbephase eingesetzt Auch wenn der Patient nicht mehr einwilligungsfähig ist gibt es grundsätzlich keine Rechtspflicht des Arztes irreversibel verlöschendes Leben künstlich zu erhalten.► Das Unterlassen muß jedoch dem mutmaßlichen Willen des Betroffenen entsprechen. Voraussetzungen wie oben. Ist ein Betreuer bestellt der für den Patienten entscheidet §§ 1896ff. BGB, macht der 1 Strafsenat des BGH die Wirksamkeit der Einwilligung von der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts abhängig. Soweit vorhanden hat eine Patientenverfügung Indizwirkung, denn als WE gilt sie gem. § 130 II BGB fort. Bei Widerspruch mit dem Willen des Arztes ist nach dem 12. Zivilsenat ebenfalls die Entscheidungszuständigkeit des Vormundschaftsgerichts gegeben. Dies ist aber verfassungsrechtlich bedenkt, weil es vorkommen kann, daß das Vormundschaft entgegen dem zuvor geäußerten Willen des Patienten entscheidet.► Wenn der mutmaßliche Wille nicht ermittelbar ist, ist fraglich ob der Betreuer in den Abbruch der Behandlung einwilligen kann. Die Rechtsprechung fordert analog § 1904 eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts in solchen Fällen. Teilnahmeprobleme im Rahmen des § 216idR kommt nur Beihilfe in Betracht: Förderung der Tötung auf Verlangen, §§ 216, 27 I. Probleme ergeben sich dann im Rahmen des § 28 StGBBsp.: O ist todkrank und bittet ihren Sohn T nach reiflicher Überlegung inständig darum sie von ihren Leiden zu befreien. Aus Mitleid tötet T daraufhin O. Der Neffe N der O hilft T dabei, ohne von der Bitte der O zu wissen, vielmehr hofft er auf ein schnelleres Erbe.(A) T hat sich aus § 216 strafbar gemacht.(B) Problematisch ist die Strafbarkeit des Gehilfen N. (I) Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt vor. (II) Auch hat N diese gefördert bzw. zu deren Erfolg kausal beigetragen (zum Streit hierzu s.o. PAGEREF _Ref111343662\h143). Standardproblem(III) Fraglich ist jedoch, ob sich nicht aufgrund der Regelung des § 28 etwas anderes ergibt. (1)Die Anwendbarkeit des § 28 setzt zunächst voraus, daß es sich beim „Verlangen“ um ein besonderes persönliches Merkmal handelt. Nach der Legaldefinition des § 14 sind dies „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände“. Täterbezogen sind daher solcheMerkmale die eine besondere Pflichtenstellung höchstpersönlicher Art umschreiben. Die Einordnung von schuldtypisierenden subjektiven Merkmalen wie derMotivierung durch das Verlangen bei § 216 ist problematisch. Teils werden Sie als Schuldmerkmale iSd § 29 eingeordnet. Da ihre Verwirklichung jedoch auf das Unrecht ausstrahlt, unterfallen sie nach hM jedoch dem § 28. Hiernach ist § 28 somit anwendbar.(2) Der Tatbestand des §216 könnte jedoch gemäß § 28 II für N verschoben sein. Nach überwiegender Ansicht führt die Bejahung des § 28 II zu einer Veränderung des Schuldspruchs und nicht – wie es eine Mindermeinung befürwortet – nur der Rechtsfolgen. (a) Dies setzt voraus, daß das Verlangen ein strafmodifizierendes besonderes persönliches Merkmal ist. Dies ist der Fall, wenn der gesetzliche Tatbestand der dieses Merkmal umschreibt eine unselbstständige Abwandlung des Grundtatbestandes darstellt.(b) Es ist umstritten ob § 216 eine Privilegierung des § 212, oder ein eigenständiges Delikt ist. (aa) Insbesondere die Rechtsprechung sieht in § 216 ein delictum sui generis…(bb) dagegen wird in der Literatur § 216 überwiegend als unselbständige Abwandlung (in Form einer Privilegierung) aufgefaßt…(cc) Lit hat Recht…(c) Da bei N die priviligierenden Umstände nicht vorliegen – N wußte nichts von dem Verlangen der O – kommen Sie ihm nicht zugute.(3) Im Gegenteil könnte unter erneuter Anwendung des § 28 II dem N das Mordmerkmal der Habgier zugerechnet werden…N ist daher insgesamt aus §§ 212 I, 211 I, II 3 Alt, 27 I, 28 II strafbar.Der SuizidNach einhelliger Auffassung ist die Selbsttötung nicht tatbestandsmäßig, bei systematischer Betrachtung der §§ 211ff. wird deutlich, daß sie vor Angriffen anderer auf das Rechtsgut Leben schützen.Freiverantwortliche und nicht freiverantwortliche Selbsttötung►Mangels tatbestandlicher Haupttat ist daher straflos, wer die freiverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbsttötung iSd §§ 26, 27 StGB veranlaßt, diese ermöglicht oder fördert. (Anstiften und Beihilfe zum Suizid sind straflos).Fraglich ist dagegen der Fall in dem der Suizid nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Suizidenten basiert, dieser also unfrei handelt. Die Strafbarkeit kann aus folgenden Gesichtspunkten folgen die oben schon ausgiebig behandelt worden sind:mittelbare Täterschaft durch Strafbarkeitsmangel des Werkzeugsumstritten ist unter welchen Voraussetzungen die Freiwilligkeit angenommen werden kann: siehe dazu oben: PAGEREF _Ref101089484\h122 und PAGEREF _Ref101762456\h15vorsätzliche oder fahrlässiges Unterlassen Geschehenlassen einer Selbsttötung durch den Garanten.Siehe Oben Seite PAGEREF _Ref101762518\h16 und PAGEREF _Ref101762581\h19Unterlassene Hilfeleistung § 323c Siehe oben PAGEREF _Ref101762581\h19Gleiches gilt im Ergebnis auch für die fahrlässige Verursachungsiehe Seite PAGEREF _Ref101762518\h16Einverständliche FremdgefährdungIn der Literatur wird teils die (eigenverantwortliche bzw. fremdverantwortliche) Selbstgefährdung von der einverständlichen Fremdgefährdung unterschieden. Im Ergebnis ergibt sich kein Unterschied zur fremdverantwortlichen Selbstgefährdung (etwa kraft überlegenen Wissens).Bsp. einverständliche Fremdgefährdung: Heroin abhängiger A gibt B nicht nur die Spritze, sondern A injiziert dem B das Heroin auf dessen Wunsch. B stirbt daran. Hier ist A aus § 222 strafbar.Abgrenzung von § 216 zur Teilnahme an einer SelbsttötungDer Teilnehmer an einem Selbstmord bleibt straffrei oder kann allenfalls nach dem oben Gesagten (siehe Seite PAGEREF _Ref101762518\h16)nur aus dem Fahrlässigkeitsdelikt bestraft werden. Etwas anderes gilt aber nach allgemeinen Tatherrschaftsregeln (§ 25 I S.2) wenn der Veranlasser (oder Förderer) Willens- oder Wissensherrschaft hat (sog. Fremdtötung in mittelbarer Täterschaft).Sonderfall einseitig fehlgeschlagener DoppelselbstmordGrundfall ist folgender: T besorgt für sich und seine Freundin O Gift. Beide nehmen es ein aber nur O stirbt. Lösung siehe oben PAGEREF _Ref101762581\h19.Anders aber der Sonderfall: T und O sind lebensmüde. Nach ihrem gemeinsamen Plan soll T die O erschießen und dann die Waffe gegen sich selbst richten. So geschieht es. Aber wärend O stirbt wird T nur verletzt und kann gerettet werden.Hier liegt ein Fall von § 216 vor.Problem Privilegierungsfunktion des § 216 und § 226 oder § 224Bsp.: O bittet T ernsthaft etc. ihn durch einen Kopfschuß zu töten. Nach dem Schuß lebt O jedoch noch und T unterläßt aus Mitleid die weitere Ausführung der Tat und leitet erfolgreiche Rettungsmaßnahmen ein. Dennoch bleibt O auf einem Auge blind.(A). T könnte sich wegen versuchter Tötung auf Verlangen strafbar gemacht haben, § 216, I, II, 22, 23 I, 12 II. Der tatbestandliche Erfolg des § 216 ist nicht eingetreten der Versuch gem. § 216 II strafbar. T hat den Tatentschluß gefaßt den O auf dessen ausdrücklichen und ernsthaften Verlangen hin zu töten. Spätestens als er den Schuß abgab hat er zur Tat unmittelbar angesetzt und rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Allerdings könnte er strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten sein. Da der Versuch noch nicht beendet war und T aus autonomen Motiven von weiteren Ausführungshandlungen absah, ist er straffrei, § 24 I S.1 Alt 2.(B) T könnte sich aber wegen schwerer KV §226 I Nr. 1 strafbar gemacht haben, da O infolge der Schußverletzung ein Auge verlor. Zwar hatte O in die KV eingewilligt, so daß eine Rechtfertigung vorliegen könnte, die Einwilligung diente aber dazu die Straftat einer Tötung auf Verlangen auszuführen. Sie war daher also wegen Sittenwidrigkeit der Tat unwirksam § 228.Bliebe es dabei wäre S aus § 226 I Nr. 1 strafbar. Problem!!!(I) Fraglich ist jedoch, ob sich nicht wegen des strafbefreienden Rücktritts etwas anderes ergibt. Nach seinem Wortlaut erfaßt § 24 indes nur die Versuchstat nicht auch ein im Versuch enthaltenes vollendetes Delikt. (II) Vielleicht ergibt sich jedoch aus der Privilegierungsfunktion des § 216 eine Tatbestandssperrefür die schwere KV § 226. Hätte T die Tötung auf Verlangen vollendet, wäre die schwere KV dahin zurückgetreten. S wäre dann aus einem milderen Strafrahmen als dem des § 226 zu bestrafen gewesen. Darüber hinaus wäre T nur eines Vergehens nicht aber – wie bei § 226 eines (stigmatisierenden) Verbrechens. Problem!!!(1) Es wäre unbillig S härter zu bestrafen, als wenn er die Tötung zu Ende geführt hätte. Die Strafdrohung des § 226 würde sonst einem Rücktrittsverbot gleichkommen. Ein Rückgriff auf minder schwere Fälle iSd § 226 III ist dabei untunlich, da Milderungen keine Auswirkungen auf die Einteilung in Vergehen und Verbrechen haben, vgl § 12 StGB.(2) Um diesem Widerspruch aus dem Weg zu gehen wird allgemein eine Sperrwirkung des § 216 gegenüber schwereren Delikten angenommen, die sich jedenfalls auf die schwere KV bezieht.(C) umstrittenist ob sich diese Sperrwirkung auch auf § 224 erstreckt, weil auch dieser einen höheren Strafrahmen als § 216 normiert. Die hM lehnt dies ab, sieht aber einen minder schweren Fall iSd § 224 I aE als gegeben an, so daß T sich nach § 223, 224 I Nr. 2 und 5.SchwangerschaftsabbruchTatbestandObjektiver Tatbestand Zeitpunkt: Zwischen Abschluß der Nidation und Beginn der Eröffnungswehen► Frühestmöglicher Zeitpunkt eines strafrechtlich relevanten Schwangerschaftsabbruchs ist die Einnistung der sog. Zygote in der Gebährmutter (sog. Nidation), § 218 I S.2. Versucht (oder vollendet) Jemand einen Schwangerschaftsabbruch vor der Nidation und glaubt sich strafbar so liegt ein Wahndelikt vor.Beginn derEröffnungswehenAbschluß derNidationKeine Strafbarkeit►§§ 218►§§ 211ff.Da ab dem Beginn der Eröffnungswehen die §211ff. greifen ist ab dann kein Raum für § 218 mehr. Daher ist der spätestmögliche Zeitraum:► vor Beginn der Eröffnungswehen bzw.► beim Kaiserschnitt: vor Öffnung des Uterus (durch den Arzt)Abbrechen der SchwangerschaftUnter Abbrechen der Schwangerschaft versteht man jede Art der Einwirkung auf die Leibesfrucht, wodurch ein Absterben im Mutterleib oder deren Abgang in nicht lebensfähigem Zustand herbeigeführt wird.Auch die versuchte (oder vollendete) Tötung der Schwangeren kann zugleich ein Abbrechen der Schwangerschaft bedeuten.Täter kann jedermann seinEs gilt aber zu differenzieren.LaienabortWird die Schwangerschaft durch einen Laien vorgenommen (sog. Laienabort) so ist die Tat (wegen der erhöhten Gefährlichkeit) stets strafbar. Schwangerschaftsabbruch durch den Arzt►Auf Tatbestandsebene sind die Voraussetzungen des § 218a I zu prüfen.►Wenn das nicht eingreift, so kann die Tat noch durch § 218a II oder III gerechtfertigt sein.Der Versuch ist strafbar, § 218 IV S.1Durch die Schwangere► Tatbestandsausschluß nach § 218a I Nr. 1-3.► Persönlicher Strafausschließungsgrund in § 218a IV S.1 (22 Wochen Vornahme durch einen Arzt nach Beratung)► Möglichkeit des Absehens von Strafe § 218a IV S.2► Strafrahmen für die Schwangere herabgesetzt § 218 IIIFür die Schwangere ist der Versuch nicht strafbar, § 218 IV S.2.Versuch ist strafbar § 218 IV, aber Strafausschließungsgrund des § 218 IV S.2Merke zum Versuch: Ein Schwangerschaftsabbruch vor Nidation ist Wahndelikt s.o. Auch ein Wahndelikt (und nicht etwa ein untauglicher Versuch) liegt vor, wenn Jemand mit gänzlich ungeeigneten Mitteln (etwa ausspülen mit warmen Wasser) einen Abtreibungsversuch unternimmt. Nicht vergessen, daß der Versuch der Schwangeren nicht bestraft wird (persönlicher Strafausßschließungsgrund).subjektiver Tatbestand (dolus eveltualis)Erforderlich ist weiterhin ein mindestens bedingter Vorsatz, gerichtet auf das Absterben der Leibesfrucht.RechtswidrigkeitVielleicht greift ein anerkannter Rechtfertigungsgrund ein. Anerkannt sind jedenfalls die in § 218a II und III genannte medizinisch-soziale und die kriminologische Indikation.medizinisch-soziale Indikation § 218a IIEinwilligung der SchwangerenErforderlich ist jedenfalls zunächst die Einwilligung der Schwangeren. Gefahr aus ex-ante Sicht eines sachkundigen und sorgfältigen ArztesDarüber ist Voraussetzung, daß ein Arzt auf Grund seiner „Erkenntnis“ die Indikation aufgrund eines ex-ante-Urteils feststellt, wobei es auf das Urteil eines sachkundigen und sorgfältigen Arztes ankommt. Dies ist dann der Fall wenn sich der Arzt an die einschlägigen Standards hält.► Eine Gefahr für das Leben mangelnde körperliche Stabilität, erhöhtes Risiko etwa Gebärmutterkrebs; auch psychische Risiken etwa Suizidgefahr► Gefahr einer schwerwiegendenBeeinträchtigung des körperlichen oder seelischen GesundheitszustandesGefahr nicht anders zumutbar abwendbarFaktische Abwendbarkeit? Wenn ja, zumutbar? Schwierig: nicht zumutbar: Trennung von krankem oder süchtigen Partner, Unterbringung (bereits vorhandener Kinder) in einem HeimKeine Frist, aber Prüfung immer restriktiver desto näher die Geburt rücktkriminologische Indikation § 218a IIIEinwilligung und ärztliche Erkenntnis der Indikation (wie oben)Das Gesetz läßt offen, wie die hohe Wahrscheinlichkeit des Zusammenhangs zwischen Tat (Vergewaltigung) und Schwangerschaft nachzuweisen istFrist: Hier gilt die 12-Wochen-Fristweitere Rechtfertigungsgründe?Ob über die in § 218a II und III genannte medizinisch-soziale und die kriminologische Indikation hinaus weitere Rechtfertigungsgründe (etwa § 34) eingreifen können ist umstrittenIrrtümer auf RechtfertigungsebeneLiegt objektiv ein Rechtfertigungsgrund fehlt dem Arzt aber diesbezüglich die Kenntnis Versuch. Im umgekehrten Fall: Streit zum ETB-Irrtum.Schuld und StrafzumessungZur Schuld ganz normal. Es gibt einen besonders schweren Fall in § 218 II, der aber für die Schwangere nicht giltAussetzung § 221Konkretes Gefährdungsdelikt. Der Versuch ist nicht strafbar. Teils ein Sonder- (Garantenstellung), teils ein Allgemeindelikt. Doppelidentität als Begehungs- und Unterlassungsdelikt.TatbestandObjektiver TatbestandTathandlung: Versetzen des Opfer in eine hilflose Lage § 221 I Nr.1Nach dem Wortlaut ist erforderlich, daß der Täter sein Opfer in eine hilflose Lage versetzt. Hilflos ist, wer sich in der konkreten Situation nicht selbst vor potentiellen Gefahren für Leben oder Gesundheit schützen kann.Umstritten ist, ob hierzu ein räumliches Verbringen des Opfers notwendig ist, oder ob jede Herbeiführung der hilflosen Lage auch ohne Ortsveränderung genügt.(1) Für eine Ortsveränderung spricht zwar augenscheinlich der Vergleich mit Nr. 2 wo ausdrücklich „in Stich lassen“ genügt.(2) Gegen eine solche Annahme spricht indes die Gesetzgebungshistorie. Im Zuge des 6. StrRG hat der Gesetzgeber nämlich das Wort „aussetzen“ in „versetzen“ geändert. Damit kommt der legislative Wille zum Ausdruck eine schlichte Herbeiführung genügen zu lassen.► Tathandlung kann durch aktives Tun (von Jedermann) oder durch Unterlassen (unechtes Unterlassensdelikt iSd § 13, Garant notwendig) verwirklicht werden. Bsp.: eher Tun:einsperren (ohne Nahrung), Wegnehmen von Rettungsmitteln, Rettungsdienst in falsche Richtung schicken. eher Unterlassen: Bsp.: Mutter tut nichts als ihr 5-jähriger Sohn außerhalb der Piste einen Anhang hinunter fährt. Dieser stürzt und kann nur Stunden später geborgen werden. M ist aus §§ 221 I Nr.1, 13 strafbar.Tathandlung: Im Stich lassen durch einen Obhutsverpflichteten Garantenstellung des TätersTäter des § 221 I Nr.2 kann nach dem Wortlaut der Vorschrift nur sein, wer einen Menschen in seiner „Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet“ ist. Diese Voraussetzung ist Deckungsgleich mit der des Garanten iSd § 13. (dazu s.o. PAGEREF _Ref111360449\h92.).In Betracht kommt also insbesondere der Beschützergarant und die Ingerenz.Im Stich lassenDas Tatbestandsmerkmal „Im Stich lassen“ umfaßt nach dem 6. StrRG nicht mehr nur das räumliche Entfernen vom Opfer (verlassen), sondern (trotz der aktivistischen Fassung) nach hM auch das untätige Verweilen beim Opfer, insbesondere das Unterlassen der zur Abwendung der hilflosen Lage erforderlichen und zumutbaren Hilfeleistung.Folgt man dieser Auffassung, so muß man alle Prüfungspunkte des § 13 StGB in § 221 I Nr. 2 dazulesen. Allerdings bleibt es beim Normalen Aufbau. Nicht etwa einen Unterlassensaufbau wählen!!!Nicht so genau prüfen, wenn es unproblematisch ist, ob ein Tun oder Unterlassen vorliegt:► Bsp.: Tun. Der zu Personensorge Verpflichtete entfernt sich räumlich von seinem Opfer.► Bsp.: Unterlassen. Der zu Personensorge Verpflichtete bleibt untätig am Bett des Opfers.Problematisch sind die Fälle wie folgender. Betrunkener B fährt Opfer an und fährt weiter um sich der strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Verstirbt nun das Opfer, so liegt ein Mord in Verdeckungsabsicht vor (s.o. PAGEREF _Ref111361725\h167). Die Aussetzung tritt dahinter zwar zurück, muß aber dennoch geprüft werden.Um sich nicht in Widersprüche zu begeben, (oben hat man ja von Unterlassen gesprochen) so daß man hier schwerlich von Tun sprechen kann. Daher sollte man das Wort entweder vermeiden (und von „im Stich lassen“ sprechen).Taterfolg: konkrete GefahrAls konkretes Gefährdungsdelikt verlangt § 221 I keine Verletzung, vielmehr genügt die Herbeiführung einer Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung.► Merke Die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung setzt (in Übereinstimmung mit § 250 I Nr.1c) keine schwere Körperverletzung iSd § 226 I Nr. 1-3 voraus. Es genügt vielmehr eine einschneidende oder nachhaltige Beeinträchtigung der Gesundheit.► konkret ist die Gefahr, wenn der Nichteintritt einer Verletzung lediglich vom rettenden Zufall abhängt.Dieses Tatbestandsmerkmal ausführlich und mit Beispielen prüfen. Bsp.: Legt eine Mutter ihr neugeborenes Säugling in ein abgelegenes Waldstück, dann konkrete Gefahr (+). Nicht aber wenn es das Kind an einem Ort aussetzt, wo es mit hoher Wahrscheinlichkeit schnell gefunden wird.Kausalität: Gefahr gerade durch Tathandlung ausgelöst oder verstärktSubjektiver TatbestandDer Täter muß hinsichtlich aller objektiven TB-Merkmale mit dolus eventualis gehandelt haben. Dies gilt auch hinsichtlich der konkreten Gefahr (sog. Gefährdungsvorsatz).Rechtswidrigkeit und Schuld►Die Rechtswidrigkeit kann wegen Einwilligung entfallen, dies gilt auch dann, wenn konkrete Lebensgefahr besteht.► Schuld normal.Tatbestandsqualifikation des § 221 II Nr.1Ist ein Verbrechen, so daß der Versuch strafbar ist!Gegen sein Kind (1. Alt.)Unter „sein Kind“ werden das leibliche Kind und (wegen der verfassungsrechtlich geebotnen Gleichstellung) auch das Adoptivkind verstanden. Kleines ProblemFraglich ist allein, ob der Begriff des Kindes personenstandsrechtlich (also zeitlich unbegrenzt, oder zeitlich nur bis zur Volljährigkeit zu Verstehen ist. Ersteres erscheint angesichts der hohen Strafdrohung (1-10 Jahre) zweifelhaft.Zur Erziehung anvertraut (2. Alt)Da auch Kinder und Adoptivkinder zur Erziehung anvertraut sind erlangt diese Alternative vor allem bei Stief, Heim- und Pflegekindern Bedeutung. Dabei kommt es weniger auf die rechtliche Stellung sondern mehr auf die tatsächliche Übernahme von Erziehungsgewalt an.Zur Betreuung in der Lebensführung (3. Alt)Zur Betreuung in der Lebensführung ist eine Person dem Täter anvertraut, wenn dieser für eine gewisse Dauer (aufgrund tatsächlicher Übernahme) für das geistig-sittliche Wohl des Betreuten verantwortlich ist. Auf ein Betreungsverhältnis iSd §§1896ff BGB kommt es jedenfalls nicht an.Bsp.: Kindermädchen idR ja. Betreuer von (Alten-) Heimbewohnern auch; nicht Babysitter (da fehlt es an der Dauer).Erfolgsqualifikationen § 221 II Nr.2 und § 221 IIISehr prüfungsrelevant!!!Fahrlässige Herbeiführung genügt, s.o. Seite PAGEREF _Ref111366728\h110. Der Normalfall ist meist recht einfach. Schwierigkeiten ergeben sich aber beim Erfolgsqualifizierten Versuch (Grunddelikt bloß versucht, Erfolg gleichwohl eingetreten).Hier gibt es die Besonderheit und damit ein großes Problem daß der Versuch des § 211 I nicht strafbar ist. SEHR PRÜFUNGSRELEVANTBsp.: F will ihren schwergeisteskranken Ehemann M in einer Stadt am anderen Ende der Republik im Rollstuhl sitzen lassen. Nach ihrer Vorstellung würde M schnell gefunden und in einem Pflegeheim unterkommen. Daher fährt sie ihren Mann ins Auto und fährt los. Nach 100km verschuldet F einen Unfall bei dem M zu Tode kommt. ►► Lösung siehe oben PAGEREF _Ref111367269\h111TeilnahmeproblemeZu § 211 I Nr. 1 (Allgemeindelikt)►Der Teilnehmer muß nicht selbst Garant sein. Es genügt, daß er um die Umstände weiß die, die Garantenstellung des (Haupt-) Täters begründen (sog. doppelter Teilnehmervorsatz).►Darüber hinaus kommt § 28 zur Anwendung, da es sich (nach umstrittener Ansicht) bei der Garantenstellung um ein besonderes persönliches Merkmal handelts.o. PAGEREF _Ref111368268\h146)Da die Garantenstellung strafbegründend wirkt ist § 28 I kommt dem Gehilfen eine weitere Strafmilderung (neben § 27 I iVm § 49 I) zugute. Zu § 211 I Nr. 2 (Sonderdelikt)Schließt mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft aus. Hier kommt also nur Teilnahme in Betracht das oben bei 1. Gesagte gilt auch hier.Konkurrenzen§ 221 wird von allen vorsätzlichen Tötungsdelikten verdrängt oder – wenn man eine Klarstellung wünscht – steht mit Ihnen in Tateinheit.►Tateinheit ist jedenfalls mit § 142 und den §§ 223ff. möglich. ►§ 323c tritt zurück► § 221 III geht sowohl § 221 II als auch § 222 vor.► § 221 II Nr.2 verdrängt § 229Fahrlässige Tötung § 222 siehe oben PAGEREF _Ref111369738\h103Kapitel - Straftaten gegen die körperliche UnversehrtheitVorgeplänkel Gemeinsames Schutzgut►Geschützt ist der geborene Menschliche Körper, nicht der Nasciturus. Die Beschädigung des nasciturus ist straflos (zieht aber zivilrechtliche Konsequenzen nach sich) siehe Contergan-Fälle.► Abgetrennte menschliche Organe (etwa Raucherbein) genießen grundsätzlich keinen Schutz. Ausnahme: sie dienen der Reimplantation (zB Eigenblutspende, Keimzellen zur in-vitro-Fertilisation etc.) man sprich insoweit von funktionaler Einheit des Körpers. Daher unterliegen diese abgetrennten Teile bei wertender Betrachtung dem Schutz der §§ 223ff.► Geschützt sind nur andere Menschen. Selbstverletzungen sind nicht erfaßt. Diese sind bis auf §§ 109 StGB und § 17 WStG tatbestandslos. Daher ist auch insoweit (mangels Haupttat auch keine Teilnahme möglich. Mittelbare Täterschaft bleibt aber möglich, s.o. PAGEREF _Ref101089484\h122System von Qualifikationen►§ 223 ist die Grundnorm. ►Unstreitig Qualifikationen des § 223 sind: § 224, aufgrund der besonderen Gefährlichkeit der Tatausführung § 226, aufgrund der schuldhaft verursachten Körperschäden § 227, aufgrund der Todesfolge § 340, aufgrund der Amtsträgereigenschaft des Täters► Streitigdagegen bei §225(1) Eine Auffassung, vertreten namentlich durch den BGH faßt § 225 wegen der einbeziehung seelischer Qualen als eigenständiges Delikt in Form eines Sonderdelikts auf.(2) Teils wird § 225 aber auch insgesamt als Qualifikation des § 223 gedeutet(3) Eine differenzierende Auffassung sieht lediglich das rein seelische Quälen als eigenständiges Delikt an und geht im Übrigen von einer Qualifikation aus.► Unstreitig keine Qualifikation (sondern selbständiges Delikt) ist § 231Körperverletzung § 223Tatbestandobjektiver TatbestandObersatz:Indem T den O … (konkrete Beschreibung der Verletzungshandlung: etwa mit der Faust kräftig ins Gesicht geschlagen hat) könnte er sich wegen Körperverletzung (§ 223 I) strafbar gemacht haben. Dazu müßte der … (etwa: Faustschlag) eine Körperliche Mißhandlung oder eine Gesundheitsverletzung darstellen.Körperliche MißhandlungKörperliche Mißhandlung ist jede üble unangemessene Behandlung, durch die das Opfer in seinem körperlichen Wohlbefinden oder in seiner körperlichen Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.►Körperliches Wohlbefinden: Grds. auch ohne Schmerzzufügung möglich. Grenzwertig sind: bei befehlsbedingter körperliche Überanstrengung (Ja), seelische Beeinträchtigungen Telefonterror nur, wenn dies sich körperlich äußert etwa Angstschweiß, Schlafstörungen, Herzklopfen etc.Keine Beeinträchtigung bei: erschrecken, bloßes Anstoßen und Zufallbringen, ein leichter Schlag mit morscher Holzplatte, leichter Tritt, anspucken, etc► körperliche Unversehrtheit:unproblematisch Jedenfalls zu bejahen bei Substanzverletzungen: Prellungen, Wunde, Ausschlagen von Zähnen, Entfernen eines Körperteils, Defloration, Abschneiden eines ZopfesKeine körperliche Mißhandlung: ein paar blaue Flecke, ungeschützter Geschlechtsverkehr bei Verschweigen einer Infektiösität.GesundheitsschädigungGesundheitsschädigung ist das Hervorrufen oder Steigern eines vom normalen Zustand der körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden (pathologischen) Zustandes.Faustregel: Jedenfalls immer dann gegeben wenn eine ärtzliche Behandlung notwendig istWichtig!Merke: Wenn eine Gesundheitsschädigung vorliegt, liegt automatisch auch eine Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens vor, so daß diese zuerst geprüft werden sollte. Der T hat den O in seiner Gesundheit geschädigt. Darin liegt auch eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens und somit auch eine körperliche Mißhandlung. Der objektive Tatbestand des § 223 I ist somit erfüllt.Bsp.: vielzahl von Röntgenstrahlen, verabreichen von Dopingmitteln, Suchtauslösenden Stoffen etc.Kleines Problem: Schwangerschaft. Bsp.: T tauscht ohne Wissen seiner Ehefrau O die Anti-Baby-Pille mit einem Placebo aus. Daraufhin wird O – die keine Kinder will – schwanger.Die Schwangerschaft als solche stellt zwar keinen pathologischen Zustand dar so daß insoweit nicht von einer Gesundheitsverletzung ausgegangen werden kann. Da aber die Niederkunft mit nicht unerheblichen Entbindungsschmerzen verbunden ist kann eine körperliche Mißhandlung angenommen werden.Problem AIDS Nach Auffassung des BGH liegt in der HIV-Infizierung als solcher schon eine Gesundheitsschädigung, weil eine Veränderung von Körperflüssigkeit und Erbmasse beginnt und der Ausbruch der Krankheit schon mit der Infektion prädeterminiert ist, was den Infizierten zwingt seine Lebensführung umzustellen.Auch durch Unterlassen möglichSubjektiver TatbestandIn subjektiver Hinsicht muß der Täter hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale gem. § 15 mit Vorsatz handeln, wobei bedingter Vorsatz genügt.Nach der herrschenden Einheitstheorie schließt der Tötungsvorsatz den Körperverletzungsvorsatz mit ein.Rechtswidrigkeit und SchuldBei der Einwillig ist an § 228 zu denken. Das elterliche Züchtigungsrecht ist abzulehnen. Details zur RW siehe oben PAGEREF _Ref111376893\h34ff. Zur Schuld ab PAGEREF _Ref111376976\h61Strafbarkeit des VersuchsSiet dem 6. StrRG ist der Versuch strafbar. Allerdings ist das unmittelbare Ansetzen äußerst problematisch.Bsp.: Während eines lebhaften Streits hebt A die Hand? Versuchte KV oder bloße Drohgebärde. Und: selbst wenn man einen Versuch annimmt, wäre ein strafbefreiender Rücktritt wegen Nichtausführung des Schlages zu prüfenGefährliche Körperverletzung § 224Prüfungsreihenfolge:Merke: Dieser Aufbau hat den Vorteil, daß man noch was zu § 224 sagen kann selbst wenn der Täter gerechtfertigt oder entschuldigt ist.(0) Tatbestand des § 223 I(1) oTB = körperliche Mißhandlung oder Gesundheitsschädigung?(2) sTB = Vorsatz (dolus eventualis genügt)(3) weitere Qualifikationen auf denen § 224 aufbaut (insbesondere § 340 I, III)(I)Tatbestand des § 224 I(1) oTB Details siehe unten (alle Modalitäten die in Betracht kommen prüfen)(2) sTB Vorsatz, dolus eventualis genügt(II)RW und Schuld (ganz normal)(III)Strafzumessungsgesichtspunkte (insbesondere minder Schwerer Fall wenn der Täter zur Tat hingerissen wurde oder er den erfolg des § 216 versucht hat, bzw. von einem solchen Versuch zurückgetreten ist, der Erfolg aber bereits eingetreten istTatbestand des § 224 Iobjektiver TatbestandBeibringen von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen (Nr.1)Gift und andere StoffeBei gebotener restriktiver – verfassungskonformer – Auslegung des § 224 I ist unter Gift jede organische oder anorganische Substanz zu verstehen, die im konkreten Fall geeignet ist, durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit in erheblichem Maße zu schädigen. Andere Stoffe können zB Bakterien, Viren (insb. HIV), Säure, Reizgas, Brennspiritus oder kochendes Wasser sein, aber auch mechanisch wirkende Stoffe wie Glasscherben. Auch dieser müssen im konkreten Fall geeignet sein die Gesundheit in erheblichem Maße zu schädigen.Kleines Problem bei Alkohol. Ein wenig breiter kann man etwa bei Alkohol formulieren. Bsp.: Peter gießt Anette heimlich Vodka in den Orangensaft. Alkohol ist unstreitig gesundheitsschädlich. Damit scheint der Wortlaut des § 224 I Nr.1 erfüllt. Angesichts der Strafdrohung (6 Monate bis 10 Jahre!) wäre eine derart weite Auslegung jedoch nicht mit dem Verfassungsprinzip der Schuldangemessenheit und der Bestimmtheit vereinbar. (1) Teils wird deshalb eine dem § 226 vergleichbare Wirkung verlangt.(2) Dieser Vorschlag scheint aber recht weithergeholt. Naheliegender ist daher der von der hM geteilte Vorschlag die in § 224 I Nr.2 enthaltene Erheblichkeitsschwelle auch auf Nr.1 anzuwenden.BeibringenNach allgemeiner Auffassung ist ein Stoff vom Täter beigebracht, wenn er dessen Verbindung mit dem Körper des Opfers derart herstellt, daß dieser dort seine gesundheitsschädliche (nicht: gesundheitsschädigende!) Wirkung entfalten auslöst.Problem: Genügtrein äußerliches Auftragen? Etwa Salzsäure auf Haut träufeln lassen. Umstritten aber im Ergebnis egal. Es ist konsequenter dies bei § 224 I Nr.1 abzulehnen und unter Nr.2 „andere gefährliche Werkzeuge zu fassen“VorsatzDer Täter muß die Gesundheitsschädlichkeit des Stoffes kennen (iSd dolus eventualis) und sich trotzdem nicht von der Tathandlung abbringen lassen.Insbesondere bei den Krankheits-Übertragungs Fällen (dort meist HIV) ist dies ausführlich zu prüfen.Mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs (Nr.2)WerkzeugWerkzeug ist jeder Gegenstand, mittels dessen durch Einwirkung auf den Körper eine Verletzung zugefügt wirdNicht also die Handkante des Karatekämpfers etc.Kleines Problem (fester) Schuh?Ein fester Schuh erfüllt durchaus die Kriterien eines gefährlichen Gegenstandes; nach Auffassung des BGH kann selbst ein Turnschuh genügen.Problemunbewegliche Gegenstände? (etwa das Stoßen gegen eine Wand, oder in eine fest montierte Kreissäge,…)(1) Eine Auffassung bezieht auch unbewegliche Gegenstände in den Anwendungsbereich des § 224 I Nr. 2 ein. Bei der Werkzeugeigenschaft komme es nicht auf die Beweglichkeit des Mittels, sondern vielmehr auf den vom Täter geschaffenenFunktionszusammenhand an. Da die Gefahr von gefährlichen Verletzungen (etwa Knochenbrüchen) nicht von der Tatbestandsalternative des § 224 I Nr. 5 erfaßt sei, sei eine extensive Auslegung des Begriffs Werkzeug geboten.(2) Die Gegenauffassung unter Einschluß der Rechtssprechung hält die Einbeziehung von unbeweglichen Gegenständen nicht mehr vom möglichen Wortsinn des Wortes „Werkzeug“ gedeckt. Eine derartige Auslegung verstoße deshalb gegen das Analogieverbot es Art 103 II GG; § 1 StGB. Auch sei eine Strafbarkeitslücke angesichts des § 224 I Nr. 5 nicht zu befürchten die diese Begehungsweisen ausreichend sanktioniere.(3) Der Streit kann immer dann dahinstehen, wenn Nr. 5 – wie im Regelfall – erfüllt ist.GefährlichGefährlich ist ein Werkzeug, das nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach Art der Benutzung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.Bsp.: Halten eines brennenden Feuerzeugs (Zigarette) an eine Person, Stich ins Auge mit Bleistift, Anfahren mit KFZ, Schütten von heißem Wasser oder Säure auf die Haut; Schlag mit Knüppel, Fahrradkette; Hetzen eines gefährlichen Hundes etc; Stülpen einer Plastiktüte über den Kopf; Spritze in der Hand eines LaienGegenbeispiele: Schnürsenkel, mit dem das Opfer gefesselt wird (und dabei leichte Verletzungen davon trägt); Auch nicht: Bestimmungsgemäße Verwendung von medizinischem Gerät (Skalpell). WaffeWaffe ist nunmehr (seit 6. StrRG eindeutig) ein Unterfall des Werkzeugs.Waffe ist im technischen Sinn zu verstehen, also ein Werkzeug, das seiner Natur nach dazu bestimmt ist, auf mechanischem oder chemischem Weg erhebliche Verletzungen beizubringen.Bei Messern kommt es auf ihre bestimmungsgemäße Funktion an (Küchenmesser, Taschenmesser, nein: unberührt bleibt ihre Einstufung als gefährliches Werkzeug)VorsatzIn subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich (dolus eventualis genügt). Er muß die Umstände kennen, aus denen sich die Gefährlichkeit des eingesetzten Werkzeugs ergibt und darf sich trotzdem nicht davon abbringen lassen, die Tathandlung zu begehen.Mittels eines hinterlistigen Überfalls (Nr.3)Überfall ist jeder plötzliche, unerwartete Angriff, auf den sich das Opfer nicht vorbereiten kann. SubsumtionHinterlistig ist der Angriff, wenn de Täter planmäßig, in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechnenden Weise (also mit List) vorgeht, um dadurch dem Angegriffenen die Abwehr zu erschweren und die Vorbereitung auf die Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen.Dies ist seht wichtig. Sachverhalts Bsp.: auflauern, Vortäuschen von Friedfertigkeit, Anbringen einer Falle (Stolperdraht, etc.), heimliches Beibringen eines Schlafmittels,…Gegenbeispiel: Angriff plötzlich von hinten, betreten eines dunklen Raums.► Entscheidend ist die planmäßige Verdeckung der wahren Absicht !Mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich Nr.4Gemeinschaftlich wird die Tat begangen, wenn mindestens zwei am Tatort anwesende Beteiligte zusammenwirken um dem Opfer unmittelbar gegenübertreten. Nicht erforderlich ist eine eigenhändige Mitwirkung an der Verletzungshandlung.Großes Problem Aufbauschwierigkeiten: Ist für § 224 I Nr. 4 Mittäterschaft erforderlich?Dazu folgender Fall: A will O verprügeln, um einer Anzeige bei der Polizei wegen Unfallflucht zu entgehen. Er bittet seine Kumpels B und C ihn zu begleiten in die Diskothek in die O gerade geht. Er geht auf O zu und schlägt im mit der Faust ins Gesicht. O ist zunächst benommen kann sich jedoch aufrappeln. Es gibt ein Gemenge. O geht zu Boden. Er wird am nächsten Tag mit 7 Messerstichen im Rücken gefunden. Es läßt sich nicht aufklären wer die Messerstiche geführt hat, noch ob der Einsatz des Messers abgesprochen oder nur stillschweigend gebilligt worden war.(I) Der Faustschlag stellt eine Körperliche Mißhandlung dar. Da A diesen auch vorsätzlich ausgeführt hat, hat er sich wegen Körperverletzung gem. § 223 strafbar gemacht.(II) Hingegen können ihm die Messerstiche in den Rücken des O nach dem Grundsatz in dubio pro reo nicht angelastet werden, da nicht aufgeklärt werden konnte, ob A selbst die Stiche ausgeführt hat noch ob bezüglich der Stiche des B oder C eine ausdrückliche Absprache oder stillschweigende Billigung der Stiche bestand. Daher sind die Stichverletzungen zu Gunsten des A als Exzeß eines der anderen Tatbeteiligten zu bewerten.(III) Möglicherweise hat A die Körperverletzung jedoch mit „anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ iSd § 224 I Nr.4 begangen. (1) Gemeinschaftlich wird die Tat begangen, wenn mindestens zwei am Tatort anwesende Beteiligte zusammenwirken um dem Opfer unmittelbar gegenübertreten. Nicht erforderlich ist eine eigenhändige Mitwirkung an der Verletzungshandlung. Vorliegend haben A, B und C zumindest derart zusammengewirkt, daß eine (psychische) Beihilfe iSd § 27 mindestens eines Beteiligten vorliegt.Streit!!!(2) Eine Strafbarkeit nach § 224 I Nr.4 müßte jedoch ausscheiden, wenn mit der Formulierung „mit einem anderen Beteiligten“ ein mittäterschaftliches Zusammenwirken iSd § 25 II. Ob dies so ist umstritten:(a) Dafür sprechen die Formulierung „gemeinschaftlich“ und die gegenüber dem Grundtatbestand wesentlich gesteigerte Strafdrohung und die damit gebotene restriktive Auslegung.(b) Gegen ein Erfordernis der Mittäterschaft spricht (insbesondere im Vergleich mit der früheren Fassung des §223a) die Wahl des Begriffs „Beteiligten“. Beteiligte sind nach der Legaldefinition des § 28 I/II auch Anstifter und Gehilfen.(c) Geht man aufgrund der neuen Formulierung davon aus, daß auch Gehilfen und gar Anstifter unter § 224 I Nr. 4 fallen, so ist jedoch angesichts der merklich erhöhten Strafdrohung eine restriktive Auslegung geboten. Nur wenn das Zusammenwirken sich in einer erhöhten Gefährlichkeit für das Opfer niederschlägt, ist eine Strafschärfung gerechtfertigt. Lösung der hM: ►Mittäter, die am Tatort mitwirken fallen stets und § 224 I Nr.4► Anstifter fallen nie darunter► Beim Gehilfen ist zu unterscheiden: Nr. 4 ist jedenfalls dann einschlägig, wenn der Gehilfenbeitrag eine abwehrschwächende Gefahrerhöhung für das Opfer bedeutet. (etwa: Gehilfe reicht den Knüppel) Nr. 4 ist nicht einschlägig bei bloßer psychischer Beihilfe (etwa: Anfeuern)► Es ist nicht erforderlich, daß die gemeinschaftlich handelnden Täter auch schuldfähig sind (wie auch bei der Mittäterschaft nicht).Aufbauprobleme Unabdingbar ist hier eine gedankliche Vorprüfung. Denn man ist gezwungen die Tatbeiträge (entgegen der normalen Vorgehensweise) gemeinsam zu prüfen.► Wenn die Beteiligten Mittäter sind, empfiehlt es sich eine gemeinsame Prüfung vorzunehmen Obersatz Strafbarkeit der … aus §§ 223, 224 I Nr.4, 25 II.► Wenn einer der Beteiligten ein Gehilfe ist, kommt man nicht umhin seinen Tatbeitrag inzident zu prüfen.►Subjektiv ist bedingter Vorsatz erforderlich: allgemeiner KV Vorsatz + Kenntnis der Umstände aus denen sich das tatsächliche gemeinschaftliche Handeln ergibt.Mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (Nr.5)Ein Streit besteht darüber, ob die Tathandlung das Leben abstrakt (also generell geeignet war) oder konkret (also das Leben des Opfers tatsächlich) gefährdet haben muß.(1) Ein Teil des Schrifttums verlangt mit Blick auf die hohe Strafdrohung des § 244 I eine einschränkende Auslegung die sich im Falle der Nr. 5, dahin auswirkt, daß nur eine konkrete Lebensgefahr genüge.(2) Demgegenüber läßt die herrschende Auffassung eine abstrakte Lebensgefahr genügen. SubsumtionDer Streit kann oft dahinstehen, nämlich dann, wenn im konkreten Fall eine Gefahr für das Opfer bestanden hat: Bsp.: Stoßen einer abgebrochenen Glasflasche in die Wange eines Menschen; Fester, langanhaltender Würgegriff, Stoß in tiefes/winterkaltes Wasser, Hetzen eines Kampfhundes; Anfahren mit PKW, Herunterstoßen von fahrendem Moped, Stoß des Kopfes gegen Hauswand, Felsen; Schleudern einer (vollen) Bierflasche gegen den Kopf Ausnahmsweise muß der Streit entschieden werden: nicht indizierte Röntgenstrahlen, und HIV-Infektion (hier ist die Ansteckungsgefahr gering (zwischen 1000:1 und 100:1 bei heterosexuellem Verkehr):(3) Da § 244 I Nr. 5 von einer „gefährdenden Behandlung“ nicht aber von einer „in Gefahr bringenden“ spricht, erscheint es naheliegend eine abstrakte Gefahr genügen zu lassen.►Subjektiv ist bedingter Vorsatz erforderlich: allgemeiner KV Vorsatz + Kenntnis der Umstände aus denen sich das die Gefährlichkeit der Tathandlung für das Leben des Opfers ergibt.Sonderproblem HIV: Es sind 2 Grundfälle zu unterscheiden.1) Das Opfer weiß von der Infektiösität des „Täters“ und der Gefahr einer Ansteckung und hat dennoch (ohne Willensmängel) ungeschützten Geschlechtsverkehr mit ihm. Straflose Beteiligung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung2) Das Opfer weiß nichts von der Infektiösität des Täters. Hier ist alles sehr problematisch: ► Zu prüfen sind (vollendeter oder versuchter) Totschlag oder Mord in Betracht► Körperverletzung und gefährliche KV nach § 224 I Nr.1 und 5.►Der Vorsatz ist unklar.a) der Täter weiß nicht von seiner Infektiosität: kein Problem § 16 I, allenfalls §222b) der Täter weiß von seiner Infektiösität TötungsdelikteVollendete Tötung scheidet regelmäßig aus (Es liegen mehrere Jahre zwischen Ausbruch von AIDS und Tod des Opfers; zudem da der Kausalitätsnachweis kaum zu erbringen ist, geringes Ansteckungsrisiko).Meist ist versuchte Tötung zu prüfen: TatentschlußProblem Vorsatz allenfalls bedingter Vorsatzaa) nach Auffassung des BGH ist zwischen Körperverletzungsvorsatz (+) und Tötungsvorsatz (-) zu unterscheidenbb) hLit Beide Vorsätze sind gemeinsam zu behandeln (und zu bejahen)cc) aA äußerst geringe Wahrscheinlichkeit (1:100 – 1:1000) spricht gegen die Annahme (des voluntativen Elements) eines Vorsatzes, in beiden VorsätzenKörperverletzungSofern der Kausalitätsnachweis gelingt ist § 223 zu bejahen.§ 224 I Nr.1 liegt vor, s.o. auch § 224 I Nr.5Auch hier ist dann der Vorsatz zu prüfen. Entscheidung wie oben.Fahrlässige Tötung bzw. fahrlässige KörperverletzungWenn der Kausalitätsnachweis erbracht werden kann, aber der Vorsatz ausscheidet, bleibt –je nach Erfolg §222 oder §229.RW und Schuld – wie bei § 223StrafzumessungsgesichtspunkteEin minder schwerer Fall liegt vor, wenn der Täter zu der Tat hingerissen wurde oder er den Tatbestand des § 216 versucht, bzw. von einem solchen Versuch zurückgetreten ist, aber bereits eine KV verursacht hat.Schwere KörperverletzungJedenfalls § 226 I ist eine Erfolgsqualifikation. Daher ist die Tat fahrlässig begehbar § 18. Mit „wenigstens“ ist klargestellt, daß auch Vorsatz möglich ist, wie auch § 226 II bestätigt. Problem Ob auch § 226 II eine Erfolgsqualifikation ist in der Literatur nicht ganz klar, man sollte § 226 II aber als ganz normales Vorsatzdelikt prüfen, obgleich einige Stimmen – in systemwidriger Weise auch für diese Fälle einen tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang fordern. Das ist aber unlogisch, weil in der wissentlichen/absichtlichen Begehung immer auch diesen Gefahrzusammenhang impliziert. Dies ist für den Aufbau wichtig.►§ 226 I betrifft die Begehungsformen fahrlässig, leichtfertig und bedingt vorsätzlich►§ 226 II ordnet eine Verschärfung bei dolus directus 1. und 2. Grades an. Absichtlich oder wissentlich.Prüfungsreihenfolge:I Tatbestand des § 2231. oTB (körperliche Mißhandlung oder Gesundheitsschädigung)2. sTB (Vorsatz, dolus eventualis genügt)3. eventuell weitere Qualifikationstatbestände (etwa § 340 I, III) auf denen § 226 aufbaut.II Tatbestand des § 2261. Eintritt (mindestens) einer der in § 226 I bezeichneten Folgen.2. Tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang siehe oben PAGEREF _Ref111973602\h1103. Wenigstens Fahrlässigkeit siehe oben PAGEREF _Ref111366728\h110a. objektive FahrlässigkeitselementDie objektive Sorgfaltspflichtverletzung ist hier im vorsätzlich begangenen Grunddelikt zu sehen. Fraglich ist allein ob die schwere Folge auch objektiv vorhersehbar war…hierunproblematisch Nach der st. Rspr. des BGH liegt bei den § 223ff die objektive Sorgfaltspflichtverletzung in der schuldhaften Verwirklichung des Grunddelikts.b. subjektives Fahrlässigkeitselementaa. Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung im Hinblick auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters: ist idR unproblematischbb. Subjektive Vorhersehbarkeit der schweren Folge und des tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhangs:Merke: Die Prüfungspunkte 2. und 3. sind nur dann zu prüfen, wenn die schwere Folge weder wissentlich noch absichtlich herbeigeführt wurde, denn sonst gilt § 226 II, der ganz normal geprüft wird: d.h. es genügen Kausalität und objektive Zurechnung.III. Rechtswidrigkeit und SchuldIV. Strafzumessungsgesichtspunkte § 226 IIIWenn der Täter zur Tat hingerissen wurde; Bei Provokation iSd § 213 ist die Annahme eines minder schweren Falls zwingendEintritt einer schweren Folge§ 226 Nr.1► Sehvermögen ist die Fähigkeit, Gegenstände zu erkennen. (Blind auf einem Auge genügt)►Gehör ist die Fähigkeit, artikulierte Laute akustisch zu vernehmen.(Beide Ohren müssen taub sein)► Das Sprechvermögen ist die Fähigkeit artikuliert zu reden. Verlust bedeutet nicht völlige Stimmlosigkeit. Jedoch genügt bloßes Stottern nicht.► Die Fortpflanzungsfähigkeit ist die Fähigkeit, sich zu reproduzieren. Nun auch Frauen (vor den Wechseljahren). Auch Kinder (da potentiell vorhanden). Greise Männer, je nachdem. ProblemWas ist, wenn die Schädigung durch eine Operation rückgängig gemacht werden kann (tatsächlich durchgeführte, oder zumindest mögliche aber durch das Opfer abgelehnte).Da es nicht in der Hand des Opfers liegen kann, ob der Täter nach § 226 bestraft wird, muß dies wohl verneint werden.§ 226 Nr.2 „wichtiges Körperglied“Problem 1 Was unter Körperglied fällt ist unklar. (1) hM äußerlich, mit einem Gelenk am Rumpf oder einem anderen Körperglied verbunden.(2) aA auch ohne Gelenk, etwa Ohrmuschel, Nase(3) aA auch innere Organe: etwa NiereWenn der Streit entschieden werden muß, schreibt man:Geht man vom geschützten Rechtsgut aus, so scheint Nahe zu liegen, auch ein inneres Organ als von § 226 I Nr.2 erfaßt zu sehen, weil dessen Verlust für den Gesamtorganismus von viel größerer Bedeutung ist, als etwa der Verlust „nur“ eines (Zeige-)Fingers. Gleichwohl bildet der Wortsinn einer Strafnorm die äußersten Grenzen möglicher Auslegung. Der Wortsinn des Begriffs „Glied“ läßt indes nur die Verbindung mit einem Gelenk zu. Zudem ist der Verlust anderer wichtiger Körperteile ausreichend von den anderen Nummern des § 226 I erfaßt (etwa Siechtum oder Entstellung).Problem 2 Wie ist wichtig zu verstehen, abstrakt oder konkret für das Opfer(1) Insbesondere die Rechtsprechung bestimmt den Begriff nach generellen Kriterien, so daß ein Fuß ein Arm der Daumen oder der Zeigefinger als wichtig aufgefaßt werden.(2) Demgegenüber trägt die hM im Schrifttum auch individuelle Verhältnissen des Opfers Rechnung.(3) Für eine konkrete Betrachtungsweise sprechen vor allem Gedanken des Opferschutzes, die den Verlust eines – etwa wegen der Berufstätigkeit des Opfer – wichtigen Gliedes honoriert. Allerdings bildet der mögliche Wortsinn die Grenze zulässiger Auslegung. Da das Gesetz von wichtigem Glied „des“ und nicht „seines“ Körpers spricht, ist der objektiven Auslegung zuzustimmen.§ 226 I Nr.3► Entstellung ist das Verunstalten der Gesamterscheinung, die einen unästhetischen Eindruck vermittelt. Erheblich ist sie wenn sie den anderen in § 226 I genannten Voraussetzungen in etwa gleichkommt.ProblemDauernd bedeutet, daß der Betroffene auf längere Zeit hin psychische Nachteile aus der Entstellung erleidet. Bei medizinisch Wiederherstellung fehlt es hieran, sofern sie zumutbar ist.► Siechtum ist eine chronischer Krankheitszustand, der den Gesamtorganismus des Opfers ergreift und ein Schwinden körperlicher und geistiger Kräfte zur Folge hat. insbesondere bei HIV zu bejahen, nachdem die Krankheit ausgebrochen ist.Dann ist aber der Vorsatz meist problematisch, weil der Täter angesichts der langen Inkubationszeit sagen wird, er habe darauf vertraut das ein Heilmittel gefunden wird.►Lähmung ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit mindestens eines Körperteils, der den ganzen Körper in Mitleidenschaft zieht. Gelähmte Arm, steifes Knie, nicht: steifes Handgelenk, oder Finger► Geistige Krankheiten oder Behinderung sind alle exogenen und endogenen Psychosen iSv § 20. Sie brauchen nicht unheilbar zu sein.Ein Verfallen liegt vor, wenn der Körper im Ganzen in erheblicher Weise chronisch, nicht notwendigerweise unheilbar, beeinträchtigt wird, und die Beseitigung dieses Zustandes sich für eine absehbare Zeit nicht bestimmen läßt.Tatbestandlicher Gefahrzusammenhang, s.o.Fahrlässige/vorsätzliche VerursachungBei Vorsatz genügen Kausalität und Zurechnung.Wichtiges Problem versuchte Erfolgqualifikation s.o. PAGEREF _Ref95642049\h111Verhältnis zu den TötungsdeliktenInsbesondere folgender Fall: Tötungsdelikt „bleibt im Versuch stecken“, trotzdem realisiert sich eine schwere Folge des § 226 I Es ist dann Tateinheit zwischen §§ 212,22 (bzw. §§ 211,22) und § 226 II anzunehmen.Bsp.: Die Skinheads A und B suchen D auf den sie „ordentlich zur Rede“ stellen wollen, weil sie glauben, daß D sie bei der Polizei angezeigt hat. Nachts suchen sie ihn auf, und schlagen und treten ihn obwohl er bestreitet, Anzeige erstattet zu haben. Aus Furcht D werde sie deshalb anzeigen, beschließen A und B nach längerer Diskussion D zu verbrennen, da er „ganz weg müsse“. Damit wollen sie Auch Beweise der Mißhandlung vernichten. An einem abgelegenen Ort zwingen sie D sich auszuziehen, da „er dann besser brenne“. A gießt einen Liter Benzin über D. B hält ein Feuerzeug an die Füße des D. Dieser beginnt am ganzen Körper zu brennen. A und B rennen sofort weg. D kann sich durch hin und herwälzen retten. Er trägt großflächige Verbrennungen davon und muß aber operiert werden. Sein gesamter Unterkörper ist vernarbt.Normalerweise prüft man zuerst die Tötungsdelikte „Dickschiffe zuerst“. Hier ist es aber besser – wegen der in Frage kommenden Verdeckungsabsicht – zunächst die anfängliche Körperverletzung zu prüfen.I. KV aus §§ 223, 224 I Nr. 2, (Treten mit Schuhen), Nr. 4 (gemeinschaftlich), 25 IIII. Nötigung §§ 240, 25 II (Nötigung ist verwerflich iSd § 240 II, weil sie einer Tötung durch Verbrennen dienen sollte)III. Versuchter Mord in Mittäterschaft, §§ 211 I, II, 6. und. 9. Var., 22, 25 IIDer Tod ist ausgeblieben, Mord als Verbrechen strafbar. Tatentschluß. Unmittelbares Ansetzen spätestens beim Anzünden. Grausam: unnötige Schmerzen durch Verbrennen bei lebendigem Leib; überdies Verdeckungsabsicht bezüglich der o.g. gefährlichen KV.IV. Schwere KV gem. §§ 223, 226 I Nr.3 II, 25 IIDadurch, daß A und B dem D die beschriebenen Verbrennungen zugefügt haben, könnten sie sich aus §§ 223 I Nr.3 II, 25 II strafbar gemacht haben. Wechselseitige Zurechnung.(1) Subsumtion „in erheblicher Weise dauernd Entstellt“ (+)(2) Da erfolgsqualifizierten Delikte im Vergleich zu den entsprechenden idealkonkurrierenden Einzeldelikten eine viel höhere Strafdrohung aussprechen, ist mit Blick auf das Schuldprinzip von Verfassung wegen eine restriktive Auslegung des Tatbestandes angezeigt. Es ist daher anerkannt, daß über die Kausalität und objektive Zurechenbarkeit hinaus die Tatfolge in einem tatbestandsspezifischen Zusammenhang zur spezifischen Gefahr des Grunddeliktes stehen muß. Hier hat sich gerade die in der Gefahr des Anzündens liegende Gefahr realisiert (+)(3) Zudem ist gem. § 18 erforderlich, daß A und B „wenigstens“ Fahrlässigkeit zu Last fällt.(a) Die objektive Sorgfaltspflichtverletzung ist hier im vorsätzlich begangenen Grunddelikt zu sehen. Auch war die schwere Folge einer Verbrennung ohne weiteres auch objektiv vorhersehbar.(b) Auch das subjektives Fahrlässigkeitselement ist erfüllt, da die Pflichtverletzung im Hinblick auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des A und B vorwerfbar war und auch für sie vorhersehbar war.(c) A und B handelten somit jedenfalls „wenigstens Fahrlässig“ iSd §§ 226 I, 18, 25 II.(4) Vielleicht haben sich A und B auch eines qualifizierten Falls der schweren KV nach § 226 II schuldig gemacht. Dies ist der Fall, wenn sie die schwere Körperverletzung wenigstens „wissentlich“ verursacht haben. Wissentliches Handeln im Rahmen dieser Vorschrift bedeutet, daß der Täter die schwere Folge als sichere Konsequenz seines Handelns vorausgesehen hat.(a) A und B wollten D töten. Man könnte daher annehmen, daß sie gerade nicht vorhergesehen haben, daß D überleben könnte und deshalb dauerhaft entstellt sein könnte. Zudem könnte man annehmen, daß es am Vorsatz bezüglich der Dauerhaftigkeit fehlte, weil nach der Vorstellung der Täter D nur kurz überleben sollte. Auch auf dem Boden der sog. Einheitstheorie könnte man daher annehmen, daß § 226 II schon tatbestandlich ausscheidet.(b) Der BGH teilt diese Bedenken nicht sondern geht davon aus, daß die Täter in solchen Fällen Alternativ auch das Überleben des Opfers bedacht haben. Da sie nach längeren Überlegungen beschlossen haben D ganz zu verbrennen, wußten sie auch daß es zu solch gravierenden Hautverbrennungen sicher kommen würde, was Narben hinterlassen würde. Zur Tatbestandserfüllung reiche es demnach aus, daß der Täter – alternativ zur beabsichtigten Tötung – die schwere Folge als sichere Auswirkung seines Handelns erkannt habe, welche ein notwendiges Durchgangsziel sei.A und B haben sich einer schweren KV nach § 226 I Nr.3, II, 25 II schuldig gemacht.V. Gefährliche Körperverletzung §§ 223, 224 I Nr.2, 4, 5, 25 IIIn dem Anzünden liegt auch eine gemeinschaftliche, mittels gefährlichen Werkzeug ausgeführte, sowie das Leben gefährdende Behandlung. VI. KonkurrenzenVersuchter Mord, Nötigung, schwere und gefährliche Körperverletzung stellen jeweils eigenes Unrecht dar und stehen daher in Tateinheit. Die zuvor begangende gefährliche KV steht dazu in Tatmehrheit, § 53 StGB.Wichtiges Problem Privilegierungsfunktion des § 216, s.o. PAGEREF _Ref111991654\h176Körperverletzung mit TodesfolgeErfolgsqualifikation. Ganz ähnlich wie § 226, nur das hier die besondere Folge der Tod ist.Oben bei den erfolgsqualifizierten Delikten ist schon alles gesagt worden PAGEREF _Ref111973602\h110ff Wichtig, daher gut kennen► Konkurrenzen: § 227 wird von § 212, 211 verdrängt. §229 verdrängt aus Gründen des Spezialität § 222. Wenn sich nicht klären läßt ob der Tod eine Folge einer mit Tötungsvorsatz ausgeführten oder einer anderen mit KV-Vorastz ausgeführten Handlung ist, stehen § 212 Bzw. § 211 in Tateinheit zu § 227 § 227 verdrängt §§ 223, 224 und 226 im Wege der Gesetzeskonkurrenz.Körperverletzung im Amt►Schutzgut ist der Schutz vor Beeinträchtigung des Ansehens des Staates als Rechtsstaat. Sog. uneigentliches Amtsdelikt. Denn die KV kann von jedermann begangen werden. ► Mittelbare und Mittäterschaft scheiden aus, sofern der agierende nicht selbst Amtsträger ist. Möglich sind aber Beihilfe/Anstiftung und ein untauglicher Versuch (etwa: Täter glaubt Beamter zu sein, die Ernennung ist aber nichtig). PAGEREF _Ref112060993\h133 PAGEREF _Ref112062504\h121► Für Außenstehende kommt – da es sich um ein besonderes persönliches Merkmal handelt welches die Strafe modifiziert § 28 II zur Anwendung. Das ist nach dem Tatbestand zu prüfen siehe oben PAGEREF _Ref112060910\h147 und PAGEREF _Ref112064480\h118► Der Versuch ist strafbar, § 340 II.VoraussetzungenAmtsträger s.o.Der Täter muß gerade in seine Eigenschaft als Amtsträger handeln oder wenigsten in zeitlich/sachlichem Zusammenhand dazu. Bsp.: Nicht § 340, sondern § 223, wenn etwa Beamter A den Beamten B auf der Dienststube eine Ohrfeige gibt, weil dieser mit „seiner Frau rumgemacht“ hat.Begehen läßtUmstritten ist, ob ein „begehen lassen“ iSd § 340 nur bei mittelbarer Täterschaft angenommen werden kann oder auch bei Anstiftung und Beihilfe. Der mögliche Wortsinn läßt beide Auslegungen zu. Stellt man auf das geschützte Rechtsgut (also das Ansehen des Staates als Rechtsstaat) so gibt es keinen Grund das „Begehenlassen“ auf die mittelbare Täterschaft zu beschränken.Problem Einwilligung, § 228Umstritten ist, ob in eine Körperverletzung im Amt iSd § 228 eingewilligt werden kann.(1) Trotz des Verweises in § 340 III der § 228 einschließt wird dies teilweise abgelehnt, weil das Schutzgut (Ansehen des Staates als Rechtsstaat) nicht zulasse, daß Amtsträger bei Ausübung ihres Dienstes Körperverletzungen begingen – sei es das das Opfer eingewilligt habe. (2) Angesichts des Verbotes strafschärfender Analogie im Strafrecht vgl. Art. 103 II GG, ist ein solches Verständnis indes nicht verfassungskonform und daher abzulehnen. Mißhandlung von SchutzbefohlenenUmstritten, ist ob es sich bei § 225 um eine Qualifikation des § 223 (so die hLit) oder eine eigenständigen Tatbestand handelt (so die Rspr. und ein Teil der Lit. Argument: § 225 umfaßt auch das rein seelische „Quälen“). Das Problem wird bei der Beteiligung relevant. Die Merkmale quält, roh mißhandelt und böswillige Vernachlässigung, sowie die besondere Pflichtenstellung des Täters sind besondere persönliche Merkmale. Wenn man in § 225 eine Qualifikation des § 223 sieht ist dies strafschärfend, dann § 28 II, ist § 225 eine selbständige Abwandlung dann gilt § 28 I.TatbestandTatobjektGem. § 225 I kommen als Tatobjekt nur Person unter 18 Jahren oder wegen Gebrechlichkeit (= Zustand körperlicher Behinderung) oder Kranke (= jede Pathologie) Wehrlose. Schwangerschaft ist weder Gebrechlichkeit noch Krankheit.Kleine Probleme Wehrlos ist nicht gleich hilflos (wer flüchten kann ist mitunter wehrlos, nicht aber hilflos). Die Wehrlosigkeit muß auf der Gebrechlichkeit/Krankheit beruhen (nicht: Opfer durch Täter gefesselt). Zeitweise genügt.Besonderes Schutzverhältnis zum Täter►Der Fürsorge untersteht das Opfer, wenn der Täter rechtlich für das geistige und leibliche Wohl des Schutzbedürftigen rechtlich einzustehen hat. Längere Dauer erforderlich: Die Fürsorgepflicht kann gesetzlich (Eltern) oder freiwillig übernommen worden sein (Kindergärtnerin, Stiefeltern,…).► Obhut bedeutet die Pflicht zur unmittelbaren Beaufsichtigung des Schutzbefohlenen. Etwa Babysitter► Nicht ausreichend ist ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis! ► Hausstand, leibliche, Stief- und Pflegekinder, uU Auszubildende, Hauspersonal► der Rest ist klar.Tathandlung► Quälen ist das Zufügen dauernder oder sich wiederholender Schmerzen oder Leiden körperlicher oder seelischer Art.► Das Mißhandeln ist wie bei § 223 zu verstehen. Roh ist eine Mißhandlung, wenn sie einer gefühllosen, fremde Leiden mißachtenden Gesinnung entspringt und sich in Handlungsfolgen von erheblichem Gewicht für das körperliche Wohlbefinden des Opfers äußert►Gesundheitsschädigung wie bei § 223. Böswillig iSd § 225 handelt, wer die ihm obliegende Sorgepflicht aus besonders verwerflichen Gründen verletzt. Hass, Bosheit, Geiz, rücksichtslosem Egoismus. Daran fehlt es, wenn das Tun oder Unterlassen des Täters auf Gleichgültigkeit oder Schwäche beruht.Vorsatz, dolus eventualis bezüglich der Kenntnis des Alters (unter 18 Jahre) oder Gebrechlichkeit/Krankheit. Und der KV. Bei der Böswilligkeit genügt nach hM dagegen dolus eventualis nicht.Qualifikation in Abs. III► Eine Todesgefahr iSd § 225 III Nr.1 1.Alt liegt vor, wenn für das Opfer die konkrete Gefahr bestand, das Leben zu verlieren, wenn also der Nichteintritt des Todes lediglich vom rettenden Zufall abhängt. (auch durch Selbstmord; etwa wenn das Opfer nach dem Quälen einen ernsthaften Selbstmordversuch unternommen hat)► Die schwere Gesundheitsschädigung setzt (in Übereinstimmung mit „ 250 I Nr. 1c) keine schwere Körperverletzung iSd §226 I Nr.1-3 voraus, sondern lediglich, daß eine einschneidende körperliche Beeinträchtigung der Gesundheit vorliegt.► Nr. 2 erhebliche Entwicklungsschädigung – wie bei § 171Mögliche Probleme: Die Gefahr muß vorsätzlich herbeigeführt worden sein. Auch muß die Gefahr gerade durch die Tat verursacht worden sein (Kausalität)Strafzumessungsvorschrift: Minder schwere Fälle § 225 IVEtwa ein Arbeitgeber läßt sich nach einer üblen Beleidigung durch seinen 17-jährigen Arbeitnehmer dazu hinreißen (iSd § 213) diesen seelisch zu quälen.Beteiligung an einer Schlägerei § 231Nennt man auch „Raufhandel“. Allgemein anerkanntes Prüfungsschema:TatbestandobjektivSchlägerei►Eine Schlägerei ist eine mit gegenseitigen Körperverletzungen verbundene Auseinandersetzung bei der mindestens 3 Personen aktiv mitwirken.Das Opfer zählt mit, sofern es aktiv ist (hier liegt aber wegen § 60 StGB nahe). Auch werden wegen Notwehr Gerechtfertigte mitgezählt (bei Trutzwehr). Nicht dagegen bei Schutzwehr.von mehreren verübter Angriff► Ein von mehreren verübter Angriff liegt vor, wenn mindestens zwei Personen (die nicht notwendigerweise Mittäter iSd § 25 II sein müssen) eine Handlung unternehmen, die auf eine Körperverletzung gerichtet ist, wobei Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstandes und des Angriffswillen bestehen muß.Anders als bei der Schlägerei muß keine KV vollendet sein. Es genügt eine derartige Absicht. Auch muß anders als bei der Schlägerei der angriff rechtswidrig gewesen sein (nicht: zwei Polizisten verfolgen einen Verbrecher und machen von der Schußwaffe Gebrauch).Beteiligt►Beteiligt ist jedenfalls derjenige, der am Tatort anwesend ist und in feindseliger Weise physisch an den Tätlichkeiten mitwirkt. ProblemStreit!!!Umstritten ist dagegen, ob auch eine rein psychische (intellektuelle) Beteiligung an der Schlägerei (Anfeuern, Verhindern des Rufens von Rettungskräften, Ziehe eines Messers, etc.) für eine täterschaftliche Beteiligung genügen oder ob hierin nur eine Teilnahme (meist Beihilfe) zur Schlägerei § 231, 27 zu sehen ist.(1) Versteht man den Begriff „Beteiligung“ in technischer Hinsicht (vgl. die Legaldefinition des § 28 II) so liegt es nahe, auch psychische Beiträge für eine Täterschaft genügen zu lassen (hM). (2) Dagegen wird jedoch eingewandt, die Gleichstellung psychischer und physischer Beiträge ebne den unterschiedlichen Unrechtsgehalt ein. Unter Beachtung des Strafzwecks des § 231 die Gefährlichkeit des Raufhandels zu ahnden, sei es sachgerechter psychische Beiträge allein nach §§ 231, 27 I zu bestrafen.Auch keine Beteiligten sind die Friedensstifter, die die Raufbolde zu trennen suchen, oder unbeteiligte Dritte.Subjektiver TatbestandMind. Bedingter Vorsatz. Er muß das Wissen umfassen, daß eine Schlägerei/Angriff vorliegt und daß nach den Umständen eine schuldhafte Beteiligung vorliegt.Tatbestandsannex: objektive Bedingung der Strafbarkeit: Tod oder §226Die ganz hM geht davon aus, daß die schwere Folge außerhalb des eigentlichen Tatbestandes stehe und deshalb in keinerlei subjektiver Beziehung zum Täter stehen müsse. Daher seien auch Irrtümer unerheblich. Diese Resistenz weckt Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem verfassungsrechtlich verankerten (Schuldprinzip). Die Zweifel haben sich aber nicht durchsetzen können (Arg.: Unrecht und schuld lägen schon in der Beteiligung an einer Schlägerei, unabhängig vom Vorliegen der Folge. Diese sei nur eine Voraussetzung der Bestrafung).► Erforderlich ist aber eine Kausalität zwischen Schlägerei/Angriff und Folge.Kann der konkrete Täter ermittelt werden liegt bei diesem Tateinheit zwischen § 231 und §226 bzw einem Tötungsdelikt vor.Rechtswidrigkeit und Schuld§ 231 II ordnet an, daß „ nicht strafbar ist wer an der Schlägerei/Angriff beteiligt war ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist. Aufgrund dieser Formulierung nimmt die hM (überzeugend an, daß in § 231 ein deklaratorischer Hinweis auf die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe liegt. Teils wird hierin schon eine Tatbestandseinschränkung gesehen (dann müßte man es oben unter I. prüfen), dieses Problem ist nicht zu erörtern.Wenn der Täter insgesamt gerechtfertigt ist, dann wird er nicht aus § 231 bestraft. ►Vorstellbar ist aber auch die Situation, wo ein Beteiligter zunächst unbeteiligt in eine Schlägerei gezogen wird, dann aber aus freien Stücken mitprügelt. Die Strafbarkeit entfällt dann nur soweit.► Auch denkbar ist, daß jemand vorwerfbar prügelt und dann in eine Notwehrsituation kommt. (Etwa ein Dritter zückt ein Messer). Wenn er den Angreifer in Notwehr tötet ist die Tötungshandlung gerechtfertigt, nicht aber die Beteiligung an der Schlägerei.Problem frühzeitiges Aussteigen u. späteres HinzukommenBsp.: A, B, C und D prügeln sich. D hat keine Lust mehr und geht. Danach stirbt C aufgrund einer Handlung des A oder B.Variante: Wie oben nur A prügelt nicht mit.Variante 2: A, B und C prügeln sich, dabei verliert C ein Auge. Später kommt D dazu und prügelt mit.Streit!!!Im Bsp.: (1) Überwiegend wird vertreten, daß auch derjenige der eine Schlägerei vorzeitig verlasse aus § 231 zu bestrafen sei, sofern es sich noch um dieselbe Schlägerei handele.(2) Die Gegenauffassung verneint dagegen eine Strafbarkeit desjenigen der sich noch vor Eintritt der schweren Folge vom Geschehen lossagt.(3) Für eine Strafbarkeit aus § 231 spricht der Wortlaut der die Strafbarkeit des Beteiligten gerade nicht auf die Kausalitätdes Tatbeitrags stützt. Gleichwohl schließt der Wortlaut des § 231 auch die Gegenauffassung nicht aus. Es muß daher aus systematischer Sicht entschieden werden. Für eine Bestrafung spricht zwar, daß der ausscheidende Beteiligte immerhin dazu beigetragen hat, daß die Schlägerei im Gang blieb. Ist jedoch – wie hier – aufklärbar daß der Ausgeschiedene keinen Anteil am Eintritt der schweren Folge hatte, so wäre es unbillig und mit dem Schuldprinzip nicht vereinbar ihn dennoch haften zu lassen. Der Wortlaut des § 231 Bedarf demnach der teleologischen Reduktion.In der Variante liegt nach keiner Auffassung eine Schlägerei vor.In Variante 2 kann man so ähnlich argumentieren wie im Ausgangsfall.KonkurrenzenIdealkonkurrenz mit §§ 211ff. und §§223ff., sofern die Kausalität des Beitrags erwiesen ist.§ 231 tritt zurück wenn das Tatunrecht vollends durch die andere Norm erfaßt ist. Etwa mittäterschaftlicher Mord an einem Dritten durch sämtliche Angreifer.Fahrlässige KörperverletzungSiehe oben.: PAGEREF _Ref112580284\h103Konkurrenzen KV und TötungenNach der herrschenden Einheitstheorie liegt im Tötungsvorsatz auch immer ein KV-Vorsatz. Die Körperverletzung tritt dann immer hinter dem vollendeten Tötungsdelikt im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück.Nach der Gegensatztheorie schließen sich KV und Tötungsvorsatz ggs. aus. Dies hat zwar Vorteile da Wertungswidersprüche vermieden werden, wenn privilegierter Tötung § 216 und vollendete qualifizierte KV §§ 224, 225, 226 vorliegen. Es hat aber Nachteile beim Rücktritt vom Tötungsversuch, eine bereits vollständige Körperverletzung zu erfassen.Jetzt ist auch geklärt daß versuchte Tötung und vollendete KV in Tateinheit stehen (Klarstellungsfunktion der Tateinheit, vgl §§ 260 IV, 268 StPO.Kapitel - BrandstiftungsdelikteWichtige Einführung:► § 306 I (Erfolgsdelikt) ist Spezialfall der Sachbeschädigung und nicht das Grunddelikt zu § 306a I (abstraktes Gefährdungsdelikt). Dennoch wird beim Inbrandsetzen ein und desselben Gebäudes § 306 I von § 306a I verdrängt (wenn die Voraussetzungen gegeben sind).► § 306a II und § 306b II Nr.1 sind konkrete Gefährdungsdelikte► § 306 b I und 306c sind Erfolgsqualifikationen. Bei § 306b I genügt „wenigstens fahrlässig“ bei § 306c ist „wenigstens leichtfertig“ erforderlich.► § 306 d regelt Fahrlässigkeitsprobleme. Dabei ist zu unterscheiden: § 306d I sanktioniert die fahrlässige Begehung der § 306 I und 306a I § 306d I sanktioniert auch die vorsätzliche Begehung aber fahrlässige Erfolgsverursachung des § 306a II (sog. Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination. siehe oben PAGEREF _Ref115189601\h109) § 306d II fahrlässige Begehung und fahrlässige Erfolgsverursachung bei § 306 II (Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-Kombination.► § 306e betrifft die tätige Reue wenn ein Rücktritt nach § 24 nicht mehr möglich ist, weil das Brandstiftungsdelikt bereits vollendet ist.Erfolgsdelikt Brandstiftung § 306§ 306 ist nicht nur eine besondere Form der Sachbeschädigung (sondern ein gemeingefährliches Delikt), deshalb ist es in einen eigenen Abschnitt des StGB aufgenommen worden. Dieser Umstand muß bekannt sein, denn es hat Auswirkungen auf die Auslegung (s.u.).TatbestandObjektiver TatbestandTatsubjekt (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter) ganz normalTatobjekt (fremdes in § 306 Nr. 1-6 genanntes Objekt)Fremd ist wie bei der Sachbeschädigung oder dem Diebstahl zu verstehen:„weder im Alleineigentum des Täters noch herrenlos“. Hier kann die gesamte Bandbreite sachenrechtlicher Probleme eingebaut werdenDie einzelnen TatobjekteDie Definitionen kennen ist die halbe Miete. Auch diejenigen Dinge stur darunter subsumieren, die später einer teleologischen Reduktion bedürfen diese wird nach dem Vorsatz geprüft. S.u.► Nr.1 Gebäude ist ein durch Wände und Dach begrentzes mit dem Erboden fest verbundenes Bauwerk, daß dazu bestimmt und geeignet ist dem Aufenthalt – nicht notwendigerweise dem Wohnen – von Menschen zu dienen.Problem zum Teil wird gefordert, daß das Gebäude dem Zweck dienen müsse den freien Zutritt Dritter zu verhindern (nicht: Ruine, Rohbau, etc.). Kann meist offen gelassen werden, sonst Klausurtaktik.Unter Hütte versteht man ein (unbewegliches) fest mit dem Boden verbundenes Bauwerk, daß mangels Größe Festigkeit oder Dauerhaftigkeit nicht als Gebäude gelten kann. Zu problematisieren ist dies etwa bei der Bushaltestelle. Eher nein.► Nr. 2 Was unter einer Betriebsstätte zu verstehen ist wird unterschiedlich gesehen. Klar ist allenfalls, daß der Begriff weiter als Nr.1 aufzufassen ist, da seine Einführung sonst überflüssig wäre. Als Definitionsansatz kann § 12 Abgabenordnung herangezogen werden, wonach eine Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage ist, die der Tätigkeit eines Unternehmens dienen zu verstehen sind. + restriktiven Ansatz: Funktionseinheiten von erheblichem Ausmaß. Unter technischen Einrichtungen sind sachen zu verstehen, die im Rahmen einer Betriebsstätte zur Fertigung oder Produktion eingesetzt werden.► Nr. 3 Warenlager ist eine Räumlichkeit zur Lagerung von Waren. Laut BGH nicht: Tankbehälter für chemische Produkte. Warenvorrat ist die Gesamtheit der in einem Warenlager eingelagerten, zum Umsatz (also nicht zum Eigenverbrauch), bestimmten Sachen.►Nr.4 Kraftfahrzeuge sind nach der auch hier anzuwendenden Legaldefinition des § 248b IV Fahrzeuge die durch Maschinenkraft bewegt werden. auch MofasBei Schienen, Wasser und Luftfahrzeugen fehlt eine derartige Beschränkung, so daß auch Muskel oder Windkraft genügt. Hier bieten sich vielfältige Möglichkeiten für die Erfindung von Fallgestaltungen an in denen eine verfassungskonforme Reduktion notwendig wird► Nr. 5 Wald ist eine erhebliche zusammenhängende Flache mit Baumbewuchs samt des dazwischen befindlichen Unterholz. Heide ist eine offene Landschaft mit typischer Vegetation aus Sträuchern. Ein Moor ist ein dauerhaft feuchtes, schwammiges tierarmes Gelände mit charakteristischem Pflanzenwuchs auf einer mind. 30 cm dicken Torfschicht.► Nr. 6 auch hier Restriktion auf eine erhebliche Menge mit bedeutendem Wert: zu bejahen etwa beim Futtersilo.Tathandlung: Inbrandsetzen oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstörenIn Brand setztenIn Brand gesetzt ist ein Objekt, wenn zumindest ein wesentlicher Bestandteil des Objekts so vom Feuer erfaßt ist, daß das Feuer aus eigener Kraft, d.h. ohne Fortwirkung des Zündstoffs, selbständig weiter brennen kann.Nicht erforderlich ist eine offene Flamme, glimmen, Schwelbrände etc genügen. ►Problem1: Auch ein bereits brennendes Gebäude kann in Brand gesetzt werden. Dies ist jedenfallsan anderer Stelle, umstritten aber abzulehnen ist das bloße fördern eines Brandes (etwa durch hinzugießen von Öl). Dies ist eine Beihilfe.Wichtig!!!►Problematisch 2 ist auch die Bestimmung des wesentlichen Bestandteils. Teils wird erwogen, die zivilrechtliche Definition (§§ 93, 94 bei Gebäuden insbesondere §94 II BGB) heranzuziehen. Andere lehnen diese Vorgehensweise zwar ab, da im Strafrecht ausschließlich der allgemeine Sprachgebrauch und die Verkehrsanschauung maßgeblich seien. Allerdings kommt dieser Kontroverse kaum Bedeutung zu, da die §§ 93, 94 weitgehend das allgemeine Verständnis dessen abbilden was an einer Sache wesentlich ist.Bsp.: nicht wesentlich: Möbel, Lattentür, Holzwand die einzelne Kellerräume trennt.Wesentlich: Tapete, fest verbundener Teppich, etc.Im Fall argumentieren, insbesondere bei den Sachen die auf der Kippe stehen: etwa Wandregal► Problem 3In Brand setzten durch Unterlassen. Grds. möglich. Aber Garantenstellung notwendig, nach den allgemeinen Regeln (insbesondere Ingerenz) siehe oben PAGEREF _Ref111360449\h92. Umstritten ist, ob auch ein Versicherungsvertrag eine Garantenstellung begründen kann (abzulehnen). Auch eine fahrlässiger Brandstiftung, kann durch Unterlassen in eine vorsätzliche übergehen.Bsp.: A feuert eine Neujahrsrakete ab, die unkontrolliert ins Zimmer des Nachbarn N fliegt und dort zunächst die Gardinen in Brand setzt. A sieht minutenlang schadenfroh zu (und unternimmt nichts) als das Feuer langsam aber stetig zunimmt bis das Haus des unbeliebten Nachbarn schließlich lichterloh brennt.Die Garantenstellung folgt hier aus Ingerenz. Dieser Erfolgsabwendungspflicht hat A bewußt verletzt, als er es unterließ alles Zumutbare zu unternehmen um eine Ausbreitung der Flammen zu verhindern. Er hat damit die Tatbestände der §§ 306 I Nr. 1 Alt 1und § 306a I Nr. 1. Var. 1, 13 verwirklicht. Die fahrlässige Brandstiftung tritt dahinter im Wege der Gesetzeskonkurrenz subsidiär (der Schmidt nimmt Konsumtion an wg mitbestrafter Vortat?) zurück. Durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstörenDer Gesetzgeber wollte durch die Formulierung „durch die Brandlegung“ auch Fälle erfassen, in denen es nicht wirklich brennt. Etwa der Brandsatz explodiert. Oder wenn zwar eine Sache in Brand gesetzt wurde es aber durch andere (zurechenbare) Umstände zur (teilweisen) Zerstörung kommt.Bsp.: A will den Cabrio des B in Brand setzten, der neben einer Zapfsäule einer Tankstelle steht. Dazu hat er folgenden Plan: er zündet seinen eigenen Wagen an, in der Annahme, daß auch die Tankstelle brennen werde, wodurch schließlich auch der Wagen des B erfaßt würde. Nachdem A seinen Wagen angezündet hat, setzt sich allerdings durch die Rauchentwicklung nur die automatische Sprinkleranlage der Tankstelle in Gang, welche den Brand sofort löscht. Durch das chemische Löschmittel sind indes die Sitze des Cabrios des B erheblich beschädigt.Die Kausalität ist ohne weiteres zu bejahen. Fraglich ist die objektive Zurechnung, hier Problem wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf? (aus klausurtaktischen Gründen verneinen – noch vorhersehbar, Zurechnung +) Vorsatz? T wollte den Wagen des B zerstören, das hat er auch (teilweise) erreicht.Das Tatobjekt wird zerstört, wenn es vernichtet oder sein bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig verloren geht. Es ist teilweise zerstört, wenn Teile des Objekts wesentlich beschädigt oder unbrauchbar geworden sind.Wann eine wesentliche Beschädigung vorliegt ist uU problematisch. Bei der Wohnung reichen einige Stunden/1 Tag Unbrauchbarkeit nicht aus. Tatbestand aber erfüllt, wenn Tapeten oder Fußböden zerstört seien.VorsatzDolus eventualis genügt. Versuch ist strafbar (Verbrechen) auch bei § 306 II, vgl § 12 III.Wichtig: Verfassungsrechtliches Problem wegen der Weite des TatbestandesHier wird oft das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot und Schuldprinzip tangiert.Bsp.1: A zündet das elektrische Garagentor des D an. § 306 I Nr.2 „technische Einrichtung“? Bsp.2: A zündet das fremde Schlauchboot/Paddelboot des D an. § 306 I Nr. 4?Bsp.3: A zündet eine Packung Sonnenblumenkerne (Kekse etc.) an. § 306 I Nr.6 land- und ernährungswirtschaftliche Erzeugnisse?Problem!!!Sofern man die Begriffe was vom Wortlaut her zulässig wäre unter § 306 I subsumiert hätte A jeweils den (Verbrechens-)Tatbestand der Brandstiftung erfüllt. Fraglich ist, ob die hieraus folgende Rechtsfolge (1-10 Jahre! Freiheitsstrafe) und die Stigmatisierung des Täters als Verbrecher dem Unrechtsgehalt der Tat gerecht wird. Daraus ergeben sich spiegelbildlich auch verfassungsrechtliche Bedenken. Insbesondere könnte das Bestimmtheitsgebot und das Schuldprinzip verletzt sein. (1) Zunächst könnte man erwägen diesen Geboten dadurch Rechnung zu tragen solche Fälle als minder schweren Fall iSd § 306 II anzusehen. (a) Doch auch die dort angeordnete hohe Strafdrohung bleibt – wenngleich sie erheblich reduziert ist – dennoch schuldunangemessen. (b) Zudem vermag das Vorliegen eines minder schweren Falls wegen § 12 III StGB der Tat den Verbrechenscharakter nicht zu nehmen.(2) Daher kommt man letztlich nicht umhin eine verfassungskonforme restriktive Auslegung des Art 306 vorzunehmen.(a) Da die hohe Strafdrohung in § 306 aus der vom Gesetzgeber angenommen Gemeingefährlichkeit der Tat folgt, bietet sich zunächst an solche Tatobjekte vom Tatbestand des § 306 auszunehmen, von denen im Falle ihres Brandes keine Gemeingefährlichkeit ausgeht(Das ist bei allen drei Bsp.:) der Fall.(b) Des weiteren kommt in Betracht die in § 315c genannte Wertgrenze „Sachen von bedeutendem Wert“ auf § 306 zu übertragen.Als Wertgrenze wird allgemein 1000€ angenommen.Nach einer derartigen teleologischen und verfassungskonformen Reduktion des Tatbestandes hat der … (Täter) trotz der formalen Erfüllung der in § 306 I genannten Merkmale den Tatbestand in materieller Sicht nicht erfüllt.Rechtswidrigkeit und SchuldWenn man trotz der Gemeingefährlichkeit annimmt, daß § 306 in erster Linie fremdes Eigentum schützt, dann kommt als Rechtfertigungsgrund die rechtfertigende Einwilligung (aller Eigentümer, kumulativ) in Betracht. Einzelheiten oben PAGEREF _Ref113185589\h54►ProblemeBei fehlender Einwilligungsfähigkeit (Kinder) die gesetzlichen Vertreter. Bei Sachen juristischer Personen der verfügungsberechtigte (Geschäftsführer bei der GmbH). Diese Einwilligung ist aber unwirksam, wenn der Vertreter seine Vertretungsmacht ggü der jur. Person offensichtlich mißbraucht.►ProblemEinwilligung zur Verfolgung sittenwidriger Zwecke.(1) Zum Teil wird aus § 228 der allgemeine Rechtsgrundsatz entwickelt, daß eine Einwilligung zur Verfolgung sittenwidriger Zwecke stets unwirksam sei. (2) Dem ist jedoch das Verbot strafbegründender Analogie entgegenzuhalten, denn weder ist die Sittenwidrigkeit m allgemeinen Teil des StGB verankert (sondern bei den Körperverletzungsdelikten § 228) noch enthalten die §§ 306ff. ein Verweis auf diese Norm. Strafzumessung/Strafaufhebungsgesichtspunkte► Minder schwere Fälle nach § 306 II► Tätige Reue wenn Brandlegung vollendet. § 306e: Brand freiwillig löschen bevor erheblicher Schaden entsteht. Dazu s. PAGEREF _Ref113186593\h207 Seite PAGEREF _Ref113186593\h207 PAGEREF _Ref113186593\h207.Abstraktes Gefährdungsdelikt schwere Brandstiftung § 306a IEs ist egal ob im konkreten Fall eine Gefahr für Menschen Bestanden hat. Daher ist die Eigentumsfrage hier völlig egal. (Anders aber bei § 306a II dazu s.u.). § 306a I ist also ein abstraktes Gefährdungsdelikt, § 306 I ein Erfolgsdelikt.Eigentlich dürfte aufgrund dieser Unterscheidung kein Verhältnis Grunddelikt/Qualifikation angenommen werden, dennoch sieht der BGH den § 306 I durch § 306a I verdrängt.TatbestandObjektivTatsubjekt (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter) ganz normalTatobjekt (Nr. 1-3, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen)Das Tatobjekt müßte eines der in §306 I Nr.1-3 genannten sein, wobei es aufgrund der Rechtsnatur des § 306a I nicht darauf ankommt ob dieses auch für den Täter fremd war.Wichtig!!!Nr. 1 Oberbegriff andere Räumlichkeit zu WohnzweckenWenn eine Wohnung Hütte etc. vorliegt dann die obige Definition bringen. Sonst: Unter anderer Räumlichkeit iSd § 306a I Nr.1 ist eine nach allen Seiten hin „kubisch“ abgeschlossener Raum zu verstehen, soweit er tatsächlich Wohnzwecken dient. Dies ist der Fall wenn er zumindest für einen Menschen (strittig, zum Teil wird aus der Formulierung im Plural geschlossen, Kleistwohnungen gehörten nicht dazu) den Lebensmittelpunkt bildet. Entscheidend ist nicht die Eignung, sondern die tatsächliche (und sei sie widerrechtlich) Nutzung als Wohnung (sog. Widmung).Bsp. bei denen sich eine kleine Problematisierung lohnt (bejahen): Scheune in der regelmäßig ein Penner schläft, Wohnwagen, auch Ferienwohnungen, selbst wenn sie nur selten genutzt werden. Zweifelhaft bei insbesondere Zelten, restriktive Auslegung?►Mit der endgültigen Aufgabe der Nutzung durch alle Bewohner (bei Kindern: gesetzlicher Vertreter) findet eine Entwidmung statt, so daß die Räumlichkeit kein taugliches Objekt ist. Sonderfall: der Brandstifter hat den einzigen Bewohner getötet (und dann das alleinstehende Haus angezündet, um Beweise zu vernichten). Auch hier liegt eine Entwidmung vor, solange die Erben das Haus nicht in Besitz nehmen, dient es nicht mehr der Wohnung.Problem gemischt genutzte GebäudeFraglich ist, ob auch solche Gebäude unter Nr. 1 zu subsumieren sind die sowohl zu Wohnzwecken als auch zu anderen Zwecken dienen. Bsp.: Gewerbegebäude mit Einliegerwohnung.Der Streit wird nur dann entscheidungserheblich, wenn der Brand den Wohnungsteil nicht erfaßt.(1) Nach eine Auffassung ist der Tatbestand des § 306a I Nr.1 bei sog. gemischt genutzten Räumlichkeiten nur dann erfüllt, wenn gerade auch der zu Wohnzwecken dienende Teil der Räumlichkeit von den Flammen erfaßt wurde.(2) Die Gegenauffassung läßt es hingegen genügen, daß nicht auszuschließen war daß das Feuer auch auf den Wohnzwecken dienenden Teil übergreift.(3) Wenn man bedenkt, daß das gemeingefährliche Tatmittel des Feuers für den Täter kaum zu kontrollieren ist, so wird man dem Charakter des § 306a als abstraktes Gefährdungsdelikt nur dann gerecht, wenn man der 2. Auffassung folgt. Nur so kann der vom Gesetzgeber deutlich in § 306a I geäußerte Wille die von Menschen belebten Gebäude für Brandstifter zu tabuisieren wirksam umgesetzt werden. Da der mögliche Wortlaut des § 306a I nicht überschritten wird sind auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegeben.Nr. 2 Kirche etc. (egal zu welcher Zeit, oder ob Personen Anwesend sind)Nr. 3 zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dientEntscheidend ist, ob eine gewisse regelmäßige Nutzung durch Menschen zum Aufenthalt vorliegt.Büroräume, Fabriken, Telefonzellen (hier teleologische Reduktion s.u.), Verkehrsmittel wie Bahnwaggons, Fähren, KFZ (hier aber teleologische Reduktion s.u.), Scheunen (aA RG), etc.►Auch hier ist unerheblich ist, ob sich Menschen tatsächlich in den Räumen befanden.Des weiteren muß die Brandsetzung, also der Brand selbst in die relevante Zeit fallen, unerheblich ist dagegen wann der der Ursachenverlauf in Gang gesetzt wurde.Tathandlung wie obenSubjektivMindestens Bedingter Vorsatz, auch darüber, daß zu dieser Zeit Menschen den Raum aufzusuchen pflegen.TatbestandsreduktionAuch hier ist eine Tatbestandsreduktion anzunehmen. Dies ist insbesondere dann relevant wenn der Täter durch vorheriges Nachprüfen sicher weiß, daß sich keine Menschen in der Räumlichkeit befinden.Bsp.: Telefonzelle, Auto, kleine Gebäude (insbesondere bei nur einem Raum). A zündet nachts die fast leere einräumige Scheune des B an, nachdem er sich vergewissert hat, daß niemand darin lag.►Sofern die Räumlichkeit größer und unübersichtlicher ist, kommt allein § 306a III in Betracht.Problem!!!Faßt man das Verhalten des Täters – was vom Wortlaut her möglich ist – hat der Täter begrifflich alle Merkmale des § 306a I erfüllt. Die Rechtsfolge wäre, daß er (bei Vorliegen der weiteren Merkmale den (Verbrechens-)Tatbestand der schweren Brandstiftung erfüllt hätte. Fraglich ist, ob die hieraus folgende Rechtsfolge (1-15 Jahre! Freiheitsstrafe) und die Stigmatisierung des Täters als Verbrecher dem Unrechtsgehalt der Tat gerecht werden. Im vorliegenden Fall konnte (weder aus subjektiver noch aus objektiver Sicht) kein Mensch gefährdet werden. Daraus ergeben sich spiegelbildlich auch verfassungsrechtliche Bedenken. Insbesondere könnte das Bestimmtheitsgebot und das Schuldprinzip verletzt sein. (1) Zunächst könnte man erwägen diesen Geboten dadurch Rechnung zu tragen solche Fälle als minder schweren Fall iSd § 306a III anzusehen. (a) Doch auch die dort angeordnete hohe Strafdrohung bleibt – wenngleich sie erheblich reduziert ist – dennoch schuldunangemessen. (b) Zudem vermag das Vorliegen eines minder schweren Falls wegen § 12 III StGB der Tat den Verbrechenscharakter und der Bezeichnung als schwere Brandstiftung nicht zu nehmen. (wobei der Täter aber je nachdem trotzdem Verbrecher (nämlich aus § 306 I ) ist.(2) Es kommt daher in Betracht eine verfassungskonforme restriktive Auslegung des Art 306 vorzunehmen.(a) Bedenken gegen eine Reduktion könnten sich daraus ergeben, daß § 306a I (anders als etwa § 306) ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist, so daß das Vorliegen einer konkreten Gefahr grundsätzlich unerheblich ist. (b) Dies kann jedoch angesichts der sehr hohen Strafdrohung (1-15 Jahre) nicht überzeugen, wenn wie hier schlechterdings ausgeschlossen ist, daß Menschen zu Schaden kommen. Für eine derartige Annahme spricht zudem, daß der Gesetzgeber in ausdrücklicher Billigung der einschränkenden Rechtsprechung auf eine tatbestandseinschränkende Klausel in § 306 IV verzichtet hat.(3) Nach einer derartigen teleologischen und verfassungskonformen Reduktion des Tatbestandes hat der … (Täter) trotz der formalen Erfüllung der in § 306a I Nr. … genannten Merkmale den Tatbestand in materieller Sicht nicht erfüllt.►Im Übrigen kommt natürlich eine Strafbarkeit aus § 306 I in BetrachtRW und SchuldAnders als bei § 306 scheidet eine Einwilligung wegen der Gemeingefährlichkeit (=Indisponibilität des Rechtsguts) aus.Strafzumessung (§ 306a III) und tätige Reue (§ 306e s.u. PAGEREF _Ref113186593\h207)Konkretes Gefährdungsdelikt schwere Brandstiftung § 306a IITatbestandObjektivTatsubjekt (unmittelbarer Täter, mittelbarer Täter, Mittäter) ganz normalTatobjekt: in § 306 I (nicht 306a!!!) genannte Sache Problem fremd Achtung un-logischer StreitAls taugliches Tatobjekt des § 306a II kommen aufgrund des Verweises nur die in § 306 I Nr.1-6 genannten. Umstritten ist, ob die Eigentumsverhältnisse an der Sache im Rahmen des § 306a II erheblich sind. (1) Teils wird vertreten, § 306a II sei ausschließlich auf eigene oder herrenlose Sachen des Täters (also solche die gerade nicht fremd) seien anwendbar. Dies wird damit begründet, daß sich andernfalls ein Wertungswiderspruch ergebe. Beziehe man auch fremde Sachen in den Regelungsgehalt des § 306a II ein, so ergebe sich für § 306d 3. Alt eine Strafrahmenverringerung, obwohl eine zusätzlich konkrete Gefahr hinzukomme. (2) Dieser Einwand überzeugt indes nicht, da er selbst zu Widersprüchen führt. Bei einer vorsätzlichen Brandstiftung an eigenen Sachen mit vorsätzlicher Gefährdung wäre der höhere Strafrahmen des § 306a II anwendbar (1-15 Jahre), hingegen wäre bei vorsätzlicher Brandstiftung an fremden Sachen und vorsätzlicher Gefährdung nur §306 I (1-10 Jahre) anwendbar.(3) Daher ist mit der ganz hM davon auszugehen, daß von § 306a II sowohl fremde als auch eigene und herrenlose Sachen erfaßt sind. Zudem steht bei § 306a II nicht die Sachbeschädigung sondern die konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung im Mittelpunkt so daß es auch aus Gründen des Opferschutzes nicht auf die Eigentumsverhältnisse ankommen kann.Hier hinter stecken eine ganze Reihe Probleme und Widersprüche in der gesamten Brandstiftungssystematik die nicht aufzulösen sind. Wenn es darauf ankommen sollte Trödle/Fischer § 306a Rn. 10b,10c.Tathandlung wie obenEintritt des Erfolges und Eintritt der GefahrDes weiteren müßte der Täter durch seine Tathandlung die konkrete Gefahr einer Schädigung der Gesundheit eines anderen Menschen geschaffen haben.► konkrete Gefahr bedeutet (wie auch sonst), daß der Nichteintritt der Gesundheitsschädigung vom rettenden Zufall abhängt.Im Fall positiv feststellen.► Gesundheitsschädigung wie bei § 223 insbesondere VerbrennungenProblem „anderer Mensch“: Anwendbarkeit bei Mittätern/Gehilfen?Dieses Problem dessen Lösung nach beiden Ansichten (immer) zum gleichen Ergebnis führt ist am geschicktesten hier zu prüfen, wobei man den Prüfungspunkt Objektive Zurechnung/Unmittelbarkeitszusammenhang mit einbindet.Netter StreitUmstritten ist, inwiefern auch …(hier je nachdem einsetzen Mittäter, Gehilfen) unter den Begriff der „anderen Menschen“ iSd § 306aII fallen.(1) Zum Teil wird vertreten, daß Tatbeteiligte schon keine „anderen Menschen“ seien, weil sie nicht die (zu schützende) Allgemeinheit repräsentieren sondern ihrerseits dieses Rechtsgut angreifen.(2) Nach der Gegenauffassung fallen auch … (etwa Mittäter) unter anderen Menschen. (3) Der Streit kann hier jedoch unentschieden bleiben. Denn selbst wenn Mittäter grundsätzlich unter den Begriff des anderen Menschen fallen so liegt hier doch eine freiverantwortliche Selbstgefährdung des Tatbeteiligten vor, do daß jedenfalls die objektive Zurechnung entfällt.Schon hier angemerkt: ProblemEinwilligung des Gefährdeten (desjenigen, der ohne Beteiligter zu sein, der Gesundheitsgefahr ausgesetzt wird) hat rechtfertigende Wirkung. Daher ist dies bei der Rechtswidrigkeit zu prüfen.Wegen der grundsätzlichen In solchen Fällen kann auch § 228 relevant werden.Objektive Zurechnung/UnmittelbarkeitszusammenhangAufgrund der Formulierung des § 306a II und des hohen Strafmaßes (1-15 Jahre) ist eine stärkere Verbindung zwischen Tathandlung und Gesundheitsschädigung zu fordern als bloße Ursächlichkeit. In Anlehnung an die ähnlich gelagerte Problematik bei den erfolgsqualifizierten Delikten – ist auch hier ein Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Tathandlung und Gefahr erforderlich. Die Gefahr muß also gerade typische Folge der Inbrandsetzung/ Brandlegung sein.Subjektiv ►In subjektiver Hinsicht erfordert § 306a II Vorsatz (dolus eventualis) bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale also auch der konkreten Gefahr. Art 18 ist hier nicht anwendbar!►Versuch ist zwar konstruktiv denkbar (Verbrechen, wegen § 12 III auch bei § 306a III) aber es wird praktisch kaum denkbar sein. Denn man müßte nachweisen, daß das Opfer dann wenn es zur Vollendung gekommen wäre in eine konkrete Gesundheitsgefahr gekommen wäre. Zumeist wird nur ein Versuch des § 306a I vorliegen. ABER man weiß nie.RW und SchuldHier ist das ProblemEinwilligung des Gefährdeten zu behandeln (also desjenigen, der ohne Beteiligter zu sein, der Gesundheitsgefahr ausgesetzt wird). Die Einwilligung hat rechtfertigende Wirkung, weildas Rechtsgut grundsätzlich Verzichtbar ist und eine konkrete Gefahr für einen bestimmten Menschen festgestellt werden muß. Wegen der grundsätzlichen In solchen Fällen kann auch § 228 relevant werden. Dann ist aber weiter § 306 I zu prüfen.►Dagegen hat die Einwilligung des Eigentümer keine rechtfertigende Wirkung, da wie gesehen, Fremdheit kein Kriterium ist.► Schuld ganz normal.Strafzumessung/Tätige ReueMinder schwerer Fall in § 306a III, Tätige Reue siehe PAGEREF _Ref113186593\h207 Seite PAGEREF _Ref113186593\h207 Wenn Man § 306a II bejaht ist auch § 306b II zu prüfen. Wenn § 306a II mangels Vorsatzes oder Mangels vorsätzlicher Gefahrverursachung ausscheidet ist im Anschluß § 306d zu prüfenErfolgsqualifikation besonders schwere Brandstiftung § 306b IEine Erfolgqualifikation zu §§ 306 und 306a. Also Deliktsaufbau nach folgendem Schema: siehe oben PAGEREF _Ref95635879\h109Allgemeines►Eine schwere Gesundheitsschädigungistjedenfalls in Fällen des § 226 anzunehmen, nach dem Willen des Gesetzgeber fallen aber auch all jene Gesundheitsbeeinträchtigungen, die eine langwierige und ernsthafte Krankheit oder eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitskraft oder vergleichbare Folgen nach sich ziehen darunter).►Problem große ZahlBsp.: A wirft im Vorbeifahren einen Molotowcocktail in die Fensterscheibe einer Wohnung. Da dort gerade eine Party stattfindet, werden 10 Gäste durch die Rauchentwicklung leicht verletzt. (I)A hat die Tatbestände des §§ 306 I Nr. 1 und 306a I Nr. 1 erfüllt. (II) Er handelte rw und schuldhaft. (III) Vielleicht hat er jedoch zudem die Erfolgsqualifikation des § 306b I verwirklicht. (1) Eine schwere Gesundheitsschädigung hat A nicht verursacht, da niemand in dem hierfür erforderlichen Ausmaß zu Schaden gekommen ist. (2) Möglicherweise liegt aber die 2. Variante des § 306b I vor. Dies setzt dieGesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen voraus. Es ist unklar ab wann eine derartige große Zahl anzunehmen ist. Ausgehend vom möglichen Wortsinn ist jedenfalls eine 2-stellige Zahl zu fordern, alles was darunter läge – wie etwa die in der Literatur vertretene Anzahl von mehr als 3, überschreitet die Wortlautgrenze. Vorliegend wurden eine zweistellige Zahl nämlich 10 Personen geschädigt. Fraglich ist jedoch ob nicht aus systematischen Gründen eine noch höhere Zahl zu fordern ist. So wird etwa bei § 330 II Nr.1, der den gleichen Begriff enthält oder im Rahmen des § 125 (Menschenmenge) eine Anzahl von 20 oder 50 Personen gefordert. Doch das Erfordernis einer derart hohen Zahl würde dem Schutzbedürfnis der Opfer nicht gerecht. Der BGH hat in einem vergleichbaren Fall die große Zahl jedenfalls bei 14 Personen bejaht. Orientiert man sich am hohen Strafmaß einerseits, an der Vergleichbarkeit mit der anderen Variante andererseits und zieht man schließlich der Opferschutz mit in Betracht so scheint die Grenze von 10 notwendig aber auch ausreichend.► Erfolgszurechnung /tatbestandsspezifische GefahrVielleicht etwas weniger streng als bei anderen Erfolgsdelikten, da der Strafmaßunterschied auch weniger groß ist. Ja bei Verbrennungen, Verletzungen durch Herabstürzende Balken, Zu diskutieren und bejahen bei Fenstersprung, Explosion des ZündstoffsVerneinen bei Rettern und Zurückkehrenden, die Sachen Retten wollen, siehe unten bei § 306cErfolgsqualifizierter Versuch, etc (wichtig)Dazu allgemein PAGEREF _Ref95642049\h111und hier ist besonders der erfolgsqualifizierte Versuch zu diskutieren (genügt Tathandlung oder ist Taterfolg nötig) dazu ein Bsp.: Bandenchef B will dem V-Mann V eine Lektion erteilen. Er schickt seine Schergen aus, das Haus des V in Brand zu setzen. Dabei geht B davon aus, daß V sich auf einem Bandentreffen befindet und daher nicht im Haus verweilt. Der Brandsatz will sich jedoch nicht richtig entzünden, so daß kein Feuer ausbricht und auch kein nennenswerter Schaden am Haus des V entsteht. Allerdings entstehen giftige Gase die die Atemwege des V schwer verätzen.Da das Haus des V weder in Brand gesetzt noch durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstört wurde ist B im Ergebnis wegen versuchter schwerer Brandstiftung §§ 306a I Nr.1, 22 strafbar.In Betracht kommt weiterhin eine Strafbarkeit aus § 306b I iVm §§ 306a I Nr.1, 22, da die dort genannte schwere Folge (schwere Gesundheitsschädigung) eingetreten ist. Ob eine Bestrafung möglich erscheint jedoch fraglich, weil es vorliegend keinen Brandstiftungserfolg gibt, dessen spezifische Gefahr sich in der eingetretenen Folge realisiert haben könnte.Ob eine Strafbarkeit wegen eines sog. erfolgsqualifizierten Versuch des § 306b I in Betracht kommt ist daher umstritten.(1) Teils wird vertreten eine Strafbarkeit aus §306b I müsse mangels Brandstiftungserfolges ausscheiden. Dann käme nur eine Bestrafung wegen versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung § 229 in Betracht.(2) Etwas anderes ergibt sich sofern man dagegen keinen Brandstiftungserfolg für eine Bestrafung aus § 306b I voraussetzt, sondern die Brandstiftungshandlung hierfür genügen läßt. Dann steht einer Bestrafung aus §§ 306b I Var. 1 iVm § 306a I Nr.1, 22 nichts im Weg.(3) Der Wortlaut des § 306b spricht von „Brandstiftung“ und nicht etwa von „Brand“, so daß der Wortlaut einer Einbeziehung der bloß versuchten Brandstiftung nicht entgegen steht. Dies könnte dafür sprechen, daß der Gesetzgeber der besonderen Gefährlichkeit auch der bloß versuchten Brandstiftung Rechnung tragen wollte. Für eine Einbeziehung spricht weiterhin der Opferschutz und der Umstand, daß schon in der Versuchshandlung bei der Brandstiftung großes kriminelles Unrecht liegt.Tatbestandsqualifikation bes. schwere Brandstiftung § 306b IIDa hier keine schwere Folge normiert wird, sondern besondere Handlungsweisen etc. normiert sind handelt es sich um eine TB-Qualifikation des § 306a (I und II).Voraussetzung ist also jeweils Vorsatz (mind. dolus eventualis). Bei Nr.2 sogar Absicht: dolus directus 1. Grades!Prüfungsreihenfolge:Geeigneter Grundtatbestand erfüllt► Grundtatbestände können nur sein: § 306a Abs. I und II. Grundsätzlich also nicht § 306. Allerdings eröffnet § 306a II die (indirekte) Einbeziehung auch des § 306 I.► Nicht ausreichend ist dagegen eine Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination nach §§ 306a II, 306d II.Qualifikationstatbestand des § 306b IINr. 1 (konkretes) GefährdungsdeliktEinen anderen Menschen in die Gefahr des Todes gebracht hat der Täter, wenn das Opfer konkret der Gefahr ausgesetzt war zu sterben, es also nur vom rettenden Zufall abhing, das der Tod ausgeblieben ist.►Problem „anderen Menschen“ s.o. PAGEREF _Ref113794728\h202Nr.2 eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken: Wie bei § 211. Hier empfiehlt es sich die andere Tat vorher zu prüfen, um Inzidentprüfungen zu vermeiden.►Problemgehört der typische Versicherungsbetrug (in dem das entwidmete Gebäude nur deshalb niedergebrannt wird um an die Versicherungssumme zu gelangen) zu diesen Fällen? Wegen der hohen Strafdrohung wird teils eine teleologische Reduktion des § 306b II Nr.2 vorgeschlagen.Bsp.: A zündet seine vermietete Villa an (als die Mieter gerade auswärts weilen), um an die Versicherungssumme zu kommen.(I) A hat den TB des § 306a I Nr.1 verwirklicht.(II) Er könnte auch den TB des § 306b II Nr.2 Var. 1 erfüllt haben. Er hat die Villa angesteckt um einen Versicherungsbetrug (§§ 365, 263 I, III Nr.5) zu ermöglichen.Streit!!!(1) Wegen der hohen Strafdrohung wird eine teleologische Reduktion des § 306b II Nr.2 vorgeschlagen. Die überwiegende Literatur verlangt für § 306b II Nr.2 zudem, daß der Täter die besondere Gemeingefährlichkeit zur Ermöglichung (oder Verdeckung) einer Straftat instrumentalisiert hat. Da im vorliegenden Fall eines typischen (Brand-) Versicherungsbetruges es an einem derartigen Ausnutzen fehlt, wäre B nicht nach § 306b II Nr.2 Var. 1strabar.(2) Nach der Gegenansicht unter Einschluß des BGH sei eine restriktive Auslegung nicht angezeigt. Denn durch die Änderung des Wortlautes bei gleichzeitiger Senkung des Strafrahmens durch das 6. StrRG sei der gesetzgeberische Wille kundgetan, den Tatbestand weiter zu fassen. Nach dieser Auffassung wäre A somit aus § 306b II Nr.2 zu bestrafen. (3) Wegen der unterschiedlichen Ergebnisse ist ein Streitentscheid erforderlich. Für die Literatur sprechen zwar systematische Erwägungen, nicht aber den Wortlautvergleich zum früheren § 307 Nr.2 aF. Der Absenkung der Strafdrohung (lebenslange F. bzw. nicht unter 10 Jahren) auf nunmehr nicht unter 5 Jahren korrespondiert die Erweiterung des Tatbestandes.Nr. 3: Löschen des Brandes verhindern oder erschwerenEgal ob vor oder nach dem Brand. Etwa: Sprinkleranlage kaputtmachen.Auch durch unterlassen möglich.Erfolgsqualifikation Brandstiftung mit Todesfolge § 306cAufbau einer Erfolgsqualifikation siehe oben PAGEREF _Ref95635879\h109.Grundtatbestand (+RW und Schuld)Erfolgsqualifikation Eintritt der besonderen Tatfolge (§18) hier TodTatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang► Der Gefahrzusammenhang ist zu bejahen bei Verbrennung, Ersticken durch Rauchentwicklung/Sauerstoffmangel, einstürzendes Mauerwerk etc.Sonderproblem sog. „Retterschäden“Da die Vorschrift des § 306c nicht voraussetzt, daß sich die zu Tode gekommene Person zum Zeitpunkt der Brandstiftung in der Räumlichkeit befand ist die Bejahung des erforderlichen Gefahrzusammenhangs nicht ausgeschlossen, wenn ein später Hinzugekommener den Tod findet. (1) Da der tatbestandliche Gefahrzusammenhang in jedem Fall enger ist, als die bloße Kausalität und objektive Zurechnung ist diese jedenfalls dann zu verneinen, wenn sich das Opfer eigenverantwortlich selbst gefährdet… (2)Mindestens erforderlich ist für den Gefahrzusammenhang zudem, das Eingreifen des Opfers eine typische Folge der Brandstiftung ist. Der Gefahrzusammenhang ist zu bejahen, wenn die die Rettungshandlung nicht von vornherein aussichtslos erschien.Dabei ist zwischen professionellen Rettern und privaten Helfern zu unterscheiden:Bei privaten Helfern ist das Naheverhältnis zum geschützten Rechtsgut zu berücksichtigen.Wenigstens Leichtfertig„wenigstens leichtfertig“ =erhöhter Grad von Fahrlässigkeit „es „hätte jedem einleuchten müssen“. Wenn der Täter vorsätzlich handelt (was ja gerade wegen des Wörtchens „wenigstens“ nicht ausgeschlossen ist) liegt meist (in Tateinheit) auch Mord mit gemeingefährlichen Mitteln vor.a. objektives Fahrlässigkeitselement b. subjektives FahrlässigkeitselementRW und SchuldFahrlässige Brandstiftung § 306dIn § 306d sind 4 Varianten normiert: § 306d kommt immer dann in Betracht, wenn zB mit Zigaretten, Feuerwerkskörpern etc gespielt wird. Auch durch fahrlässige Verkehrsunfälle. ► §306d I Var. 1. und 2: fahrlässiges Inbrandsetzen der Objekte nach § 306 I oder § 306a IPrüfung nach dem allgemeinen Fahrlässigkeitsdelikt dazu siehe unten PAGEREF _Ref112580284\h103► §306d I Variante 3: wer in den Fällen des § 306a II vorsätzlich handelt und die Gefahr der Gesundheitsschädigung fahrlässig verursacht ► § 306d II wer in § 306a II fahrlässig handelt und die Gefahr fahrlässig verursacht. Prüfung einer sog. Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-Kombination: Prüfung wie beim allgemeinen Fahrlässigkeitsdelikt dazu siehe unten PAGEREF _Ref112580284\h103wobei der Täter in 2-facher Hinsicht fahrlässig handeln muß (bzgl. der Tathandlung und der Gefahr). Tätige Reue nach § 306e freiwillig wie bei § 24. Um § 306e angesichts der üblicherweise bei Gebäudebranden hohen Schadensummen leerlaufen zu lassen, und dem Täter nicht den Anreiz zu nehmen wieder auf den „richtigen Weg“ zu finden muß der „erheblicher Schaden“ für diesen Tatbestand unabhängig etwa der in § 315c getroffenen Rechtsprechung entschieden werden und Höher angesetzt werden. Erst ab 2500€ Sachschaden. Bei einer Körperverletzung wenn es die Intensität des § 224 I Nr.2 erreicht löschen, auch wenn der Täter Dritte hinzuzieht die den Brand löschen. Bei fehlender Erfolgsabwendungskausalität nur nach § 306e IIIRechtsfolgeObligatorische Straffreiheit bei § 306d (§ 306e II)Fakultativ (Strafmilderung oder Absehen von Strafe) bei § 306, 306a und 306b.Problem Ist bei einer tätigen Reue eine Bestrafung aus § 306 c möglich. Ganz hM ja, denn § 306e nennt § 306c ausdrücklich nicht. aA sagt nein, denn die Grundlage entfalle. Der hM ist Beizupflichten, da es sich bei § 306e um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund handelt, der eine isolierte Anwendung des § 306c nicht ausschließt.Konkurrenzen►§ 306 verdrängt § 303 (Bei Zerstörung eines Gebäudes auch § 305).►§ 306a wird idR von § 306a-c verdrängt. Tateinheit aber wenn unterschiedliche Tatobjekte zum Teil nur unter § 306 fallen.► Mit §§ 308 und 265 ist Tateinheit möglich, mit § 263 III Nr.5 (entweder Tatmehrheit oder Tateinheit) Kapitel – Straßenverkehrsdelikte Prüfungsrelevant.► § 315 b und c sind konkrete Gefährdungsdelikte. Hier muß im Einzelfall geprüft werden.► § 316 ist dagegen ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Merke zudem: es gilt auch außerhalb des Straßenverkehrs)Gefährliche Eingriffe in den Straßenverkehr § 315b Denke auch immer an die Qualifikation des Abs. III (Obersatz ist §§315b I, III, iVm § 315 III) man kann dies iin einem Zug durchprüfen, wenn sich dies anbietet.Anwendbarkeit des § 315bAus dem Wortlautvergleich mit § 315c folgt, daß von § 315b grundsätzlich nur solche Verhaltensweisen erfaßt sind, die von außen her in den Straßenverkehr eingreifen.Unproblematische Bsp.: Herunterwerfen von Sachen von einer Autobahnbrücke, drive-by-shooting, Durchtrennen von Bremsschläuchen, Errichten von Straßensperren, Fallen,…Problem(1)Trotz dieser gesetzgeberischen Zielvorstellung und um Strafbarkeitslücken zu vermeiden erklärt insbesondere der BGH (und die ihm folgende herrschende Meinung im Schrifttum) den § 315b mitunter auch dann für anwendbar, wenn die Tathandlung aus dem fließenden und ruhenden Straßenverkehr heraus begangen wird.WichtigDer Sache nach erweitert der BGH (um Strafbarkeitslücken zu verhindern) den Tatbestand des § 315 b unheimlich, und nivelliert das Exklusivitätsverhältnis zwischen § 315c und 315b. Dennoch sollte man, wenn man § 315b bejaht hat, nicht mehr auf § 315c eingehen.(2) Eine solche Erweiterung des Tatbestandes wird in der Literatur teils kritisiert, es verstoße gegen die Wortlautgrenze.(3) Folgt man der Rechtsprechung ergibt sich.►§ 315 b ist anwendbar, wenn das Fahrzeug bewußt zweckwidrig eingesetzt wird, der Täter das Fahrzeug als Waffe oder Schadenswerkzeug einsetzt (sog. verkehrsfeindlicher Inneneingriff). In objektiver Hinsicht: grobe Einwirkung, andernfalls kann nicht von einer „Beeinträchtigung der Sicherheit des Straßenverkehrs“ gesprochen werden. In subjektiver Hinsicht:direkterVorsatz bezüglich der zweckfremden Benutzung des Fahrzeugs und bedingter Schädigungsvorsatz.Bsp: Provozieren eines Auffahrunfalls durch absichtliches starkes Bremsen; absichtliches Verhindern eines Überholversuchs durch Abschneiden des Weges („nach links rüberziehen“); vorsätzliches Rammen (bei erheblicher Geschwindigkeit); gezieltes Zufahren auf einen Menschen (um das Auto als Waffe zu benutzten).Wichtig !!!Gegenbeispiel: seit Neuestem fällt das Zufahren auf einen Polizeibeamten, nur um ihn zu zwingen den Weg freizumachen nicht unter § 315b, sofern der Täter davon ausgeht, der Polizist werde noch rechtzeitig zur Seite wegspringen (es fehle der Schädigungsvorsatz). dazu siehe unten bei § 113 PAGEREF _Ref120015572\h236 Auch kein Fall des § 315b ist das Mitschleifen eines am Auto hängenden Dritten am Wagen, wenn der Vorsatz darauf gerichtet ist, jemanden mitzunehmen (so der BGH).Sonderproblem objektiv pflichtgemäß, subjektiv Schädigungsabsicht. Der BGH sieht in solchen Fällen eine bewußte Zweckentfremdung und damit § 315b als einschlägig an.Bsp.: A wartet an einer unfallträchtigen Kreuzung, bei der – wie A weiß – häufig die Vorfahrtsregel „rechts-vor-links“ mißachtet wird darauf, daß jemand in den Mündungsbereich einfährt. Dann fährt er selbst von rechts in die Kreuzung ein, in der Erwartung den Unfallschaden, von dem redlichen, aber die Vorfahrtsregel mißachtenden Fahrer unter dem Gesichtspunkt der Vorfahrtsverletzung Schadenersatz zu verlangen.Hier ist wegen der rechtsfeindlichen Gesinnung das Bereiten eines Hindernisses bzw. ein ebenso gefährlicher Eingriff zu bejahen.Dieses Problem ist besonders beliebt, weil es den Prüfungsaufbau über Bord wirft. Denn den objektiven Tatbestand müßte man eigentlich verneinen, so daß man gar nicht zum subjektiven käme. Da gibt eine Vermischung von subjektiven und objektiven Elementen die der Korrektor nicht mag.Hier sollte man daher im Rahmen eines einheitlichen Unrechtstatbestandes prüfen.TatbestandObjektiver TatbestandTatsubjekt (keine Begrenzung des Täterkreises)Tathandlung (Verwirklichung einer der Nr. 1-3)Zerstören, beschädigen, beseitigen von Anlagen oder Fahrzeugen.► Anlagen sind sämtliche Einrichtungen die dem Straßenverkehr dienen, jedenfalls die in § 43 StVO beispielhaft aufgezählten (Verkehrszeichen, Ampeln,…) aber auch die Straße selbst und ihrem Zubehör (etwa Gullydeckel). Kleiner Streit: die Anlage muß nicht von Dauer sein (hM, denn sonst wären etwa Ampeln an Tagesbaustellen nicht erfaßt). ► Fahrzeuge, sämtlich am öffentlichen Verkehr teilnehmende Beförderungsmittel ohne Rücksicht auf ihre Antriebsart. (KFZ, Straßenbahnen auch Fahrräder; str, aber wohl nein: Inliner)►Zerstört oder jedenfalls beschädigt ist das Objekt, wenn es in seiner Substanz oder seiner bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist. Beseitigt ist das Objekt wenn es an einen anderen Ort verbracht wurde, wo es seine zugedachte Funktion nicht mehr ausüben kann. (Wegtragen einer Tagesampel, Wegnahme eines Gullydeckels)Bereiten eines HindernissesJede Einwirkung auf den Straßenkörper die geeignet ist, den reibungslosen Verkehrsablauf zu hemmen oder zu gefährden. (Straßensperren, Abruptes Abbremsen, Treiben von Tieren auf die Fahrbahn, die Wegnahme des Gullydeckel erfüllt auch diese TB-Variante)Ähnlicher, ebenso gefährlicher EingriffDiese weite, generalklauselartige Formulierung könnte dem verfassungsrechtlich verankerten Bestimmtheitsgebot (Art 103 II GG) in Konflikt geraten. Um dem aus dem Weg zu gehen ist eine strikte verfassungskonforme Auslegung geboten. Bsp.: Zufahren auf Jemanden, um ihn zu verletzen, Ziehen der Handbremse bei schneller Fahrt durch den Beifahrer (wenn der Beifahrer dies aber etwa aus Angst vor zu hoher Geschwindigkeit tut, dann entfällt der Vorsatz), Abziehen des Zündschlüssels (was zum Einrasten der Lenkradsperre und damit zur Steuerungsunfähigkeit führt). Streitig(aber abzulehnen) bei AutosurfenTathandlung durch Unterlassen?Bsp.: LKW-Fahrer L unterläßt es pflichtwidrig seine Ladung zu sichern. In einer Kurve fällt ein Teil der Ladung herunter. L bemerkt dies zwar, fährt aber aus Zeitdruck weiter ohne das Stück aufzusammeln. Kurze Zeit später kracht O in die sperrigen Gegenstände (Sachschaden: 1500 €).(I) § 315c scheidet aus (nicht vom abschließenden Katalog erfaßt)(II) Möglicherweise hat sich L jedoch aus § 315 b I strafbar gemacht. Der Straftatbestand setzt – jedenfalls nach der Konzeption des Gesetzgebers – einen verkehrsfremden (d.h. exogenen) Eingriff in den Straßenverkehr voraus. F hat sich jedoch in seiner Funktion als Verkehrsteilnehmer, also im Verkehr fehlverhalten. Solche Verhaltensweisen sind jedoch nach der gesetzgeberischen Konzeption allein an § 315c zu messen, der wie oben erläutert hier nicht einschlägig ist.(1) Vielleicht ergibt sich etwas anderes unter dem Gesichtspunkt der insbesondere vom BGH unternommenen extensiven Auslegung des § 315b. In Betracht käme vorliegend das Bereiten eines Hindernisses durch Unterlassen, §§ 315b I Nr.2, 13 StGB. Fraglich ist jedoch schon auf Grundlage dieser Auffassung ob die Entsprechungsklausel hier erfüllt wäre. Dagegen spricht der Wortlaut des „bereiten“, dessen aktive Formulierung eine Übertragung auf Unterlassungsfälle nicht zuläßt.(2) Möglicherweise liegt hierin jedoch kein Unterlassen, sondern ein Fahrlässiges Tun iSd § 315b V. Ein Tun könnte man im Fahren trotz ungesicherter Ladung erblicken.(3) Aber diese Konstrukte überzeugen insgesamt nicht. Denn beide knüpfen de facto an endogene Faktoren an, die ausschließlich in § 315c erfaßt sind. Das Verhalten des F im fließenden Verkehr erfolgte ist F nicht nach § 315 b strafbar. Kein Argument kann in diesem Zusammenhang die Befürchtung des Entstehens von Strafbarkeitslücken sein. Vielmehr ist es eine generelle Wertung des Gesetzgebers die fahrlässige Sachbeschädigung nicht unter Strafe zu stellen. Zweitens entstünde bei Personenschäden eine Strafbarkeit aus §§ 229 bzw. 222, so das dem Opferschutz und dem Strafanspruch des Staates ausreichend genüge getan ist. Eine weitergehende Strafbarkeit kann nur der Gesetzgeber normieren.(III) Eine Strafbarkeit aus § 303 scheidet mangels Vorsatz aus.Eintritt des zweifachen TaterfolgesDer Täter muß eine (abstrakte) „Beeinträchtigung der Sicherheit des öffentliches Straßenverkehrs“ bewirken („1.“ Erfolg) die sich zu einer konkreten Gefahr für die in § 315 I genannten Schutzgüter verdichtet („2“. Erfolg). Eine zeitliche Zäsur ist nicht erforderlich► Zur abstrakten Gefahr muß man im Fall nichts sagen. ► Fehlt die konkrete Gefahr, kommt ein Versuch in Betracht (Strafbarkeit § 315b II)Bsp.: A wirft einen Gullydeckel in einen Kanalschacht. Diesem nähert sich aber niemand, bevor das Loch von einem Kanalarbeiter entdeckt und gesichert wird.►Wann im Einzelnen eine konkrete Gefahr vorliegt ist problematisch. Hier gelten dieselben Kriterien wie bei § 315c siehe dort.Verkehrsspezifische Verknüpfung von Beeinträchtigung und GefahrAus der in § 315b I genannten Verknüpfung „und dadurch“ leitet der BGH das Erfordernis eines verkehrsspezifischen Zusammenhangs zwischen der „abstrakten“ Beeinträchtigung und der Gefahr her. Anders sei die hohe Strafdrohung nicht zu rechtfertigen.► Ist zu diskutieren, wenn der Schaden auch außerhalb des Verkehrs hätte eintreten können. Wobei der BGH etwas inkonsequent ist (obwohl in ein und demselben Fall entschieden). Beim Gießen von Lackfarbe von Autobahnbrücke hat der BGH dies verneint, (Arg.: dies hätte auch außerhalb des fließenden Straßenverkehrs geschehen können) Beim Werfen eines Steins auf die Windschutzscheibe hingegen bejaht (mit dem Argument dies sei ein zeitgleicher.► Lehnt man die verkehrsspezifische Gefahr ab, so kommt man zum Versuch! Auch ein Versuch des §§ 315b I, III iVm § 315 III denkbar. Subjektiver TatbestandVorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale (einschließlich der konkreten Gefahr!, § 18 ist nicht anwendbar), mindestens dolus eventualis. ► Bei Tathandlungen aus dem fließenden und ruhenden Straßenverkehr ist bewußte Zweckentfremdung nötig, d.h. Absicht (dolus directus 1. Grades) erforderlich. Beim Schädigungsvorsatz genügt dagegen dalus eventualis.► Versuch ist strafbar: Bsp.: A öffnet das Bremsventil am Auto des B damit dieser einen Unfall erleidet, A denkt daran, daß B zu Schaden kommen könnte, was er aber in Kauf nimmt.Qualifikation nach § 315b III iVm §315 IIIObersatz ist dann §§ 315b I, III, iVm § 315 III. Kann man oft auf die Schnelle subsumieren.RW und SchuldEinwilligung möglich? Streitig. Siehe Ausführungen zu § 315c. siehe Seite PAGEREF _Ref115366916\h214Vorsatz Fahrlässigkeits-Kombi § 315 b I iVm IVTatbestandObjektiv (normal)Subjektiv (Vorsatz bzgl aller Merkmale außer der konkreten Gefahr!)Fahrlässigkeit bezüglich der Verursachung der Gefahr, § 315 b IVObjektive Sorgfaltspflichtverletzung Objektive Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufs und des GefahreintrittsObjektive Zurechnung der Gefahr/UnmittelbarkeitZu diesen 3 Punktensiehe oben PAGEREF _Ref115189601\h109RW und SchuldEigentlich ganz normal, allerdings sind die Besonderheiten des Fahrlässigkeitsdelikts zu bedenken (etwa subjektive Vorhersehbarkeit etc.) Details s.o. PAGEREF _Ref115190020\h106 und PAGEREF _Ref115190024\h107► Auch hier gibt es das Problem ob eine Einwilligung möglich ist. Wie bei § 315cFahrlässigkeits-Fahrlässigkeits KombinationWird wie ein normales Fahrlässigkeitsdelikt geprüft, wobei an die Stelle des Eintritts des Erfolges der Eintritt der zwei Gefahren (abstrakt und konkret) tritt. Dadurch muß auch die Kausalität doppelt geprüft werden:I. Tatbestand1. Eintritt der konkreten Gefahr aufgrund der abstrakten „Beeinträchtigung der Sicherheit…“2. Kausalität zwischen Handlung und abstrakter Gefährdung, sowie abstrakter Gefährdung und konkreter Gefahr. Hier muß auch das Problem der straßenverkehrsspezifischen Gefahr geprüft werden.3. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung, 4. objektive Vorhersehbarkeit (des wesentlichen Kausalverlaufs sowie des Eintritts der abstrakten und konkreten Gefahr)5. Objektive Zurechnung der Gefahr/UnmittelbarkeitII RW und Schuld (mit den Besonderheiten des Fahrlässigkeitsdeliktes)Qualifikation nach § 315 III (siehe dazu bereits beim Vorsatz)Gefährdung des Straßenverkehrs § 315cUmstritten ist, ob hier Individualrechtsgüter geschützt werden, oder die Verkehrssicherheit, das hat Auswirkungen auf die Möglichkeit der Einwilligung, s.u.► Rechtstechnisch ein konkretes Gefährdungsdelikt► Fast immer eigenhändiges Delikt (Ausnahme § 315c II Nr. 2g) des Fahrzeugführers. Wer das Fahrzeug nicht steuert kann also (bis auf diese Ausnahme) nicht Täter sein (weder mittelbarer, noch arbeitsteiliger Mittäter noch Fahrlässigkeitstäter). Es kommt nur Anstiftung und Beihilfe in Betracht. ► § 315c betrifft nur Fehlleistungen im fließenden oder ruhenden Straßenverkehr.► Das Delikt enthält ebenfalls Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombi (§ 315c I iVm III Nr.1) und Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-Kombi (III Nr.2)TatbestandObjektiver TatbestandTatsubjekt (fast immer eigenhändiges Delikt: nur der Fahrzeugführer!!!) Andere könne nicht Täter sein. s.o. Ausnahme § 315c II Nr. 2g.Tathandlung: Führen eines Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr►Mit Straßenverkehr ist nur der öffentliche Verkehr gemeint, zu diesem gehören nicht nur die dem allgemeinen Verkehr gewidmeten Straßen, Bürgersteige, Wege und Plätze sondern mit Blick auf den Schutzzweck auch solche privaten Gelände deren allgemeine Nutzung der Verfügungsberechtigte ausdrücklich oder stillschweigend duldet.Bsp.: Supermarktparkplatz ja, auch außerhalb der Öffnungszeiten. Gegenbsp.: privater Hinterhof. immer bei Nr. 1 und meist bei Nr.2 ist erforderlich, daß der Täter das Fahrzeug selbst führt.Wichtig!►Fahrzeug sind nicht nur Kraftfahrzeuge (PKW, Motorrad, Mofa, Bagger) sondern grundsätzlich auch andere Fortbewegungsmittel (Fahrrad, Pferdefuhrwerk) die der Beförderung von Personen dienen. Die Fahrzeugqualität ist dagegen zweifelhaft bei Inlineskates, Kinderwagen etc. Gegen einen Einordnung spricht die Gesetzliche Wertung in § 24 StVO.►Ein Fahrzeug führt, wer dieses unmittelbar in Bewegung setzt; daß bloße Laufenlassen des Motors, lösen der Feststellbremse oder einschalten des Fahrtlichtes genügt daher nicht.Beginn: Anrollen der Räder; Ende: Endgültiger Stillstand der Räder.Rauschbedingte Fahruntüchtigkeit etc. § 315c I Nr. 1Nr. 1 a) ►Bei anderen Rauschmitteln als Alkohol wird dabeistehen, wie berauscht der Täter ist. Bei Alkohol gilt:►Ohne weitere Feststellungen wird in der Rspr. von der absoluten Fahruntüchtigkeit des Täters ausgegangen werden, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat bei Kraftfahrzeugen (auch Leichtmofas) wenn die BAK 1,1 ‰ erreicht bei sonstigen Fahrzeugen (insbesondere Fahrrad) 1,6 ‰ erreichtIn diesem Fall greift eine prozessuale Beweisregel (unwiderlegbare Vermutung) für die Fahruntüchtigkeit. Ein Gegenbeweis kann auch bei „trinkfesten“ Personen nicht angetreten werden.► Eine alkoholbedingte relative Fahruntüchtigkeit kann nach hM erst ab einem BAK-Wert von 0,3 ‰ angenommen werden, es müssen jedoch weitere Ausfallerscheinungen bewiesen werden. (Kriterien: Höhe der BAK, Gewicht, Trinkfestigkeit, Fahrweise, eingenommene Speisemenge, auch objektive Umstände wie Tageszeit, Straßen und Wetterverhältnisse,…)Das Verhältnis zur Ordnungswidrigkeit des § 24a StVG (fester Grenzwert von 0,5 ‰):► Wenn § 316 oder § 315c I Nr.1 gegeben sind gilt § 21 OWiG (Strafgesetz geht grds. vor, Nur wenn keine Strafe verhängt wird auch OWi)► Wenn Zweifel vorhanden sind ob § 316 oder § 24 a StVG greift, dann greift in dubio pro reo, nicht etwa Wahlfeststellung. Es wird also, wegen des Stufenverhältnisses nur § 24a StVG angewandtNr. 1b: Geistige oder körperliche Mängel Nr. 1b: sowohl dauernde Leiden (anzuprüfen bei Rot-Grün-Blindheit, Schwerhörigkeit,…) als auch vorübergehende (Fieber, Ermüdung,…)Die 7 „Todsünden“ des § 315c I Nr.2Abschließend geregelt (also anders als bei § 315b Nr. 3). Sonstige Verstöße dürfen (wegen des Verstoßes gegen das Analogieverbot) nicht geahndet werden.► Hinzukommen muß immer grob verkehrswidrig (objektive Seite) und rücksichtslos (subjektive Seite). Grob verkehrswidrig handelt, wer objektiv besonders schwer gegen eine Verkehrsregel verstößt. Da der Katalog des § 315c I Nr.2 ohnehin schwere Verstöße normiert, müssen demnach weitere hinzukommen.Bsp.: doppeltes Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit, „Kolonnenspringen“, Überholen bei außerordentlich schlechter Sicht,…Rücksichtslos handelt, wer sich aus eigennützigen Motiven oder aus Gleichgültigkeit über seine Pflichten hinwegsetzt. ► nach (zutreffender) hM handelt es sich um ein strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal Es findet daher § 28 I dazu siehe oben PAGEREF _Ref115360213\h146(Gegenauffassung: besonderes Schuldmerkmal und § 29, abzulehnen).Wegen des Zusammenhangs werden beide Sachen gemeinsam geprüft. Es bietet sich aber an in dem Fall nicht zwischen objektivem und subjektiven Tatbestand zu unterscheiden, oder mindestens das Kriterium rücksichtslos beim Vorsatz nochmals zu erwähnen.Taterfolg: konkrete GefahrIst sowohl bei Nr.1 als auch bei Nr.2 zu prüfen.►Der Täter müßte eine konkrete Gefahr für Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert verursacht haben.►Gefahr ist ein ungewöhnlicher Zustand, in dem nach den konkreten Umständen, der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist. Konkret ist die Gefahr, wenn es lediglich vom rettenden Zufall abhängt, daß der Schaden doch unterblieb. Nach der vorzunehmenden objektiven nachträglichen Prognose (sog. ex-ante-Urteil) müßte es also zu einem Beinahe-Unfall gekommen sein.► Problem Leib und Leben eines anderen Menschen auch Insassen des Fahrzeugs (dabei genügt aber die bloße Fahruntüchtigkeit für eine konkrete Gefahr nicht, der Fahrzeugführer muß schon außerstande sein die wesentlichen technischen Einrichtungen (etwa Lenkung, Bremsen, Gaspedal) zu betätigen. Es ist beimEinsteigen immer auch zu prüfen, ob darin nicht eine psychologische Unterstützung (=Beihilfe) liegt, was zu folgendem Anschlußproblem führt.ProblemTatbeteiligter als anderer Mensch: Bsp.: Beifahrer B des volltrunkenen Fahrers T feuert T an nochschneller zu fahren. Bsp.2: Autosurfen B klammert sich an die Motorhaube des Wagens des A der mit 75 km/h fährt. Irgendwann rutscht B ab und verletzt sich schwer.(1) Teilweise wird vertreten, daß bereits derjenige der (notwendige) Beihilfe leiste ein anderer Mensch iSd § 315c I sei. Eine andere Auslegung könnte nämlich dazu führen, daß bereits bei Zweifeln über die Gehilfenschaft der gefährdeten Person, eine Bestrafung nach § 315c auszuschließen wäre.(2) Die Gegenauffassung unter Einschluß insbesondere des BGH, verneint dagegen die Einbeziehung des Teilnehmers, da die Gefährdung auch seine, die des Teilnehmers Tat sei. Es könne nicht Zweck einer Strafnorm sein, eine Person zu schützen, die dann selbst aus derselben Norm bestraft werde.► In solchen Fällen ist eine Inzidentprüfung der Teilnehmerschaft des anderen zu prüfen, denn davon hängt auch die Strafbarkeit der Tat des Haupttäters ab.► Zwar ist die hM überzeugender, allerdings ist es manchmal aus klausurtaktischen Gründen empfehlenswert der ersten Auffassung zu folgen (die ebenfalls vertretbar ist). Denn nur so kommt man dazu, eine rechtfertigende Einwilligung des Teilnehmers zu prüfen. ► fremdeSachen von bedeutendem Wert (Grenze 1000€)Dabei ist weniger der Wert der Sache als solcher maßgeblich, sondern vielmehr die mutmaßlichen Kosten einer Reparatur.Bsp.: Ein LKW kippt um dabei ist es nur einem glücklichen Zufall geschuldet, daß kein Diesel ins erdreich gesickert ist. Superwichtig!!ProblemFremd. Nicht im Alleineigentum der Täters oder herrenlos. Aber auch nicht das Fahrzeug, das der Täter als Tatmittel verwendet (gleichgültig ob es ihm gehört, er es gemietet, gestohlen, geleast etc. hat.). Das Tatmittel kann nach dem Schutzzweck der Norm nicht gleichzeitig das geschützte Objekt sein, darüber hinaus hinge sonst die Strafbarkeit von Zufällen ab, etwa ob der Täter die Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft hat oder sofort Eigentum erworben hatte.Zurechnungs- und SchutzzweckzusammenhangAufgrund des Wortlautes der Norm „und dadurch“ ist zudem zu fordern, daß die Gefahr gerade auf dem Fehlverhalten des Täters beruht und auch vom Schutzbereich der verletzten Verkehrsregel umfaßt ist.► Fraglich ist ob – wie bei § 315b – ein verkehrsspezifischer Zusammenhang zu fordern ist. Das Problem ist noch ungeklärt, ansprechen genügt.Subjektiver Tatbestand►Vorsatz (dolus eventualis genügt) bezüglich aller Tatbestandsmerkmale und der Gefahr. Bei Nr. 1 also auf die Fahruntüchtigkeit und ihre Ursächlichkeit; bei Nr.2 auf den Verkehrsverstoß, und die Umstände, die die grobe Verkehrswidrigkeit und die Rücksichtslosigkeit begründen. ► Liegt nur bei einem dieser Merkmale Fahrlässigkeit vor ist Abs. III einschlägig, dazu siehe sogleich. Dies ist regelmäßig der FallFahrlässige VerursachungVorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination dazu siehe oben PAGEREF _Ref115189601\h109In der Praxis der Hauptfall und daher auch in der Fallbearbeitung häufig so. Die Staatsanwaltschaften können in der Regel nämlich nicht beweisen, daß die Gefahr vorsätzlich herbeigeführt wurde. Siehe auch oben bei § 315b PAGEREF _Ref115366749\h210► Obersatz §§ 315c I (Nr.1 oder Nr.2) IVm III Nr.1Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-KombiIm Grunde wie bei § 315b dazu PAGEREF _Ref115366784\h211RechtswidrigkeitHier ist häufig der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung (vgl dazu PAGEREF _Ref113185589\h54) zu prüfen, wenn die gefährdete Person das Täterverhalten billigt. Dogmatisch richtiger wäre es zwar das Problem schon bei der objektiven Zurechnung „eigenverantwortliche Selbstgefährdung“ zu prüfen. Die Standardlehrbücher prüfen dies aber bei der Einwilligung. Die Kriterien wären dieselben siehe oben PAGEREF _Ref88986345\h14Zum Problem kommt man nur, wenn die gefährdete Person vom Tatbestand geschützt ist man sie also als „anderer Mensch“ auffaßt, dazu siehe oben. Möglicherweise ist … (Täter) jedoch unter dem Aspekt der rechtfertigendenEinwilligung dadurch gerechtfertigt, daß … (Mitfahrer) in den Wagen gestiegen sind und dabei auch davon ausgehen mußten, daß T absolut fahruntüchtig war. Ob die Einwilligung rechtfertigende Wirkung entfalten kann hängt davon ab, ob das von § 315c geschützte Rechtsgut disponibel ist.(1) Nach der Rechtsprechung des BGH (die allerdings zu nicht teilnehmenden Insassen erging) ist das vom § 315c geschützte Rechtsgut ausschließlich die Sicherheit des Straßenverkehrs. Allein schon durch die systematische Stellung im 28. Abschnitt des StGB, also bei den gemeingefährlichen Straftaten, werde deutlich, das der Einzelne nicht über dieses Gut verfügen könne.(2) Dagegen wird insbesondere in der Literatur überwiegend eingewandt es sei unbestreitbar, daß § 315c jedenfalls auch eine Individualgefahr voraussetze, also auch dem Schutz der Individualrechtsgüter Leib und Leben, sowie fremde Sachen diene. Daher sei eine rechtfertigende Einwilligung nicht von vorneherein ausgeschlossen. Die Verbleibenden Allgemeininteressen seien ausreichend durch § 316 geschützt.(3) Gegen die zuletzt genannte Auffassung spricht, daß § 316 nicht mit § 315c deckungsgleich ist (insbesondere sind die Handlungsformen des § 315c I Nr.2 nicht erfaßt), so daß es zu Strafbarkeitslücken kommen könnte. Auch ist das Strafmaß des § 316 deutlich niedriger als das des § 315c. Gleichwohl spricht für die zuletzt genannte Auffassung die Achtung vor der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Das StGB verbietet grundsätzlich nur die Einwilligung in die Lebensverletzung (vgl § 216) in die Körperverletzung hingegen nur ausnahmsweise (vgl § 228). Willigt wie hier der Gefährdete in die Gefahr ein, so entfällt ein Teil des Unrechts. Das dieser Teil auch überaus erheblich ist, ist eine Aufhebung des Unrechtstatbestandes insgesamt geboten.Man sollte sich so herum entscheiden, denn nur so kommt man dann dazu § 316 zu prüfen (da er ja subsidiär ist). Dies führt dann dazu daß man einen Tatbestand prüft und bejaht, was Klarheit schafft und den Korrektor beeindruckt!!Schuld Bei der Schuld wird manchmal § 20 problematisch. Die Schuldfähigkeit entfällt ab BAK 3 ‰ (Bei Tötungsdelkten wegen der Hemmschwelle erst bei 3,3‰).► Liegt so ein Fall vor, scheidet eine Strafbarkeit wegen § 315c (und auch § 316) aus.► Hier ist dann die actio libera in causa zu prüfen, welche aber verfassungswidrig ist, dazu siehe oben PAGEREF _Ref115765055\h62. Nach Ablehnung der alic ist dann auf § 323a (Vollrausch) einzugehen.VersuchIst nur bei § 315c I Nr. 1 möglich. Etwa der betrunkene setzt sich in der Absicht zu fahren ans Steuer und läßt den Motor an. Noch bevor er losfahren kann wird er aber von X daran gehindert. Hier ist aber der Beweis des Vorsatzes schwierig, (was ja schon bei Vollendung schwierig ist) daher wird man auch das häufig ablehnen müssen.Teilnahme Wenn etwa Täterschaft wegen fehlender Eigenhändigkeit ausscheidet bleibt die Teilnahme zu prüfen. Die setzt eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat voraus.► wegen § 11 II ist dies auch der Fall wenn der Täter die Gefahr fahrlässig verursacht. § 315c I iVm III Nr. 1.Bsp.: A ermutigt seinen Zechkumpanen T noch im betrunkenen Zustand nach Haus zu fahren „Du wirst doch wohl die Taxis nicht reich werden lassen“. Unterwegs gefährdet A fahrlässig einen Radfahrer.Merkenicht aber bei § 315c I iVm III Nr.2Gegenbeispiel. A redet T erfolgreich ein noch fahrtüchtig zu sein. Daraufhin fährt T los und gefährdet wieder einen Radfahrer. Hier ist eine Beihilfe mangels vorsätzlicher Haupttat ausgeschlossen.KonkurrenzenWenn § 315c I Nr.1a (wegen des Fehlens der konkreten Gefahr) scheitert ist der insoweit subsidiäre § 316 zu prüfen. Bei fehlender Schuldfähigkeit § 323a zu prüfen, der Vollrausch ist vorrangig zu § 316!► Wenn es mehrere Gefährdungen gibt dann liegt zwischen diesen Tateinheit vor.► Wenn es sogar zu einem Unfall gekommen sind §§ 229 und 222 zu prüfen (ebenfalls Tateinheit).► Die Unfallflucht beruht dagegen idR auf einem neuen Tatentschluß: daher Tatmehrheit.Sollte das Opfer noch gelebt haben, als der Täter den Unfallort verlassen hat ist tatmehrheitlich auch an Mord (in Verdeckungsabsicht § 211 I, II 9. Alt) zu prüfen.Trunkenheit im Verkehr § 316Schutzgut: Sicherheit des Verkehrs. Abstraktes Gefährdungsdelikt. Eigenhändiges Delikt (so daß Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft ausscheiden)Verhältnis zu § 24a StVG: wenn § 316 greift, gilt § 21 OWiG. Wenn unklar ist welcher der beiden vorliegt, dann (keine Wahlfeststellung sondern) in dubio pro reo: § 24a StVG.Fahrzeug führen wie bei § 315c. Allerdings ist § 316 (anders als § 315c) ein Dauerdelikt, während der ganzen Fahrt. Wenn unterwegs ein Unfall eintritt kann § 316, wegen der ausdrücklichen Subsidiarität § 316 I aE, nicht greifen, denn § 315c ist einschlägig. Problembeim VorsatzDas Führen eines Fahrzeuges setzt denknotwendig Vorsatz voraus. Die Unterscheidung in Abs. I und II kann sich daher nur auf die Fahruntüchtigkeit beziehen. Wenn § 316 II eingreift muß man anstelle des subjektiven Tatbestandes die objektive Sorgfaltspflichtverletzung prüfen und anstelle der (Vorsatz-)schuld der subjektive Sorgfaltsverstoß. Wenn § 20 eingreift, ist bei der Prüfung der alic zudem die Rechtsprechung des 4. Senats zu berücksichtigen, nach der die Grundsätze der alic zumindest im Rahmen der Straßenverkehrsdelikte und fahrlässigen Erfolgsdelikte keine Anwendung finden.Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort § 142Teils wird die Verfassungsmäßigkeit des § 142 bestritten, da der Unfallbeteiligte durch § 142 gezwungen wird sich einer Strafverfolgung auszusetzen. Überwiegend wird jedoch die in § 142 vorgenommene Durchbrechung des Prinzips der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung als verfassungsgemäß angesehen. Das Recht des Geschädigten an der Sicherung seiner Schadenersatzansprüche rechtfertige die Strafdrohung. Mitunter werde aber eine teleologische Reduktion der Vorschrift erforderlich.Schutzgut ist also nicht etwa das öffentliche Interesse an Strafverfolgung, sondern das private Interesse an umfassender Aufklärung zur Sicherung von Schadenersatzansprüchen. Daher ist schon der Tatbestand ausgeschlossen (teleologische Reduktion) wenn sämtliche Berechtigte ihr Einverständnis mit der Weiterfahrt erklären (aA rechtfertigende Einwilligung).► § 142 ist ein Sonderdelikt (nur Unfallbeteiligte können Täter sein) daher ist mittelbare Täterschaft ausgeschlossen, es kommt nur Teilnahme in Betracht.► § 142 ist (trotz der aktiven Formulierung „sich entfernen“ ein echtes Unterlssungsdelikt daher ist auch eine Zumutbarkeit zu prüfen, dazu s.u.Tatbestand des Abs. Iobjektiver Tatbestand des Abs. IUnfall im Straßenverkehr► Ein Unfall iSd § 142 ist ein plötzliches Ereignis im Straßenverkehr, das unmittelbar mit dessen typischen Gefahren in Zusammenhang steht und einen nicht völlig belanglosen Personen oder Sachschaden zur Folge hat.Auch Fahrradfahrer, Inlineskater Fußgänger (auch untereinander), solange sie sich nur im öffentlichen Straßenverkehr bewegen.Bsp.: A rammt mit ihrem völlig überladenen Einkaufswagen ein parkendes Auto. Obwohl ein beachtlicher Schaden entstanden ist, geht sie einfach weiter. hier § 142 (+)Problem 1. vorsätzliches Herbeiführen des Unfalls(1) Nach der Rechtsprechung des BGH steht auch eine vorsätzliche Herbeiführung der Annahme eines Unfalls nicht entgegen. Dies gelte nur dann nicht, wenn sich das Ereignis nach seinem äußeren Erscheinungsbild keine Auswirkung des allgemeinen Verkehrsrisikos sei, sondern insbesondere das Ergebnis einer deliktischen Planung ist.Beispiel: Autofahrer fährt aus Frust ganz nah an den Leitpfosten vorbei, wobei er in Kauf nimmt, daß er einige hiervon streift oder umfährt. So geschieht es.Gegenbeispiel: A kommt es darauf an die Leitpfosten zu beschädigen (=deliktische Planung des § 303). Deshalb fährt er die Leitpfosten an. Oder A rammt aus Wut das vor ihm fahrende Fahrzeug. in solchen Fällen kommt auch nach dem BGH nur § 315b I Nr.3 in Betracht.(2) Nach der teils im Schrifttum vertretenen Gegenauffassung schließe eine vorsätzliche Herbeiführung des Ereignisses die Annahme eines „Unfalls“ schon begrifflich aus.(3) Dem BGH folgen.Problem 2►im Straßenverkehr: wie bei § 315c öffentlicher Straßenverkehr, auch Supermarktparkplätze etc. nicht völlig belangloser Schaden Bei Sachschäden: Grenze 25 € (nur die unmittelbaren Schäden, nicht etwa Abschleppkosten, Mietwagenkosten und dergleichen.) gleiches gilt, wenn der Schädiger vor dem Entfernen den Schaden unter diese Bagatellgrenze bringt (etwa durch Reparatur). Dann entfällt der „Unfall“.Bei Personenschäden, nicht belanglos, sobald die Grenze von §§ 223, 229 erreicht wird (nicht leichte Hautabschürfung, Beschmutzung,…)Unmittelbarkeitszusammenhang = Realisierung einer typischen Gefahr des StraßenverkehrsEigenschaft als UnfallbeteiligterTäter des Sonderdelikts des § 142 kann nur ein Unfallbeteiligter sein. Unfallbeteiligt ist jeder der, und sei es nur mittelbar, mit dem Unfall zu tun hat. Aus der Formulierung „kann“ folgt, das die Möglichkeit einer Unfallverursachung genügt.Da es ein Sonderdelikt ist scheidet mittelbare Täterschaft aus.Grundsätzlich sowohl unmittelbare, als auch mittelbare UnfallbeteiligungAlso nicht nur der Fahrer, sondern auch sonstige Verkehrsteilnehmer und selbst der Beifahrer (der kein Verkehrsteilnehmer ist). Gleichgültig ist auch ob der Beteiligte den Unfall durch sein Verhalten verschuldet hat. Selbst wenn sein Verhalten nicht willensgesteuert war (etwa Sekundenschlaf) genügt dies.Auch wenn (zum Zeitpunkt des Unfalls) unklar war, ob ein Verhalten für den Unfall ursächlich war genügt dies.Bsp.: Fußgänger A gibt B mißverständliche Zeichen. Es kommt zu einem Unfall, der aber auch ohne die Zeichen des A zustande gekommen wäre. Hier sind beide unfallbeteiligt.Einschränkungen (Fahrzeughalter, Mitfahrer, mittelbare Verursachung)Wegen der Weite des Unfallbeteiligtenbegriffs, der letztlich auf der Äquivalenzformel beruht, wird zum Teil eine Einschränkung des Kreises möglicher Normadressaten befürwortet. Dies gilt insbesondere für den Fahrzeughalter.►Fahrzeughalter die hM lehnt seine Täterschaft insbesondere ab bei: Überlassung an einen ungeeigneten oder fahruntüchtigen (etwa betrunkenen) Fahrer, oder eines mangelhaften Fahzeugs ab.Auch hier ist nach der hM entscheidend, ob er im Zeitpunkt des Unfalls an der Unfallstelle war.Bsp.: A überläßt seinem Freund F seinen Wagen, damit dieser Besorgungen machen kann. Er weiß, daß die Bremsen defekt sind. Wegen des Bremsdefektes kommt es zu einem Unfall. F ruft A per Handy an, A kommt zur Unfallstelle und entfernt sich wieder wortlos. A ist nicht unfallbeteiligter.►Mitfahrer nur wenn der Verdacht besteht, daß sie selbst gefahren sein könnten, oder den Fahrer abgelenkt haben könnten (Stichwort nörgelnde Ehefrau). laut BGH besteht der Verdacht, daß der andere gefahren sei bei Eheleuten praktisch immer. Diese Auffassung ist abzulehnen.► mittelbarer Verursachung. Diese genügt nur dann, wenn sich die verdächtige Person verkehrswidrig verhalten hat. Bsp.: Nonne N macht aus heiterem Himmel eine Vollbremsung „um die schönen Blumen zu betrachten“. Der hinter ihr fahrende A kann gerade noch rechtzeitig bremsen, nicht aber der hinter A fahrende B. Hier ist die Nonne Unfallbeteiligte, weil sie sich verkehrswidrig verhalten hat.Tathandlung des Abs. I: Unerlaubtes EntfernenObwohl aktiv formuliert, begründet § 142 Pflichten. Des halb sprechen einige vom verkappten Unterlassungsdelikt. Zu Unterscheiden sind Abs. I und II► Tathandlung des Abs. I ist das räumliche Sich-Entfernen unter Verletzung der in Nr. 1 und 2 genannten Pflichten.Abs. I Nr. 1 feststellungsberechtigte Person ist anwesend Als feststellungsberechtigte Person kommen uU auch Dritte in Betracht, die fähig sind und erkennbar den Willen haben, die Information an den Geschädigten weiterzugeben. Es bestehen 2 Pflichten: Anwesenheitspflicht und Vorstellungspflicht.► Anwesenheitspflicht ist rein passivMerke: Es genügt, das die zur Durchsetzung des Schadenersatzanspruches nötigen Feststellungen getroffen wurden. Der Unfallbeteiligte darf den Unfallort daher nicht ohne Einverständnis des anderen verlassen, wenn dies (konkludent) verlangt, muß auch die Polizei abgewartet werden.ProblemEinverständnis durch Täuschung erschlichenBsp.: T überzeugt A wegen eines „wichtigen Termins“ weg zu müssen und daher auf das Herbeiholen der Polizei zu verzichten. Am nächsten bestreitet T den Unfallhergang(1) Teils wird mit Rücksicht auf den tatsächlichen Charakter des Einverständnisses, der Standpunkt vertreten, etwaige Irrtümer seitens des Opfers seien unbeachtlich. Wendet man diesen Gedanken vorliegend an, so ist der Tatbestand des § 142 entfallen(2) Gegen eine solche Annahme spricht jedoch, daß ein durch Täuschung (oder gar Drohung) erlangter Verzicht eine Reduzierung des Tatbestandes nicht rechtfertigt. Auch ein solcher Täter verläßt den Unfallort unerlaubt.► Vorstellungspflicht ist jedenfalls dann erfüllt, wenn er seine Unfallbeteiligung offenlegt. Wie weit diese Pflicht reicht ist umstritten(1) Teilweise die Vorstellungspflicht so verstanden, daß der Unfallbeteiligte nur den Umstand offenbaren müsse, daß er Unfallbeteiligter sei. Weitere Angaben müsse er – wegen des verfassungsrechtlichen Rechtes, sich nicht selbst belasten zu müssen (nemo tenetur-Grundsatz) nicht machen. Der Tatbestand des § 142 müsse insoweit teleologisch reduziert werden. Es komme allenfalls eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 34, 49 I Nr. 29 StVO und § 111 OWiG in Betracht.(2) Teilweise wird vertreten, der Unfallbeteiligte müsse die in § 142 genannten Angaben zwar machen, zur Vorlage – etwa von Ausweispapieren – sei er hingegen nicht verpflichtet. In jedem Fall müsse er aber das warten bis die herbeigerufene Polizei diese Angaben überprüfe.(3) Die am weitestgehende Ansicht nimmt an, daß diese Pflicht jedem Unfallbeteiligten ggü bestehe.Folgt man der ersten (oder uU zweiten) Auffassung, in Kombination mit der obigen, die sagt, daß auch durch Täuschung hervorgerufenes Einverständnis genügt kommt man zu dem (vertretbaren) Ergebnis, daß derjenige der seine Unfallbeteiligung nicht leugnet, aber sich sonst ausschweigt, Spuren verwischt oder falsche Angaben macht sich nicht nach § 142 strafbar macht.Abs. I Nr.2 keine feststellungsbereite Person anwesend►Wartepflicht. Dauer bestimmt sich nach Kriterien des Einzelfalls Art und Schwere des Unfalls, Verkehrsdichte, Tageszeit, Witterungsverhältnisse, Interessenslage der Beteiligten, Wahrscheinlichkeit des Eintreffens einer feststellungsbereiten Person. bei geringen Sachschäden 5-15 Minuten. bei Personenschäden auch mehrere Stunden die Rspr. hat 20 Min bei nächtlichem Unfall in der Stadtmitte bei einem Laternenschaden für unzureichend erachtet. Zur Wartezeit kann auch die Zeit gerechnet werden, in der der Unfallbeteiligte sonstiges macht, etwa sein Auto begutachtet, es aus dem Schlammbefreit etc.Sich entfernenDie Verletzung der o.g. Pflichten wird erst dann strafrechtlich relevant wenn sich der Unfallbeteiligte vom Unfallort entfernt. Dies setzt eine Ortsveränderung voraus.Wenn er den Unfallort nur vorübergehend verläßt um Hilfe zu holen, dann liegt kein unerlaubtes entfernen vor. Wenn er es sich danach anders überlegt und beschließt nicht wiederzukehren ist der Tatbestand ab diesem Zeitpunkt erfüllt. Wenn der Täter den Tatort dagegen zunächst verläßt (ohne zurückkehren zu wollen) und es sich dann anders überlegt, liegt nicht etwa Rücktritt vom versuch vor, denn die Tat ist mit dem Entfernen schon vollendet.► Fraglich ist was geschieht, wenn der Täter sich zwar nicht vom Unfallort entfernt, sich aber auch nicht vorstellt (etwa vorgibt ein Passant zu sein). Nach hM liegt hierin allein noch keine Verwirklichung des Tatbestandes. Diese trete jedoch dann ein, wenn die feststellungsbereiten Personen den Unfallort verlassen haben.► Kein entfernen bei nicht willengetragenem Verhalten (etwa der bewußtlose Unfallbeteiligte wird vom Krankenwagen ins Krankenhaus gefahren; von der Polizei abgeführt um die BAK festzustellen etc.). IN BETRACHT KOMMT ABER eine STRAFBARKEIT NACH ABS II !!!Subjektiver Tatbestand bei Abs. IBedingter Vorsatz. Bewußtsein, daß es einen Unfall gab, daß Schaden nicht unerheblich, das der Täter unfallbeteiligter ist, und daß er sich vom Unfallort entfert hat und hierdurch Feststellungen vereitelt werden.► Fraglich ist, ob ein unvorsätzlichen Verhalten bereits den Tatbestand des „Sichentfernens“ entfallen läßt oder ledeglich dazu führt, das der Täter iSd § 142 II Nr. 2 „berechtigt oder entschuldigt“ ist.Tatbestand des Abs. IIDie beiden Abs. stehen in einem Exklusivitätsverhältnis. nach Abs. II kann nur strafbar sein wer nicht nach Abs. I strafbar ist.Objektiver Tatbestand Situation der Nr. 1 oder Nr. 2► Nr.1 Wartezeit abgewartet: ist klar► Nr. 2 berechtigtes oder entschuldigtes „Sichentfernen“berechtigtes SichentfernenBerechtigtes Sichentfernen liegt vor, wenn für sein Verhalten ein Rechtfertigungsgrund eingreift.Hier kommt die – auch mutmaßliche – Einwilligung in Betracht§ 34 wenn der sich Entfernende verletzt ist, oder eine andere Person zum Arzt bringen muß (rechtfertigende Pflichtenkollision mit § 323c)andere wichtige Pflichten militärische, beamtenrechtliche, grds. auch andere privatrechtliche Pflichten (denn § 142 dient ebenfalls einem privaten Feststellungsinteresse) jedoch nur, wenn erhebliche Verluste drohen.Auch Irrtum über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes genügt.Entschuldigtes SichentfernenEin entschuldigtes Sichentfernen liegt vor, wenn ein Entschuldigungsgrund vorliegt.§ 35 Explosionsgefahr, kalte Winternacht mit nassen Kleidern, Begleitung eines schwerverletzten Angehörigen ins Krankenhaus,…§ 20 Unfallschock; Streitig. bei rauschbedingter Schuldunfähigkeit (hM ja, bei Unklarheit kommt sogar eine „doppelte“ Anwendung der Zweifelsregel in Betracht. Schuldunfähigkeit nach Abs I wird angenommen um zu sagen, Schuldfähigkeit bei Abs. II; aA Nein, es besteht Nachholpflicht sobald nüchtern).schuldausschließende Pflichtenkollision. Unzumutbarkeit liegt aber nach hM nicht vor, wenn das Bleiben, die Möglichkeit bedingt, daß andere Straftaten entdeckt werden.Irrtum, soweit unvermeidbar.Problem unvorsätzliches HandelnBsp.: A fährt den Fahrradfahrer F an ohne dies zu bemerken und fährt weiter. An der nächsten Ampel weist ihn ein Fußgänger darauf hin, A fährt trotzdem weiter.(1) Nach der Rspr. des BGH könne auch vorsatzloses Sichentfernen unter § 142 II Nr. 2 fallen, sofern der Unfallbeteiligte nur in zeitlichem und örtlichem Zusammenhang von dem Unfall erfahre. Im obigen Fall bestünde für A somit eine Pflicht zur unverzüglichen Nachholung, welche er hier verletzt hätte.(2) Dieser Ansatz wird in der Literatur überwiegend kritisiert. Eine solche Erweiterung des Tatbestandes stelle eine – im Strafrecht verfassungsrechtlich verbotene – Analogie zulasten des Täters dar. Auch der Umstand, daß der BGH die Analogie „auf einen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang“ beschränke andere daran nichts. Folgt man der herrschenden Literatur, so ist A nicht gem. § 142 strafbar. In Betracht kommt jedoch eine Strafbarkeit aus § 229.(3) Neben der Überschreitung der Wortlautgrenze spricht auch ein psychologischer Unterschied gegen eine Gleichbehandlung der Fälle in denen jemand bewußt den Unfallort verläßt oder nur nachträglich von einem möglichen Unfall erfährt. Nähme man eine Pflicht zur unverzüglichen Meldung an, so müßte jeder der etwa eine (nicht unerhebliche) Delle an seinem Fahrzeug bemerkt stets die Polizei informieren, da er nicht ausschließen kann an einem Unfall beteiligt gewesen zu sein. Eine derartige Pflicht reicht eindeutig zu weit. Problem Entfernung durch nicht willensgetragenes VerhaltenPolizei führt ab, Krankenwagen nimmt mit(1) Teils wird auch bei einem derartigen Verlassen der Unfallstelle eine Pflicht nach § 142 II zur Nachholung gesehen.(2) Dagegen spricht jedoch der Wortlaut des § 142 II der von „sich […] entfernt hat“ spricht. Wenn jemand durch vis absoluta vom Unfallort verbracht wurde, kann von einem Sichentfernen jedoch keine Rede sein. Vielmehr „wurde“ der Unfallbeteiligte entfernt. Da eine Analogie zulasten des Täters ginge ist § 142 II auf solche Fälle nicht anwendbarUnterlassen des unverzüglichen Nachholens der FeststellungspflichtUnverzüglich = kein vorwerfbares Verzögern, wie im Zivilrecht.Fraglich ist, ob der Täter zwischen den 2 Möglichkeiten nach § 142 III S.1 wählen kann.(1) Ja auch wenn dies zu zeitlichen Verzögerungen führen kann.(2) hM Ja, jedoch nur unter dem Vorbehalt daß dies nicht zu zeitlichen Verzögerungen führtDas Wahlrecht steht unter dem Vorbehalt der Unverzüglichkeit. Dies wird regelmäßig die Polizei sein, wenn er den Geschädigten nicht unverzüglich erreichen kannSubjektiv wie bei Abs. IRechtswidrigkeit und SchuldInsbesondere Einwilligung. Im Übrigen die allgemeinen Regeln s.o. bei § 315c PAGEREF _Ref115366916\h214Absehen von Strafe § 142Außerhalb des fließenden VerkehrsInsbesondere parkende Fahrzeuge.unbedeutender Sachschaden Grenze 1300€Der jedoch die Bagatellgrenze überschritten haben muß sonst, kommt man nicht hierhin. Innerhalb von 24 Std. ab UnfallFreiwillig wie beim Rücktritt siehe oben PAGEREF _Ref118123612\h85Konkurrenzen►Zu denken ist immer an die §§ 315b, c 316, 229, 222. Normalerweise stehen diese Delikte zu § 142 in Tatmehrheit (Realkonkurrenz) wg des neuen Tatentschlusses.► Wenn ein Verletzter vorliegt steht § 142 zu § 323c in Idealkonkurrenz.► Tateinheit ist auch etwa mit §§ 212, 211, 13 möglich, wenn der Täter durch das Wegfahren die verletzten mit Tötungsvorsatz zurückläßt.► Bei Widerstand gg Polizeibeante ist Idealkonkurrenz mit § 113 gegeben.► Zwischen § 142 I und II ist Wahlfeststellung möglich.Vollrausch § 323aImmer dann (und nur dann) wenn andere Delikte (meist §§ 315b, c, 316 und § 21 StVG) ausscheiden, weil die Schuldunfähigkeit wegen akuter Intoxikation gegeben ist und auch die Grundsätze der actio libera in causa abgelehnt werden kommt § 323a als (auffangtatbestand in Betracht.► Anknüpfungspunkt ist die abstrakte Gefährlichkeit des Rauschzustandes an sich. § 323a ist abstraktes Gefährdungsdelikt darüber hinaus eigenhändiges Delikt.(arbeitsteilige) Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft scheiden aus.► § 323a ist immer am Ende zu prüfen, wenn feststeht, daß eine Bestrafung aus der Rauschtat wegen § 20 ausscheidet (entweder weil Schuldunfähigkeit tatsächlich vorliegt, oder in dubio pro reo angenommen werden muß).TatbestandObjektiver TatbestandTatsubjekt (eigenhändiges Delikt)Tathandlung: Das SichberauschenDie Mittel können jedweder Art sein. Bei Medikamenten kommt jedoch eine Rechtfertigung in Betracht. Ein bereits Schuldunfähiger kann sich – durch Einnahme berauschende Mittel – nicht quasi zusätzlich in einen Zustand des § 323a versetzen.Taterfolg: Der Rausch, also Zustand des § 20 mindestens nicht ausschließbar► Seit der Neufassung von 1975 ist auch unproblematisch geworden, was ist, wenn nicht festgestellt werden kann ob der Täter zum Tatzeitpunkt schuldunfähig war, dies jedoch lediglich nicht ausgeschlossen werden kann, es aber sicher ist daß mindestens verminderte Schuldfähigkeit vorlag. „oder weil dies nicht auszuschließen ist“► Problematisch ist nunmehr nur, ob auch dann von einem Rausch gesprochen werden kann, wenn weder klar ist ob § 20, noch die Schwelle zum § 21 nicht erreicht ist.Bsp.: A hat B getötet. Sicher ist nur, daß A zu diesem Zeitpunkt Alkohol zu sich genommen hatte. Es kann jedoch nicht festestellt werden, ob A zum Tatzeitpunkt uneingeschränkt schuldfähig, vermindert schuldfähig (§21) oder gar schuldunfähig (§20) war.… Ob die Formulierung „oder weil dies nicht auszuschließen ist“ auch solche Fälle einschließt ist umstritten.(1) Zum Teil wird vertreten, daß nur feststehen muß, daß – aus biologischer Sicht – ein Rauschzustand vorlag. Mehr verlange der Wortlaut des § 323a nicht, insbesondere sei dem Wortlaut nicht zu entnehmen, daß die Grenze des § 21 erreicht sein müsse. Nach dieser Ansicht wäre A somit aus § 323a zu bestrafen.(2) Dagegen verlangt insbesondere die Rechtsprechung, daß definitiv feststehe, daß der Zustand des § 21 erreicht sei. Zwar könnte man grundsätzlich noch an die Anwendung der Wahlfeststellung (zwischen Tötungsdelikt und Vollrausch) denken. Allerdings ist eine Wahlfeststellung nach der Rechtsprechung nur dann von Rechts wegen zulässig, wenn eine„rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit oder Gleichwertigkeit“ herrscht :siehe oben PAGEREF _Ref118128847\h3Folgt man dieser Ansicht müßte A infolge des Zweifelssatzes freigesprochen werden. (3) Der Zuerst genannten Auffassung ist zuzugeben, daß der nur möglicherweise vermindert schuldfähige Täter nicht besser gestellt werden darf, als derjenige, dessen verminderte Schuldfähigkeit feststeht.Andererseits steht bei einem Täter der sich definitiv im Zustand des § 21 befand fest, daß der Täter trotzdem in einem Zustand gehandelt hat, in dem nach genereller Erfahrung mit strafrechtlich relevantem Fehlverhalten gerechnet werden muß. Genau dies pönalisiert § 323a. Steht dagegen nicht fest, daß der Täter in einem solchen Zustand gehandelt hat, so muß – dem Grundsatz in dubio pro reo folgend – eine Bestrafung ausscheiden. Davon zu trennen ist die Frage ob eine Wahlfeststellung in Betracht kommt oder nicht.KausalitätSubjektiver Tatbestand Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinsichtlich des Sichberauschens►Der Vorsatz/Fahrlässigkeit bezieht sich auf das Hervorrufen des Rausches. Der Täter handelt vorsätzlich, wenn er weiß oder in Kauf nimmt, daß er durch die Einnahme der Rauschmittel in den zustand einer nicht mehr auszuschließenden Schuldunfähigkeit gerät.Fahrlässig handelt der Täter, wenn er die Folge des Rauschmittels hätte erkennen müssen und können.Bei gleichzeitiger Einnahme von Alkohol und Medikamenten, kommt es also darauf an, ob der Täter diese steigernde Intoxikationswirkung kannte oder kennen mußte.► Der Aufbau bleibt bei der Fahrlässigkeitsvariante gleich. Anstelle des Vorsatzes prüft man im subjektiven TB die objektive Sorgfaltspflichtverletzung und obj. Vorhersehbarkeit. In der Schuld statt der Vorsatzschuld die subjektive Sorgfaltspflichtverletzung und subj. (d.h. individuelle) Vorhersehbarkeit des Rausches.Objektive Strafbarkeitsbedingung: Rauschtat (Tb-mäßig, rw und schuldhaft!)Auf die Rauschtat muß sich also weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit beziehen. Es muß eine rechtswidrige Tat (§ 11 I Nr. 5) sein, die also den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht.Es genügt ein Versuch. Auch Unterlassungsdelikte, nach hM inkl. § 323c (allerdings muß man nur so viel Helfen, wie man aufgrund seiner Berauschung auch kann). ► Meist kann man nach oben verweisen. ► In folgenden Fällen ist die Rauschtat abzulehnen: Keine Handlung im RechtssinneDer objektive oder subjektive Tatbestand ist nicht verwirklicht. bei Vorsatztaten muß Vorsatz gegeben sein (inkl. besonderer Absichten, Zueignungsabsicht etc.; bei Verleumdung wider besseren Wissens)Wenn die Tat gerechtfertigt ist, entfällt die Rauschtat ebenfalls (erforderlich ist aber auch bei einem Volltrunkenen das subjektive Rechtfertigungselement.Auch wenn die Tat entschuldigt (etwa § 35)ist entfällt die Rauschtat grds. Dies ist konsequent, weil die Tat im schuldfähigen Zustand ebenfalls nicht strafbar wäre, nicht anderes kann gelten, wenn der Täter schuldunfähig war. Allerdings wird ein unvermeidbarer Verbots- oder Erlaubnisirrtum nach § 17, ein Entschuldigungstatbestandsirrtum (§35 S.1) oder ein Notwehrexzeß (§ 33) nur dann berücksichtigt, wenn sie auch im schuldfähigen Zustand unterlaufen wären. Irrtümer Unterliegt der Täter einem TB-Irrtum § 16 I S.1, kann sich dennoch eine Rauschtat ergeben: nämlich bei Vorliegen eines entsprechenden Fahrlässigkeitstatbestandes!!! Bei einem ETB-Irrtum, wenn man der Auffassung des BGH folgt, der den Tatbestand ausschließt. Nach der Lit entfällt die Vorsatzschuld, so daß ebenfalls eine Rauschtat ausscheidet. Bei mehreren Rauschtaten (innerhalb eines Rausches!) müssen keine Konkurrenzen gebildet werden. Denn die Rauschtaten sind alle Elemente eines einzigen Deliktes: § 323a! Rechtswidrigkeit und Schuld (die Berauschung muß rw und schuldhaft herbeigeführt worden sein)Die Berauschung muß auch rw und schuldhaft erfolgt seinTeilnahmeproblemeHier ist insbesondere die Beteiligung am Delikt § 323a und der Beteiligung an der Rauschtat voneinander zu unterscheiden.Beteiligung am Delikt § 323aMittäterschaft und mittelbare Täterschaft scheiden schon begrifflich aus, da die Tat ein eigenhändiges Delikt ist.Sehr umstrittenist ob Teilnahme möglich ist.Bsp.: Gastwirt G schenkt A aus, bis dieser den Zustand des § 20 erreicht. A beteiligt sich an einer Schlägerei iSd § 231. Ist G wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Vollrausch strafbar?(1) Ein Teil der Literatur lehnt eine Teilnahmemöglichkeit aus den gleichen Gesichtspunkten wie eine mittelbare Täterschaft ab. Sinn des § 323a sei es nur, dem Täter die Pflicht zur Selbstkontrolle aufzuerlegen. Andernfalls würde eine unüberschaubare Ausdehnung strafbaren Verhaltens auf Zechkumpanen und Gastwirte eintreten. Folgt man dieser Auffassung ist G nicht aus § 323a strafbar.(2) Überwiegend wird jedoch eine Teilnahme für möglich gehalten. Da es sich bei dem Rauschzustand um ein strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal handele, sei jedoch § 28 I anzuwenden, mit der Folge, der (ggf. doppelten) obligatorischen Strafmilderung nach § 49 I. Eine Strafbarkeit des G wäre – sofern die weiteren Voraussetzungen vorliegen somit nicht ausgeschlossen.(3) Für die zuerst genannte Auffassung spricht, daß es auf den ersten Blick durchaus befremdend wirken kann Zechkumpanen und Wirte für das Verhalten Volltrunkener zur Rechenschaft zu ziehen. Bei näherer Betrachtung ist jedoch zu bedenken, daß dem Strafrecht auch sonst die strafrechtliche Verantwortung für Dritte nicht fremd ist (so etwa ist der Garant, § 13, für das Verhalten desjenigen verantwortlich, den er zu beaufsichtigen hat).Zudem ist eine unübersichtliche Ausdehnung der Strafbarkeit nicht zu befürchten, da es für die Teilnahme einer vorsätzlichen Haupttat bedarf. IdR wird der Rausch jedoch fahrlässig herbeigeführt.Die Beteiligung an der Rauschtat ist dagegen unstreitig möglichInsbesondere kommt auch mittelbare Täterschaft (Betrunkener als Werkzeug) in Betracht. Kapitel – AmtsdelikteZur Körperverletzung im Amt s.o PAGEREF _Ref118287895\h192.Zur Strafvereitelung im Amt siehe unten PAGEREF _Ref121673887\h266. Zur Falschbeurkundung siehe unten PAGEREF _Ref121673824\h291Hier geht es um Bestechungsdelikte. Ergänzend dazu das Gesetz zur Bekämpfung int. Bestechung. Die §§ 331, 332 Betreffen die Strafbarkeit des Amtsträgers, Täter kann nur Amtsträger sein (Sonderdelikt in Form des Amtsdelikts). § 332 ist Qualifikation zu § 331. Hauptunterscheid ist jedoch, daß sich § 331 aufpflichtgemäße Diensthandlungen bezieht, und § 332 auf pflichtwidrige. §§ 333, 334 betreffen spiegelbildlich die Strafbarkeit des Vorteilsgeber. Täter kann jedermann (also auch ein Amtsträger) sein.Vorteilsannahme § 331Zwischen Abs. I und II besteht ein leicht zu übersehender Unterscheid. Abs I ist Auffangtatbestand zu Abs. II. Wenn die in Abs. II genannte Gegenleistung „also ein quasi- synallagmatisches Beziehungsverhältnis in Form einer Unrechtsvereinbarung“ nicht besteht, so kann ein Richter etc. nach Abs I bestraft werden! Denn der Richter ist auch Amträger, vgl § 11 I Nr. 2 a)!TatbestandObjektiver TatbestandTatsubjekt: Täter kann nur Amtsträger etc. sein. Definition in § 11 I Nr. 2-4Ist ein besonderes persönliches Merkmal iSd § 28 I, Anstifter und Gehilfen werden also milder bestraft.Tathandlungen► fordern ist das einseitige (auch verdeckte) Verlangen der Leistung. Unerheblich ist, ob das Begehren des sich käuflich zeigenden Beamten vom Aufgeforderten verstanden wurde und ob er dies akzeptiert hat oder nicht.►sich versprechen lassen ist die Annahme eines (auch nur bedingten) Angebotes.►Annehmen bedeutet die Tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem Willen der Ausnutzung im eigenen Interesse oder dem Willen einem Dritten den Vorteil zukommen zu lassen.►Vorteil ist eine materielle oder immaterielle Zuwendung, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat. Nicht dazu gehören übliche, unbedeutende Höflichkeiten.Bsp.: materieller Vorteil: Stundung eines Kredits, Werbegeschenke, Einladung zum Essen im Adlon, immaterielle Vorteile: Sex, Einladung zu Jagd, In Aussicht Stellen von Karrierechancen.Abs. I Vorteil wird für die Dienstausübung gewährtDer Vorteil muß „für die Dienstausübung“ im Rahmen seiner Amtsobliegenheiten gewährt werden, ohne daß es einer konkreten Handlung bedürfe. Angesichts des Schutzzweckes des Vertrauens in die Unkäuflichkeit des Amtes, genügt etwa, daß das „Wohlwollen“, oder das „Arbeitsklima verbessert“ werden soll.Abs. II Unrechtsvereinbarung hinsichtlich Diensthandlung und VorteilDie richterliche Handlung muß (wenn auch nur grob) umrissen und bestimmt sein.Subjektiver TatbestandBedingter Vorsatz genügt. ►Irrtum Denkt der Amtsträger es handele sich um eine Gefälligkeit so liegt § 16 I S. 1 vor► Wenn der Amtsträger dagegen den Wert der zuwendung erkennt, aber glaubt dessen Annahme sei Sozialadäquat, so liegt ein – regelmäßig vermeidbarer – Verbotsirrtum § 17. VorRechtswidrigkeit, Genehmigung nach § 331 IIIGrundsätzlich nach allg. Regeln. ► Die Rechtsnatur der Genehmigung ist umstritten. (1) hM unterscheidet danach, ob sie zuvor erteilt wurde (Zustimmung), dann Rechtfertigungsgrund; oder nachträglich dann Strafaufhebungsgrund.(2) aA immer RechtfertigungsgrundSchuld, ganz normalTeilnahmeDerjenige der den Vorteil gewährt ist nicht nach § 331 strafbar, dies ergibt sich aus dem Abschließenden Charakter des §§ 333, 334!Bestechlichkeit, § 332Ist Qualifikation. § 332 I ist Qualifikation zu § 331 I; § 332 II zu § 331 IITatbestandZusätzlich zu § 331:►Verletzung vonDienstpflichten. Durch Diensthandlung. Also Verstoß gegen das Gesetz (nach hM gegen Ge- und Verbote des Strafrechts und des Dienstrechts).► Bei Ermessensbeamten für künftige Handlungen gilt Abs. III konkretisierung.Sofern der Amtsträger den Vorteilsgeber über seine wahren Absichten täuscht (also in Wahrheit den Vorteilsgeber nicht bevorzugt hat (oder bevorzugen wollte), ist er dennoch nach hM aus § 332 zu bestrafen streitig. aA nach § 331► Subjektiver Tatbestand. Eventualvorsatz genügt. Im Fall des Abs. III Nr. 2 ist ein etwaiger geheimer Vorbehalt die Dienstpflichtverletzung nicht zu begehen, unbeachtlich (sagt der BGH)RW und Schuld: normalBesonders schwerer Fall der Bestechlichkeit § 335Strafzumessungsvorschrift, nicht abschließende Regelbeispiele. Daher Prüfung nach der Schuld. Die Höhe der Zuwendung nach § 335 II Nr.1. Teils wird 5000€ als Grenze angesehen, dieser Meinung muß man sich nicht anschließen, auch höhere Beträge können noch nicht darunter fallen.Vorteilsgewährung, § 333► Täter kann jedermann sein (also auch ein anderer Amtsträger).Gegenstück zu § 331. Spiegelbildlich. Also auch Auffangfunktion (Wenn § 334 nicht nachgewiesen werden kann muß § 333 geprüft werden).► Tatbestand umgedreht zu § 331 Anbieten/Fordern; Versprechen/Versprechenlassen; Gewähren/Annehmen► Rechtwidrigkeit kann nach § 333 III ausgeschlossen sein.BestechungQualifikation zu § 333 und Gegenstück zu § 332. ► Erforderlich ist also auch hier der Bezug zu einer Pflichtwidrigen Diensthandlung. Bereits begangene Pflichtwidrigkeiten oder der Täter muß hierzu gewissermaßen „anstiften“, oder „versuchen anzustiften“.► Wenn der Täter um die Pflichtwidrigkeit nicht weiß liegt ein Tatbestandsirrtum nach § 16 I S.1 vor. Es bleibt aber der Auffangtatbestand des § 333.► Auch für § 334 ist § 335 ein (nach der Schuld zu prüfendes) Regelbeispiel.Rechtsbeugung, § 339Schutzgut Rechtspflege. Echtes Sonderdelikt (hinsichtlich der Richter und Amtsträger ein eigentliches Amtsdelikt)TatbestandObjektiver TatbestandTäter: Richter, § 11 I Nr. 3, Amtsträger oder Schiedrichter► Richter: sind die Berufsrichter und auch Laien: Schöffen, Handels- oder Arbeitsrichter..► Amtsträger: etwa StA, Rechtspfleger, auch Verwaltungsbeamte im OWiG-Bereich nicht erforderlich ist also die Weisungsfreiheit.Leitung oder Entscheidung einer RechtssacheDazu genügt jedes rechtsförmliche Verfahren, das widerstreitende Belange oder Interessen zum Inhalt hat.Zu bejahen auch beim Ermittlungsverfahren, soweit es eigenverantwortliche Entscheidungen des StA vorsieht (etwa Einstellung, oder nach hM auch Anklage).Tathandlung: BeugenUnter Beugen des Rechts versteht man einen elementaren Verstoß gegen Recht und Gesetz, daß einem Verbiegen oder Verdrehen der Rechtsnorm gleichkommt. Bei auslegungsfähigen Normen muß der Widerspruch zum Recht evident und die Grenze vertretbarer Interpretation klar überschritten sein.Umstritten ist, ob der Begriff subjektiv, objektiv oder unter Zugrundelegung der jeweiligen Pflichten des Richters oder Amtsträgers zu deuten ist.Fraglich ist auch was passiert, wenn eine Entscheidung zwar objektiv vertretbar aber auf sachfremden Motiven (Erwägungen) beruht.Bsp.: Staatsanwalt S stellt ein Verfahren wegen Kleinkriminalität ein, nachdem er dem 15-Jährigen Beschuldigten B 5 Schläge auf das Gesäß verpaßt hat. Die alleinerziehungsberechtigte Mutter erklärt sich mit dieser Strafe für Ihren Sohn einverstanden. S beruft sich darauf, daß er aus pädagogischen Gründen eine nicht vorhandene Vaterstellung hat einnehmen wollen. Strafbarkeit aus § 339?S ist tauglicher Täter weil er zur Leitung eines Ermittlungsverfahrens nach JGG berufen war. Die Vollstreckung im JGG nicht vorgesehener Prügelstrafe müßte eine Rechtsbeugung darstellen. Eindeutig (+)Rechtfertigung? Elterliches Züchtigungsrecht scheidet aus, zumal die Eltern selbst eine derartige Strafe nicht hätten vornehmen dürfen, vgl § 1631 II BGB. Zudem änderte die Zustimmung auch nichts daran, daß S als Organ der Rechtspflege fungierte.zum Nachteil einer „Partei“Meint nicht nur die Parteien im technischen Sinn, sondern jeden Beteiligten auch den Staat. im obigen Fall hat S zum Nachteil sowohl des B denn Schläge sind nach Auffassung des Gesetzgebers in jedem Fall ein untaugliches Erziehungsmittel, daß nicht Einsicht sondern Trotz und Verstockung hervorruft. Daß S das Verfahren eingestellt hat, vermag den Nachteil des B nicht auszugleichen. Zudem hat S zum Nachteil des Staates gehandelt, indem ihm dessen Sanktionsrecht vorenthalten wurde. Die Entscheidung gem. § 45 II JGG erfolgte Rechtsbeugerisch, weil es unzutreffend war, daß erzieherische Maßnahmen bereits durchgeführt worden seien. Es sind nur rechtmäßige Maßnahmen gemeint.subjektiver Tatbestand (Vorsatz, dolus eventualis)RW und SchuldFür § 34 gibt es kaum Raum, vielleicht jedoch für § 35 Kapitel – FreiheitsdelikteNötigung § 240Rechtsgut ist Freiheit der Willensentschließung (Dispositionsfreiheit) und Willensbetätigung (Handlungsfreiheit ieS).Wenn eine dieser Freiheiten verletzt ist, ist § 240 zu bejahen. Das Delikt ist nicht statisch. Das Eigentliche Problem ist die Berücksichtigung der Grundrechte insbesondere, Art 2 I, 5, 8 und 9 GG. Mit einem Mittel (Nötigungs Handlung: Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel) soll ein Nötigungserfolg (Handlung, Duldung, Unterlassen) erreicht werden. Nach umstrittener Ansicht sind Nötigungserfolg und Zweck iSd § 240 II identisch: (Fernziele sollen keine Berücksichtigung finden).TatbestandObjektiver TatbestandNötigungsmittelRegelmäßig sind keine langen Herleitungen zu schreiben. Nur wenn die Grundrechtsrelevanz auf der Hand liegt (etwa Sitzblockade), können ein zwei Worte nicht schaden.Der grundsätzliche unterschied zwischen Gewalt und Drohung ist, daß bei Gewalt ein aktuelles Übel zugefügt wird, bei der Drohung dieses aber künftig ist.GewaltIn unproblematischen Fällen genügt folgende Kurzdefinition:Gewalt ist der (zumindest auch) physisch vermittelte Zwang, der der Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes dient.Es lohnt sich im Fall festzustellen ob vis absoluta oder vis compulsiva vorliegt (obwohl dies keine praktische Konsequenz hat) denn es klingt nett. ganz streng genommen, gibt es sogar eine krasse Mindermeinung die vis absoluta nicht unter § 240 fasst. Die Gegenansicht stützt ihre These darauf, daß die Gewalt und die Nötigung zusammenfielen, es also nicht mit Gewalt genötigt werde. Dem kann man entgegenhalten, daß die Nötigung zwar im Kern ein zweiaktiges Delikt sei, es allerdings auf den sozialen Kerngehalt ankommen: die Entscheidungsfreiheit des von vis absoluta Betroffenen werde gebeugt, auch wenn er nicht selbst handele.Bsp.: für klare Fälle: scharfer Schuß (auch wenn er fehlgeht), Mitschleifen eines Opfers (um es am Fliehen zu hindern), Straßensperren mit PKW als Blockademittel, Einsperren in einen Raum (hier aber dann auch Freiheitsberaubung); Ausbremsen auf der Autobahn; ► In komplizierten Fällen muß man folgende die Begriffe einweben:Ein einheitlicher und allgemein anerkannter Gewaltbegriff fehlt. Tendenzen seiner Auslegung in Rechtsprechung und Literatur setzen die Akzente unterschiedlich stark auf die körperliche Vermittlung oder die Zwangseinwirkung. „Vergeistigung des Gewaltbegriffs“ (Die „Entmaterialisierung liegt darin, daß eine Kraftentfaltung von der Rspr. nicht mehr für nötig gehalten wurde)„gewichtige psychische Zwangseinwirkung“ (wurde vom BGH für ausreichend erachtet, das BverfG hat dem (zaghaft und mißverständlich) widersprochen: „die bloße körperliche Anwesenheit eines Menschen sei keine Gewalt.► Die Sitzblockaden-Fälle kann man (recht) elegant lösen indem man, anders als die Rechtsprechung, nicht bei Gewalt, sondern bei Drohung anknüpft. Die Drohung liege darin, daß der Demonstrant dem anderen droht daß er einen Menschen töten wird, falls er weiterfährt, was – wegen der strafrechtlichen Konsequenzen ein empfindliches Übel darstellt. Diese Argumentation hat zwar eine Schwäche (denn das Übel liegt nicht in der Hand des Täters, aber gut,…). Das Kann man ja erwähnen und dann sagen es sei egal.► Ein ähnliches Problem (aber nicht so elegant zu lösen): Lärm durch Studenten um den Abbruch einer Lehrveranstaltung zu erreichen (Studenten-Demo) sehr streitig.Die Literatur ist ebenfalls uneinheitlich, aber erstaunlich Rechtsfolgenorientiert. Meist wird – obwohl dies bedenklich ist – der Tatbestand bejaht und eine Korrektur bei der Mittel-Zweck-Relation vorgenommen.PROBLEM: Gewalt gegen SachenEin problematischer Unterfall liegt vor, den man erkennen muß, wenn sich die Gewalt nicht gegen Personen sondern gegen Sachen richtet, und dadurch mittelbar eine Zwangslage entsteht.Bsp.: Vermieter V kann M nicht kündigen. Daher schikaniert er diesen damit, daß er die Heizung während einer Frostperiode abstellt. Variante: Nach der Kündigung wechselt V die Schlösser, dreht das Wasser oder Strom ab, vergiftet den Brunnen, hängt die Fenster aus.Bsp.2: A beschädigt Rollstuhl (Krücken) des B, so daß dieser das nicht weg kann.Im Vorliegenden Fall liegt eine ein physisch vermittelter Zwang vor, jedoch richtet sich dieser nicht unmittelbar gegen einen Menschen, sondern gegen eine Sache. Fraglich ist ob auch eine solche Sachgewalt ein Nötigungsmittel darstellen kann. Im Erg. +Problem Dreiecksnötigung – Gewalt gegen DritteIst möglich. Etwa Gewalt ggü einem nahen Angehörigen. Allerdings kann darin auch eine Drohung liegen.Problem Gewalt durch Unterlassen hat die Rechtssprechung bejaht. Erforderlich ist aber, daß der Täter Garant für die Abwendung der Zwangslage ist. Auch hier ist die Abgrenzung zur Drohung problematisch:Bsp.: Tue dies, sonst gebe ich Dir weiterhin keine Nahrung; Nichtaufheben einer bestehenden Blockade.Nach dem Urteil des BVerfG ist dies wohl idR abzulehnen, weil es an einer körperlichen Einwirkung ganz fehlt.Drohung mit einem empfindlichen ÜbelDrohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluß hat oder zu haben vorgibt.Ausschlaggebend, ist nicht wie der Täter das gemeint hat, sondern ob aus Sicht desOpfers der Anschein der Ernstlichkeit erweckt wird. Drohung gg Dritten genügt.Übel ist ist jede über eine bloße Unannehmlichkeit hinausgehende Einbuße an Werten oder Zufügung von Nachteilen.Empfindlich ist das Übel wenn es von einer Erheblichkeit ist, daß seine Ankündigung geeignet erscheint, den Bedrohten im Sinne des Täterverlangens zu motivieren.Streitig ist, ob auf einen besonnenen Menschen abgestellt werden muß, oder ob es auf den Einzelnen (Arg. Schutzgut des § 240 ist Willensfreiheit). Kann idR dahinstehen.Problematisch ist die Drohung mit erlaubten Mitteln:empfindliches Übel ja bei: Entlassung, Aidsinfizierung, Aufnahme in Schwarze Liste, Lärmterror, Kundgabe einer Liebesbeziehung an den Betrogenen, Strafanzeige, Drohen mit Selbstmord.Verneinen bei Drohung: die Freundschaft zu kündigen, mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde; gerichtlicher Geltendmachung nichtiger Ansprüche,…Drohung durch UnterlassenBei entsprechender Garantenstellung kein Problem.Bsp.: A erkennt, daß O sein verhalten irrtümlich als eine Drohung aufgefaßt hat. Gleichwohl unternimmt er nichts um diesen aufzuklären. Problem Drohung mit einem Unterlassen Das ist ein wichtiges Klausurproblem. Bsp.: Jemanden nicht einzustellen, wenn sich dieser nicht sexuell dem AG hingibt, ein Ware nicht anzunehmen. Fall: Die 16jährige A hat im Supermarkt gestohlen. Kaufhausdetektiv K sagt A, er werde sie nicht anzeigen, wenn sie mit ihm Sex hat. Im vorliegenden Fall könnte K – indirekt – mit einer Strafanzeige gedroht haben. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat K der A das Unterlassen einer Strafanzeige angekündigt. So der BGH. Ich finde man kann hier ein konkludentes Tun annehmen. Allerdings schneidet man sich damit eine Argumentation ab.Unter welchen Voraussetzungen ein Drohen mit einem Unterlassen im Rahmen des § 240 I genügt wird unterschiedlich gesehen.(1) Teils wird das Drohen mit einem Unterlassen nur dann für strafrechtlich relevant betrachtet, wenn der Täter eine Garantenstellung hat, ihn also eine Rechtspflicht zur Vornahme der genannten Handlung traf. Hier traf K keine Rechtspflicht die A anzuzeigen. Folgt man dieser Auffassung scheidet eine Bestrafung des K aus § 240 aus.(2) Die Gegenauffassung (hM) hält dagegen eine Garantenstellung bei einem Drohen mit einem Unterlassen nicht für erforderlich. Auch ein Unterlassen könne für sich genommen ein empfindliches Übel darstellen. Entscheidend sei vielmehr, ob sozialwidrig ein Druckmittel bestehe. Folgt man dieser Auffassung kommt es entscheidend auf die Empfindlichkeit des Übels und die Verwerflichkeit der Zweck-Mittel-Relation an.Merke: Die Entscheidung zwischen Gewalt und Drohung darf nicht offen gelassen werden, denn dies hat Auswirkungen auf die Verwerflichkeitsprüfung. Tatbestandlichsausschließendes EinverständnisSofern die Gewalt oder Drohung mit Einverständnis des Bedrohten erfolgte, scheidet schon der Tatbestand aus. „genötigt“ kann man nur gegen seinen Willen werden.NötigungserfolgHandlung, Duldung, Unterlassen. Duldung ist Unterfall des Unterlassens. Im Grunde alles; hier gibt’s kaum Probleme.► Wenn dieser fehlt: Versuch. Strafbar nach § 240 IIIkausaler und nötigungsspezifischer Zusammenhang zwischen Mittel und ErfolgNach allgemeiner Ansicht muß zwischen dem Nötigungsmittel und dem Erfolg ein über die bloße Kausalität hinausgehender sog. nötigungsspezifischer Zusammenhang bestehen, und zwar in der Form, daß sich in der Reaktion des Opfers gerade die dem Nötigungsmittel eigentümliche Kraft der Willensbeugung realisiert hat.► Auch wenn dieser fehlt: Versuch. Etwa Opfer handelt aus anderen Gründen wie der Täter es wollte.Subjektiver Tatbestand (dolus eventualis jedenfalls bzgl. Mittel, nach hM auch bzgl des Erfolgs, aA Absicht bezüglich des Erfolges)Eine vermittelnde Auffassung, verlangt lediglich bei Sachgewalt (s.o.) Absicht, sonst sei dolus eventualis genug.RechtswidrigkeitAllgemein (=keine Rechtfertigungsgründe)Da ein Verhalten, daß durch einen anerkannten Rechtfertigungsgrund gedeckt ist niemals „verwerflich“ sein kann ist zunächst zu prüfen, ob nicht zugunsten des T ein solcher eingreift.► In Betracht kommen: §§ 32, 34, § 127 StPO §§ 229, 561, 859 BGB und insbesondere Art 5 und 8 GG Art 5 scheidet aus, wenn der Täter versucht jemand anderem seine Meinung aufzudrängen, daß ist nicht erlaubt. Art 8 rechtfertigt nach hM nur notwendige Beeinträchtigungen einer Versammlung. Dies ist sehr strittig. Hier lohnt sich eine genaue Prüfung nach öffR Schema.Verwerflichkeit der Mittel-Zweck-RelationDie Rechtsnatur ist umstritten (einige sehen schon einen TB-Ausschluß).Unter Verwerflichkeit versteht man einen erhöhten Grad sittlicher Mißbilligung; ein sozial unerträgliches Verhalten.dabei ist wie folgt vorzugehen: ► Mittel unrecht oder erlaubt?Unrechtes Mittel führt auch idR zur Verwerflichkeit. Ausnahme: Zufahren auf Opfer mit PKW wenn dieser viel Zeit hat, dann Verwerflichkeit abzulehnen. Dieses ergebnis mag verwundern, aber § 240 (und sein Strafrahmen) soll nicht zu häufig angewendet werden! Grenze wie bei § 315b oder c ziehen.► Zweck mißbilligenswert (etwa Begehen einer Straftat) oder erlaubt (etwa: Verhinderung einer Straftat)?An dieser Stelle ist zwischen unmittelbarem Nötigungserfolg und Fernzielen zu differenzieren. Ob Fernziele zu berücksichtigen sind wird unterschiedlich gesehen. Das Minderheitenvotum des BVerfG war dafür, die Senatsmehrheit dagegen.(1) Argumente dagegen: Der Richter hätte über die Billigkeit von Fernzielen zu entscheiden, Gefährdung des Meinungspluralismus’. Dies daher erst bei der Strafzumessung berücksichtigen. (2) Argument dafür Wortlaut „Zweck“ spricht dafür, verfassungsrechtlich geboten,…So auch eine neuere Entscheidung des BVerfG. nicht einmal eine verbotene Demo sei an sich unrechtmäßig und verwerflich ► Mittel-Zweckrelation erlaubtes Mittel zu billigenswerten Zweck, wenn diese in keinem Zusammenhang stehen. Sozialwidrigkeit der Mittel-Zweck-Relation.Drohung mit Strafanzeige, wenn ein Kaufvertrag nicht (vertragsgemäß) erfüllt wird.IrrtümerIn der Klausur können im Rahmen des § 240 II auch Irrtümer vorkommen:► Ein ETB-Irrtum ist anzunehmen, wenn der Täter in tatsächlicher Hinsicht Umstände fälschlicherweise annimmt, die sein Tun als nicht verwerflich ansehen lassen würden.Bsp.: T versteht sich gut mit dem Chef. Deshalb soll er auf dem Betrieb auf Diebstähle achten. Als O gerade das Betriebsgelände verlassen will zwingt T sie gewaltsam ihre Tasche zu öffnen. Tatsächlich ist die Tasche leer.(I) Tatbestand, am Ende kleine Anmerkung zur Verwerflichkeit(II) RW(1) Anerkannte Rechtfertigungsgründe Nothilfe scheidet aus, da (in Wirklichkeit) kein Angriff (auf das Eingentum des Betriebsinhabers) vorlag. Auch § 127 I StPO scheidet aus, da O nicht auf frischer Tat ertappt wurde. Ein Irrtumsprivileg gibt es – anders als für Polizeibehörden – nicht.Hier liegt also ein ETB-Irrtum vor, der nach der hLit die Vorsatz-Schuld ausschließt.In diesem Fall kommt man also nicht zur Prüfung der Verwerflichkeit. Man kann auch, nach dem Tatbestand die Prüfung andeuten, damit man überhaupt etwas dazu sagt.► Wenn der Täter dagegen in der Lage die tatsächlichen Umstände richtig zu bewerten, hält er sein verhalten jedoch dennoch für nicht verwerflich, liegt ein Erlaubnisirrtum vor, der wie ein Verbotsirrtum zu behandeln ist, § 17 StGB.Schuld (normal)Besonders schwerer Fall, § 240 IV Nr. 1, 2, 33 Regelbeispiele: Einzelheiten zur Prüfung und zu Teilnahmeproblemen s.u. beim Diebstahl.zu einer sexuelle Handlung auch der Zwang zum nackt ausziehen ist erfasstzum Schwangerschaftsabbruch Mißbrauch einer Amtsstellung vgl. hierzu auch den Folter-Fall DaschnerBankiersohn Jakob von Metzler (J) ist entführt worden und wird – nach Aussage des Entführers E - in einem Erdloch gefangen gehalten. Bei der Geldübergabe gelingt es E festzunehmen. Den Aufenthalsort des J gibt E nicht preis. Daraufhin droht der stellvertretende Polizeipräsident P keinen anderen Weg als E eine Schmerzzufügung anzudrohen. P droht E mit „Schmerzen, wie sie E bisher nicht gekannt hat“ und denkt dabei ein Nadelstiche in das Schmerzzentrum des Ohres. Daraufhin nennt E das Erdloch, J ist jedoch schon tot.(A) Aussageerpressung, § 343 I?Zwar hat P den Tatbestand objektiv erfüllt, ihm fehlt jedoch der diesbezügliche Vorsatz, da es ihm nicht um den Zweck der Strafverfolgung, sondern um Zwecke der Gefahrenabwehr ging.(B) Nötigung unter Mißbrauch der Amtsbefugnisse vor, § 240 I, IV S.2 Nr.3(I) Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht (+).(II) RW(1) Nothilferecht § 32? Zum Zeitpunkt der Nötigungshandlung kein Angriff von E ausging.(2) Notstand, § 34? Dies setzt zunächst eine Abwägung voraus. Das geschützte Rechtsgut muß erheblich mehr wert sein, als das beeinträchtigte. Das Leben des J stellt ein Rechtsgut von erheblich höherer Wertigkeit als die bloße physische und psychische Intergrität des E dar.Problem angemessenes Mittel.Die von P gewählte Abwehrmaßnahme müsste auch ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr gewesen sein. Ob die Androhung von körperlicher Gewalt die mit Folter gleichzusetzen ist oder die Androhung von Folter ein angemessenes Mittel sein kann ist zweifelhaft. Eine ähnliche Frage wird im Rahmen der zwangweisen Blutentnahme zur Rettung eines Dritten kontrovers diskutiert.(a) Teils wird diesbezüglich vertreten, in einem Rechtsstaat müsse es dem Opfer überlassen bleiben, ob es das persönliche Opfer einer Blutspende erbringe, derjenige der sie hierzu zwinge handele in redem Falle rechtswidrig.(b) Andere relativieren die Rechtswidrigkeit der zwangsweisen Blutentnahme, und bilden eine Ausnahme im Rahmen enger Beistandsgemeinschaften (etwa unter nahen Angehörigen oder zwischen Soldaten im Kriegseinsatz).(c) Überträgt man diese Grundsätze auf den folgenden Fall so müsste nach beiden Ansichten eine Rechtfertigung ausscheiden, insbesondere verband P und J kein besonderes Verhältnis im o.g. Sinn.(III) Entschuldigungsgründe? (1) § 35 greift nicht, da keine der in § 35 genannten Personen betroffen ist.(2) Zuletzt könnte sich ein ungeschriebener sog. übergesetzlicher entschuldigender Notstand zugunsten des Peingreifen dazu s.o. PAGEREF _Ref120002633\h74. Danach kommt eine Straflosigkeit in ungewöhnlichen, nahezu unauflösbaren Pflichtenkollisionen in Betracht. ►Argumente dafür: finaler Rettungsschutz, LuftsicherheitsG, nach dem sogar die Tötung zulässig sind, die Folter sei dazu eine Minusmaßnahme,…►Argumente dagegen: Hier bestand für T keine Pflichtenkollision. Er hätte keinerlei Pflichten mißachtet, wenn er E nicht die Folter angedroht hätte. Zudem ist dies keine Minus-Maßnahme. Das Recht auf das Leben folgt aus Art II S.1 GG und ist – wenngleich unter sehr strengen Voraussetzungen – einschränkbar. Durch Folter ist jedoch die Menschenwürde betroffen, Eingriffe sind ausnahmslos unzulässig, „unantastbar“. Zudem LuftSG ist ebenfalls verfassungswidrig.Schmidt redet hier der Folter das Wort, der Sackarsch!Konkurrenzen►Eine ganze Reihe Tatbestände setzen eine Nötigung voraus: Freiheitsberaubung § 239, auch Vergewaltigung § 177, Raub und Erpressung § 249, 253. Diese verdränge die einfache Nötigung im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität). Wenn eine Klarstellung nötig ist, oder ein anderer Zweck verfolgt wird ist auch Idealkonkurrenz möglich► Problematisch ist das Verhältnis zu § 113, dazu sogleich.Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte §§ 113, 114Privilegiert den Täter ggü § 240 (bis zu 3 Jahre), da der Grundstrafrahmen hier (bis zu 2 Jahre) geringer ist. Damit trägt der Gesetzgeber dem „Sonderverhalten ggü Hoheitsträgern Rechnung“.Schutzgut des § 113 ist 1) die ungestörte Durchsetzung rechtmäßiger staatlicher Vollstreckungsakte und 2) der Schutzder hierzu berufenen Organe.TatbestandObjektiver Tatbestandgeschützter Personenkreis: Amträger bei VollstreckungshandlungEs genügt nicht nur Amträger zu sein, vielmehr muß auch gerade eine Einzelfallvollstreckung vorliegen.►Amträger sind die in § 11 I Nr.2 genannten Personen. Zum geschützen Personenkreis gehören auch andere den Amtsträgern gleichgestellte Personen, § 114. Wirksame Ernennung ist nicht erforderlich, auch ausländische Beamte, sofern internationale Verträge bestehen.Im Fall kommen häufiger mal Soldaten vor. Meist Feldjäger aber auch insbesondere für NATO_Soldaten sind umfasst. Im Verhältnis der Soldaten untereinander wird dagegen § 113 durch §§ 24, 25 WStG verdrängt.Merke nicht der (freiberufliche) Arzt, der bei Verkehrskontrollen (etwa zur Blutentnahme) hinzugezogen wird. Er wird durch seine Stellung nichtzum Amträger!!! Anders nur bei Amtsärzten.►Der Amtsträger ist jedoch nicht schlechthin geschützt, sondern vielmehr nur dann, wenn der sich „bei der Vornahme“ einer in § 113 genannten Diensthandlung befindet. Vollstreckung heist die Verwirklichung des auf einen bestimmten Fall konkretisierten Staatswillen gegenüber Sachen oder Personen, notfalls durch Zwang. Die bloße erfüllung allgemeiner Dienstpflichten genügt demnach nicht.klassisches Problem der Abgrenzung zu allgemeinen Dienstpflichten allgemeine Dienstpflicht bei: Streifenfahrt, Radarkontrolle, Vernehmung von Beschuldigten, etc.Streitig bei allgemeiner VerkehrskontrolleStreit!!!(1) Nach einer Ansicht kennzeichnet die Vollstreckungshandlung mindestens ein gewisser Grad an Verdacht, bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle fehlt dieser gerade, so daß § 113 nicht einschlägig sei.(2) Nach herrschender Auffassung enthält das Haltesignal nach § 36 I StVO dagegen ein individualisierten Regelungsinhalt. Dieses Signal kann auch – notfalls mit Gewalt – durchgesetzt werden, so daß eine eine Vollstreckungshandlung zu bejahen sei. (3) Für die zuletzt genannte Auffassung spricht insbesondere die Teleologie des § 113, die den Täter – ggü § 240 – aufgrund des geringeren Strafrahmens privilegiert. Tathandlung (Widerstand leisten mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt oder tätlicher Angriff)Wiederstandleisten ist jede aktive Tätigkeit zur Verhinderung oder Erschwerung der Diensthandlung, und zwar durch Gewalt gegen die person des Amtsträgers oder durch Drohung mit Gewalt. Passives Tun genügt nicht: etwa Sitzenbleiben, Tür nicht öffnen. Anders als bei § 240 ist ein Nötigungserfolg nicht erforderlich Bsp.: Der Polizist läßt sich durch die Drohung nicht beeindruckenDaher ist § 113 ein unechtes Unternehmensdelikt. Der „Versuch“ kommt der Vollendung gleich!Mit GewaltGewalt ist derphysisch vermittelte Zwang zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes. Der Gewaltbegriff des § 113 wird idR enger gefasst als der des § 240. Die Gewalt müsse sich mittelbar oder unmittelbar gegen die Person des Vollstreckenden richten, also spürbar und geeignet sein, die Vollstreckungshandlung zu erschweren.Bsp.: Gewalt zu bejahen bei: Entreißen der gepfändeten Sache; schnelles Zufahren auf polizeibeamte, um Freigabe des Weges zu erzwingenGegenbeispiele teils streitigGewalt gegen Sachen (str.); Gewalt gegen sich selbst (unstreitig keine Gewalt)Drohung mit GewaltIm Unterschied zu § 240 ist eine Drohung mit Gewalt erforderlich, eine solche liegt vor, wenn eine bevorstehende Gewaltanwendung angekündigt wird auch wenn diese erst nach Ende der Vollstreckungshandlung erfolgen soll.Wenn nicht mit Gewalt gedroht wird (sondern mit sonstigen Übeln ist strittig, ob ein Rückgriff auf § 240 zulässig ist).Streitig !!!(1) Überwiegend wird vertreten, eine Anwendung des § 240 sei in solchen Fällen ausgeschlossen. Dies wird damit begründet, der Gesetzgeber habe in § 113 Nötigungshandlungen ggü Amtsträgern abschließend geregelt. Andernfalls werde die Priviliegierungsfunktion des § 113 entwertet.(2) Teilweise wird vertreten, die Anwendung des § 240 I sei nicht gesperrt. Dies wird damit begründet, daß der Amtsträger nicht schutzlos gegen Drohungen mit empfindlichen Übeln gestellt werden dürfe. Dabei seien die Priviligierungen des § 113 III und IV dem Nötigenden jdeoch erhalten bleiben.(3) Zwar ist es richtig, daß der Schutz der Amtsträger hinter dem allgemeinen Schutz zurückbleibt. Allerdings ist dies gerade die vom Gesetzgeber beabsichtigte Rechtsfolge des § 113. Mit dieser Spezialnorm soll dem „Sonderverhalten der Bevölkerung gegenüber der Obrigkeit“ Rechnung getragen werden. Derartige Affekthandlungen wurden explizit privilegiert. Erreicht die Intensität der Drohung nicht die Schwelle des § 113 ist somit ein Rückgriff auf die allgemeinere Norm des § 240 I unzulässig.Merke Im Fall sind in solchen Fällen dann immer noch hilfsweise:§ 185ff oder § 223 zu prüfen (Angst und Schrecken als üble unangemessene Behandlung)Tätlicher AngriffEin tätlicher Angriff ist eine unmittelbar auf den Körper des Beamten abzielende feindselige Aktion ohne Rücksicht auf ihren Zweck oder Erfolg.Im Unterschied zur Var. 1 „Gewalt“ muß es nicht um die erschwerung der Vollstreckung gehen o.ä, es genügt auch etwa ein Racheakt. Schreckschuß genügt.Täter: jedermann, auch hinzueilende Dritte die nicht direkt betroffen sindSubjektiver Tatbestand: VorsatzEntualvorsatz genügt. Bezüglich allem außer der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung, denn darauf braucht sich der vorsatz nicht zu beziehen► § 113 IV geht dem Tatbestandsirrtum vor!!!Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung § 113 IIIDie Rechtsnatur ist umstritten. Nach hM gehört dies nicht zum Tatbestand, sondern stellt eine objektive Bedingung der Strafbarkeit dar.Gemäß § 113 Abs. III entfällt die Strafbarkeit, sofern die Vollstreckungshandlung nicht rechtmäßig war. Umstritten ist nach welchen Kriterien die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung zu beurteilen ist. Streitig!!!(1) Teils wird vorgeschlagen den verwaltungsrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff zu verwenden. Danach müsste der Bürger solche (auch rechtswidrige) Amtshandlungen dulden, solange sie nicht nichtig seien. Maßstab seinen Verwaltungsrechtliche Normen insbesondere § 44 VwVfG.Streitig!!!(2) Die extreme Gegenposition schlägt vor, nur solche Maßnahmen als rechtmäßig aufzufassen, die in jeglicher Hinsicht sowohl formal als auch materiell rechtmäßig sind.(3) Überwiegernd und vermittelnd wird überwiegend ein strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff für richtig gehalten, der nach überwiegend formalen Kriterien einen eigenen Vierklang von Voraussetzungen für erforderlich hält: 1) die sachliche und örtliche Zuständigkeit, 2) die Beachtung wesentlicher Förmlichkeiten, 3) die pflichtgemäße Ausübung eines etwa bestehenden Ermessen und 4) die Befolgung verbindlicher Weisungen.(4) Alle drei Deutungsversuche sind vom Wortlaut des § 113 gedeckt. Allerdings hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich dem strafrechtlichen Rechtmäßikeitsbegriff angeschlossen. Nur vor diesem Hintergrund ist im die Regelung des § 113 IV zu erklären.Sonderproblem Irrtumsprivileg Bsp.: T hat sich mit seiner Boutique übernommen. Nach verlorenem Prozeß gegen seinen Vermieter V läßt V den Gerichtsvollzieher G das Geld bei T eintreiben. G will einen antiken Webstuhl pfänden, obwohl T ihn darauf hinweist, daß er diesen als „letzte Stütze“ für die Herstellung seiner Waren im Laden braucht. Als G – das Gejammer satt – einen Kuckuck platzieren will, schlägt T dem G in aller Not in den Magen. G flüchtet.(A) § 113(I) (1) G ist Amtsträger iSd § 11 I Nr.2a. Er ist gem §§ 753 I, 808 I ZPO zur Vollstreckung von Urteilen berufen. In zeitlicher Hinsicht befand sich G gerade „bei“ einer Vollstreckungshandlung, als er das Pfandsiegel anbrachte. Hier hat T sowohl mit Gewalt widerstand geleistet als auch G tätlich angegriffen. (2) Dies geschah auch vorsätzlich. Bei GVZ genügt in zeitlicher Hinsicht das Betreten der Wohnung; das Anbringen des Pfandsiegels ist also nicht unbedingt erforderlich(3) (a) Problem. Streit nach dem Maßstab, s.o. iE strafrechtlicher Rechtswidrigkeitsbegriff.(b) sachlich nach §§ 753 I, 808 I ZPO zuständig. Örtlich ebenfalls (+) (c) hier wesentliche Vorschrift nicht befolgt § 818 Nr. 5 Unpfandbarkeit.Sonderproblem. Vielleicht war die Pfändung gleichwohl rechtmäßig, weil sich G in einem Irrtum über die Rechtmäßigkeit befand. Der strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff schließt die Annahme eines Irrtumsprivilegs nicht aus. Vielmehr ergibt sich dieses aus dem Umstand, daß auch dem gewissenhaften Staatsdiener Irrtümer unterlaufen können, er für diesen Fall jedoch nicht rechtlos gestellt werden darf. Das Irrtumsprivileg entfällt nur dann, wenn der Beamte grob fahrlässig handelte. Daß G trotz des Hinweises des T den Webstuhl pfändete könnte grob fahrlässig gewesen sein. Allerdings ist zu beachten, daß sich aus Sicht des G die Darstellung des T wenig schlüssig war. Es kommt selten vor, daß ein antiker Webstuhl für das Betreiben einer Boutique erforderlich ist. G konnte somit ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen, die Webstuhl diene allein der Dekoration. Die Diensthandlung war somit trotz § 811 I Nr.5 rechtmäßig. T hätte eine rechtliche Möglichkeit gehabt sich gegen die Vollstreckung in den Webstuhl zur Wehr zu setzen (Erinnerungsklage nach § 766 I ZPO). Möglicherweise kommt T jedoch zugute, daß er annahm die Vollstreckungshandlung sei rechtswidrig, § 113 IV S.2. Allerdings war T die Vornahme einer Erinnerungsklage nach § 766 I ZPO zuzumuten, so daß das Gericht die Strafe nach seinem ermessen mindern.(B) § 223 liegt natürlich ebenfalls vor.Abwandlung: T droht zunächst G ihm in die Hand zu beißen. G zeigt sich unbeeindruckt. Daraufhin beißt T zu. Hier wäre anders zu entscheiden gewesen. Denn dann hätte G keinen Irrtum in tatsächlicher Hinsicht begangen sondern in rechtlicher. Denn bei Widerstand ist der GVZ gehalten gem § 759 ZPO Zeugen hinzuzuziehen.Amtsträger sachlich und örtlich zuständigRichtet sich meist nach der StPO oder bei Gerichtsvollziehern etc nach § 750 I S.2 ZPO und ZVGDie wesentlichen Förmlichkeiten des Ob und Wie wurden beachtetNach PolG NRW. Etwa Ankündigung von Zwang, bevor man handelt, Ausnahme Notsituationen.Ein etwa bestehendes Ermessen wurde Pflichtgemäß ausgeübtverbindliche Weisungen wurden befolgtRW (keine Besonderheiten)SchuldHier ist insbesondere § 113 IV zu beachten, der § 17 verdrängt. Für die Vermeidbarkeit gelten jedoch dieselben Grundsätze wie bei § 17.Besonders schwere Fälle, § 113 II►Nr.1Waffe ist nicht im technischen Sinn zu verstehen. Also auch bei Fällen wie Zufahren mit PKW oder Motorad. mitgeführt nicht unbedingt am Körper, es genügt, wenn sie ohne nennenswerte Zwischenschritte erlangt werden kann. Absicht die Waffe zu verwenden. Beim Beteiligten genügt auch dolus eventualis bzgl. der Absicht des Anderen.►Nr.2 Gewalttätigkeit Gefahr des Todes etc wie bei § 315c I siehe oben PAGEREF _Ref120014476\h213§ 113 kommt gern in Komination mit Straßenverkehrsdelikten. Insbesondere bei den sog. Polizeifluchtfällen. Dort muß meist wie folgt vorgegangen werden:(A) versuchte Tötungsdelikte scheiden aus (kein Vorsatz)(B) ggf. (gefährliche) Körperverletzung § 224 I Nr.2 (Auto als gefährliches Werkzeug)(C) § 113 I, II Nr.1 (Auto als „Waffe“)(D) § 240 I tritt zurück(E) Ein Schwerpunkt liegt dann bei derPrüfung des § 315b (kann auch vorher geprüft werden). Hier ist zunächst zu erläutern warum nicht § 315c geprüft wird, dazu s.o. Erforderlich ist hier idR eine genaue Prüfung des Vorsatzes: Abgrenzung Eventualvorsatz (Kontrollfrage „Na, wenn schon“) und bewusste Fahrlässigkeit (Kontrollfrage „Wird schon gut gehen“). Wenn man den Vorsatz bejaht ist Ende. Lehnt man den Vorsatz ab, müsste man eigendlich mit § 315b IV kommen. Aber Vorsicht.DieObergerichte lehnen in solchen Fällen in denen der Täter sein Fahrzeug „pervertiert“ eine Strafbarkeit ab. Man könne eine fahrlässige Gefährdung in diesen Fällen nicht anerkennen. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH ist zudem neben dem Gefährdungsvorsatz auch ein Schädigungsvorsatz erforderlich.Konkurrenzen► § 113 verdrängt § 240, daher ist § 240 nicht zu prüfen, sondern nur innerhalb der Konkurrenzen zu nennen.► Bei „tätlicher Gewalt“ ist zumeist Tateinheit mit § 223 gegeben.Freiheitsberaubung § 239Schutzgut: Freiheit der Willensentscheidung und Willensbetätigung bezüglich des Aufenthaltsortes. sog. persönliche Fortbewegungsfreiheit. Wenn jemand gezwungen wird einen Ort zu verlassen ist nicht § 239, sondern § 240 I einschlägig.Bsp.: Streikposten T hindert O daran, das betriebsgelände zu Betreten: hier § 240.TatbestandObjektiver TatbestandTathandlung (Einsperren oder auf andere Weise)Einsperren § 239 I Var. 1Einsperren ist das Verhindern des Verlassens eines Raumes durch äußere Vorrichtungen gegen den Willen des Opfers. auch bei Bewachung durch bissigen Hund, oder Täter selbst.Problemeergeben sich dann, wenn das Opfer eine Möglichkeit zur Flucht hat. Etwa durch das unverschlossene Fenster, eine Hintertür etc.(1) Fraglich ist, ob der Umstand daß O sich aus dem Raum befreien konnte das Tatbestandsmerkmal des Einsperren entfallen läßt. Dafür spricht, daß das Opfer gar nicht in seiner Fortbewegungsfreiheit beschränkt war, also das vom § 239 geschützte Rechtsgut nicht gefährdet war. Dagegen spricht jedoch, daß der Freiheitsdrang des Opfers dem Täter nicht zugute kommen darf.(2) Eine Verurteilung wegen vollendeter Freiheitsentziehung scheidet nach allgemeiner Meinung dann aus, wenn der mögliche Fluchtweg nicht gefährlich, anstößig oder sonst ungewöhnlich war.Also nur Versuch, wenn das Opfer einen Nachschlüssel hat, oder die Hintertür nicht verriegelt ist. Anders dagegen, wenn das Opfer durch Fenster klettern muß, oder Dachziegel entfernen muß etc. auf sonstige Weise der Freiheit berauben § 239 I Var. 2Auf sonstige Weise der Freiheit beraubt bedeutet, daß dem Opfer durch ein anderes Mittel die Möglichkeit der Fortbewegung genommen wird.Fesseln, betäuben, hyptnotosieren, Am Verlassen eines Fahrzeugs (etwa PKW, Zug) durch Weiterfahren gehindert. Verweigerung der Landeerlaubnis durch Fluglotsen. Wegnehmen einer zum Herabsteigen benötigten Leiter, Wegnahme der benötigten Gehhilfe, ► kurze Zeit genügt.► Nicht aber kurzeitiges Festhalten. Auch nicht die durch eine Körperverletzung bedingte Unmöglichkeit der Fortbewegung.sreitigund kurios: Entwenden von Kleidungsstücken eines Nacktbadenden.ÄhnlicheArgumentation auch beim fahrenden Fahrzeug….(1) Teils wird vertreten, die 2. Tatbestandsvariante sei erfüllt. Aufgrund der in unserem Kulturkreis bestehenden psychischen Barriere des Schamgefühls bei Nackheit sei das Opfer in seiner Fortbewegungsfreiheit gehindert.(2) Die Gegenauffassung gibt zu bedenken, daß die Wegnahme der Kleidungsstücke das Opfer in tatsächlicher Hinsicht nicht an der Fortbewegung hindere. Eine bloß psychologische Barriere genüge grundsätzlich nicht. Nur dann, wenn eine Fortbewegung zwar tatsächlich möglich, aber mit erheblichen Gefahren verbunden sei - etwa wenn das Opfer in einem zwar unverschlossenem aber schnell fahrendem Wagen festgehalten werde - könnten auch psychische Barrieren genügen.Problem ListBsp.: T gibt vor, die Kellertür sei verschlossen. Das sich gefangen geglaubte Opfer O versucht gar nicht erst die Tür zu öffnen.(1) Teils wird eine derartige List als „anderes Mittel“ iSd § 239 I Var.2 angesehen, wenn das Opfer aufgrund der Vorspiegelung von Fortbewegungshindernissen seinen (bestehenden) Willen zur Forbewegung nicht betätigt.(2) Gegen eine solche Annahme spricht jedoch die objektive Formulierung des Tatbestandes des § 239 der davon spricht, daß das Opfer in seiner Freiheit „beraubt“ sein müsse. (3) Der Vergleich mit § 234 – nach der auch List genügt – zeigt im Rückschluß, daß diese für § 239 grds. nicht genügt.AA genausogut vertretbar. Nach Klausurtaktik entscheiden.Sonderproblem mittelbare TäterschaftTritt bei § 239 recht häufig auf. Obersatz: §§ 239, 25 I S.2Bsp.: Durch einen anonymen Brief an den Innenminister I erreicht T, daß der Kripobeamte O wegen einer angeblichen Verstrickung in illegale Drogen- und Prostitutionsgeschäfte verhaftet wird.Sonderproblem Unterlassen § 239, 13 I► auch durch Unterlassen, wenn etwa ein Garant ein versehentliches oder gerechtfertigtes Einsperren nicht aufhebt. Bsp.1 : V schließt den vermeintlichen Einbrecher C. Nova ein. Später stellt sich heraus, daß C nur der neue Freund der Tochter T des V ist. Gleichwohl beläßt V den C im Keller, da er um den guten Ruf seiner Tochter fürchtet. Das Einsperren führt nicht zu einer Strafbarkeit des V, da sich dieser in einem ETB-Irrtum befand, da V irrig die Voraussetzungen des § 127 StPO annahm. das Festhalten nach Aufklärung der Sachlage stellt dagegen ein ingerenzwidriges Unterlassen dar. Hier wäre noch anzuprüfen, ob das elterliche Sorgerecht die Tat rechtfertigen kann (abzulehnen). Zuletzt wäre noch ein Verbotsirrtum gem. §17 anzuprüfen und wegen Vermeidbarkeit abzulehnen.Bsp.2: Unterlassen der Berichtigung einer falschen Aussage, die zu einer Festnahme des Opfers geführt hat. In solchen Fällen ist auch an §§ 145d, 164 und die § 153ff. zu denken.Gegen oder ohne den Willen (sonst tatbestandsausschließendes Einverständnis)Sofern das Opfer mit dem Einsperren etc. einverstanden ist, liegt nicht etwa eine rechtfertigende Einwilligung, sondern bereits ein Tatbestandsausschließendes Einverständnis vor.Problem Willensmängel und erschlichenes Einverständnis (Das Problem ähnelt der List: der Unterschied liegt darin, daß das Opfer nunmehr mit dem Verbleiben einverstanden ist). Bsp.: T gibt vor, daß sich wegen einer behördlich Verordneten Ausgangssperre nicht aus dem Haus bewegen dürfe. O glaubt T dies und verzichtet darauf an diesem Abend auszugehen. Streitig!!!Fraglich ist, ob die durch List oder Täuschung bewirkte Beeinträchtigung der Autonomie durch § 239geschützt ist.(1) Teils wird vertreten, genauso wie bei § 234 ausdrücklich geregelt, führe auch bei § 239 das durch Täuschung erreichte Einverständnis nicht zum Tatbestandsausschluß. (2) Die Gegenauffassung hält auch auf Willensmängeln beruhende Einwilligungen für wirksam. Entscheidend sei allein der faktische Wille des Opfers.Tatobjekt (Nicht Säuglinge, Bewußtlose, stark betrunkene), dann aber VersuchTatobjekt des § 239 kann grundsätzlich jeder Mensch sein. Probleme gibt es im folgenden Fall: hier sind 2 Probleme vereintBsp.: J will sich an seinen Mitbewohnern rechen und sperrt A, B, C und D in die (im 4. Stock befindliche Wohnung) ein. A lernt nichtsahnend für ihre Diplomprüfung und wollte sowieso nicht ausgehen, B schläft und C ist wegen übermäßigem Drogenkonsum bewußtlos. D ist das 3 Monate alte Kind der A das gerade mit seinem Stofftier spielt.Problem Physische Beeinträchtigung des OpfersStreitig!!!Umstritten ist zunächst, ob erforderlich ist, daß das Opfer zur Bildung eines Fortbewegungswillen im Stande ist (B, C und D).(1) Teils wird dies nicht für erforderlich gehalten, so daß auch Säuglinge, Schlafende oder Bewußtlose von § 239 geschützt seien. (2) Überwiegend wird jedoch eingewandt, daß § 239 die Freiheit zur Fortbewegung schütze. Kein taugliches Tatobjekt sei daher derjenige der zur Bildung eines solchen Willen gar nicht im Stande sei. Allenfalls komme ein mitterweile strafbarer Versuch gem. § 239 II in Betracht.(3) Nach einer vermittelnden Meinung, genüge für § 239 ein potentieller Wille. Der Tatbestand des § 239 sei dann erfüllt, wenn das (etwa schlafende oder bewußtlose) Opfer, seinen Willen während der Freiheitsberaubung aktualisieren könne. Dies sei dann der Fall, wenn mit dem Erwachen des Opfers gerechnet werden kann. Für D läge nach dieser Auffassung § 239 nicht vor.(4) Für die erste Auffassung spricht, daß die anderen Auffassungen dazu führen, daß gerade die schwachen und hilflosen Opfer aus dem Schutzbereich des § 239 genommen werden. Dafür daß § 239 ein widerstandsfähiges Opfer benötige spricht aber weder der Wortlaut noch die Teleologie der Norm.Klausurtaktik: Außerdem erspart man sich eine Versuchsprüfung. Unkenntnis des Opfers2 Theorien:(1) Nach einer Mindermeinung, setze § 239 einen aktuell-tatsächlichen Willen zur Ortsveränderung voraus. Wer sich nicht fortbewegen wolle, könne dieser Freiheit auch nicht beraubt werden. In Betracht komme nur ein Versuch nach § 239 II.(2) Nach herrschender Auffassung ist dagegen nicht entscheidend, ob das Opfer gegenwärtig seinen Aufenthaltsort verlassen will, vielmehr sei entscheidend, ob es dies könne falls es dies wolle (Sog. potentieller Wille des Opfers).(3) Einschränkend wird zum Teil die Aktualisierbarkeit dieses mutmaßlichen Willens für nötig gehalten, also etwa daß bei Schlafenden oder Bewußtlosen mit ihrem Erwachen während des Eingesperrtseins gerechnet werden müsse.(4) Für die hM spricht nicht nur das hohe Gut der Fortbewegungsfreiheit, sondern auch der Umstand, daß der Gesetzgeber das Wort „Gebrauchen“ der Freiheit im 6. StrRG gestrichen hat.Subjektiver Tatbestand (mindestens dolus eventualis)Rechtswidrigkeit Bei Stubenarrest: elterliches Erziehungsrecht.Sonst ist recht häufig §§ 32 StGB und 127 StPO aber auch §§ 229, 562b, 861 BGB. Eine „Einwilligung“ ist nie zu prüfen, in solchen Fällen liegt schon ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor.Schuld (ganz normal)Erfolgsqualifikationen der Freiheitsberaubung § 239 III, IV► Streit bei § 239 III Nr.1 Die Rechtsnatur des § 239 III Nr.1 ist umstritten. Es ist Fraglich, ob es sich um eine Erfolgsqualifikation handelt (mit der Folge, daß gem § 18 auch Fahrlässige Begehung genügte oder ob eine Tatbestandsqualifikation vorliegt (dann wäre auch Vorsatz erforderlich). Für eine Tatbestandsqualifikation spricht der Umstand, daß das Wort „verursacht“ fehlt, welches der Gesetzgeber gemeinhin zur Bezeichnung von Erfolgsqualifikationen verwendet.► Jedenfalls Erfolgsqualifikation ist Nr.2, wie bei § 250 I Nr.1c ist keine schwere KV iSd § 226 I Nr. 1-3 erforderlich.► Unstreitig ist auch § 239 IV eine Erfolgqualifikation (Tod).Bei den Erfolgsqualifikationen ist wegen der gegenüber §§ 227/222 erhöhten Strafdrohung der sog. tatbestandsspezifische Gefahrzusammenhang zu prüfen. siehe oben PAGEREF _Ref95635879\h109Dies ist z.B. dann zu bejahen, wenn sich das Opfer bei einem Fluchtversuch schwer Verletzt oder stirbt.► minder schwerer Fall nach Abs. V für Abs. III und IV.Konkurrenzen►Tateinheit ist möglich zu §§ 223ff und §§ 211, 212, 222.►Nicht selten ist die Freiheitsberaubung notwendiger Bestandteil für die Begehung eines anderen Deliktes (etwa bei § 177ff. und § 249ff.) hier tritt § 239 subsidiär (Gesetzeskonkurrenz). Dies gilt aber dann nicht, wenn die Freiheitsberaubung über das notwendige Maß hinausgeht, etwa stundenlages Festhalten nach der Vergewaltigung, dann Tateinheit.Erpresserischer Menschenraub, § 239aGeschuützt ist in erster Linie die Freiheit und Unversertheit des Entführten, und die Sorge der Angehörigen, sekundär auch das Vermögen.Tatbestandkomplex formuliert, aber im Grunde recht einfach. Man muß sich nur merken was gemeint ist.objektiver TatbestandEntführungs- und Sichbemächtigungstatbestand, § 239a I Var.1Entführen ist das Herbeiführen einer Ortveränderung gegen oder Ohne den Willen des Opfers. Als Tatmittel kommen Gewalt, aber auch List und Drohung in Betracht. Auch bei sog. Ersatzgeiseln oder Austauschgeiseln Nich aber, wenn das „Opfer“ mit der Entführung einverstanden ist oder gar kollusiv mit diesem zusammenwirkt.Sichbemächtigen bedeutet, daß der Täter die physische Gewalt über das Tatopfer gegen dessen Willen erlangt, dabei ist weder eine Ortsveränderung erforderlich, noch daß der Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt ist. keine Ortveränderung nötig, es genügt, daß das Opfer dem Täter hilflos ausgeliefert ist.Bsp.: Bedrohen mit einer Waffe, In Schach halten, Fesseln/Festhalten, Einsperren.Streitig bei Scheinwaffen Aufgrund des hohen Strafmaßes sollte man (mit Verweis auf den niedrigeren Strafrahmen bei § 250 I Nr.1b (3 Jahre), die Anwendung des § 239a I entweder verneinen, (kein sich Bemächtigen, weil nicht einmal abstrakt eine Gefahr vorlag) oder doch wenigstens einen minder schweren Fall annehmen.Ausnutzungstatbestand, § 239a I Var.2Betrifft Fälle in denen derselbe Täter eine Person zunächst zu einem anderen Zweck entführt oder sich ihr bemächtigt (etwa: zur Vergewaltigung, zum Raub oder auch nur zum Scherz).NACH ganz hM fallen Dritte oder Trittbrettfahrer dagegen nicht unter § 239a I Var. 2Subjektiver TatbestandDie Varianten sind auch subjektiv zu unterscheiden.Entführungs- und SichbemächtigungstatbestandErforderlich ist zum einen Vorsatz (dolus eventualis genügt) und die erpresserische Absicht (dolus directus).►Der Vorsatz ist idR kein Problem. Sofern der Täter irrig von einem tatbestandsausschließendem Einverständnis ausgeht, liegt § 16 I vor.► Problematisch ist die Erpressungsabsicht.Gemäß § 239a I muß der Täter die Absicht haben die Tat „zu einer Erpressung (§ 253) auszunutzen“. Fraglich ist, ob auch neben der Erpressung gem. § 253 andere Tatbestände unter die Absicht fallen.Jedenfalls kann sich die Absicht auch auf § 255 beziehen, da dieser sämtliche Voraussetzungen des § 253 enthält.umstritten ist dagegen, ob auch die Absicht einen Raub (gem § 249) zu begehen, genügt. Dies hängt maßgeblich von der dogmatischen Einordnung des Raubes ab.(1) Hält man mit der Rechtsprechung den Raub für einen Spezialfall der Erpressung, so kann auch ein Raub Nötigungsziel des § 239a sein.(2) Nach der Gegenauffassung (hLit) sei dies jedoch ausgeschlossen, eine Raubabsicht zur „Duldung der Wegnahme“ genüge im Rahmen des § 239a nicht, da es an der erforderlichen Vermögensverfügung fehle. ein ähnlicher Streit besteht beim räuberischen Diebstahl. Hier kommt hinzu, daß nur die Duldung der Beutesicherung abgenötigt wird, was noch weniger eine Vermögensverschiebung darstellt.► Absicht sich oder einen Dritten rechtswidrig zu bereichern.Da die Erpressung etc. inzident geprüft werden muß, ist auch immer eine Bereicherungsabsicht zu prüfen. Diese liegt nicht vor, wenn der Täter einen fälligen Anspruch auf die erstrebte Leistung hat. Ein Sonderproblem ergibt sich im Ganovenmilieu, etwa wenn dem Anspruch ein sittenwidriges oder verbotenes Geschäft zugrunde liegt. Beispielsfall.: A bestellt bei Drogendealers D 10 kg Kokain für 20.000€. D liefert A jedoch nur 5 kg Kokain und 5 Kg Mehl. Daraufhin entführt A die Freundin F des D, um ihn dazu zu bewegen, ihm 10.000 € herauszugeben. So geschiet es. A läßt F frei.Obersatz § 239a?I objektiver Tatbestand (+) II subjektiver Tatbestand (P) 1. Vorsatz (+)2 Absicht eine Erpressung zu Begehen (P) hier muß die Erpressung inzident geprüft werden.Der BGH löst diesen Fall ausschließlich im Rahmen des subjektiven Tatbestandes (bei der Bereicherungsabsicht). Im Fall sollte man jedoch auch den objektiven Tatbestand der Erpressung prüfen, denn es ist schon fraglich ob überhaupt ein Vermögensschaden vorliegt.a. objektiver Tatbestand der ErpressungZweifel am Vorliegen eines Vermögensschadens: aa) das als Kaufpreis gezahlte Geld könnte gar nicht Bestandteil des strafrechtlich geschützten Vermögens geworden sein. Problem rechtlicher Makel? (1) Zum Teil wird vertreten, dasjenige derjenige Teil des Vermögens der mit einem rechtlichen Makel behaftet ist nicht zu den von Vermögensdelikten geschützten Straftaten gehöre. Hier verstieß der Verkauf des Kokain und auch die Zahlung des Drogengeldes gegen § 29 I Nr.1 BtMG. Nicht nur das Verpflichtungsgeschäft, sondern ausnahmsweise auch das Erfüllungsgeschäft sind daher nichtig, § 134, so daß D kein Eigentum erworben hat. Zudem unterliegt das Geld dem strafrechtlichen Verfall, § 73 IV StGB. Folgt man der hier dargestellten Ansicht, gehörte das Erhaltene Geld nicht zum strafrechtlich geschützten Vermögen des D, so daß schon der objektive Tatbestand der Erpressung ausschiede. Denkbar ist nach dieser Auffassung nur eine Nötigung gem. § 240.Streitig!!!(2) Die Gegenauffassung bestimmt den Vermögensbegriff in wirtschaftlicher Sicht, demzufolge der bloße Besitz und die tatsächliche Innehabung von (Sach-) Werten ebenfalls zum Vermögen zählten, gleichwie sie aus einem verbotenen Tun entstammten. Folgt man dieser Ansicht, so stünde der Ursprung aus dem Drogengeschäft der Annahme eines Vermögensschaden nicht entgegen.(3) Der 2. Ansicht folgen. Argument: das StGB kennt – wie § 263 zeigt den Begriff des „rechtswidrige Vermögensvorteils“. Daraus ergibt sich zwar nicht zwingend, daß solche rechtswidrigen Vermögensvorteile auch Strafrechtsschutz genießen. Aufschluß ergibt jedoch folgende Überlegung. wollte man derartiges Vermögen vom Schutz der Strafnormen ausnehmen, könnte Kriminalität im Ganovenmilieu mitunter nur Auffangtatbestände und deren geringerer Strafrahmen Anwendung finden. Dies widerspricht jedoch evident der gesetzlichen Intention.bb) V könnte als Gegenleistung etwas erlangt für die 10.000€ erlangt haben. Wenn das „Opfer“ eine Kompensation für seine Vermögensverfügung erhält, kann von keinem Vermögensschaden die Rede sein.(1) Als Kompensation für die Zahlung der 10.000€ kommt zunächst die Freilassung der F in Betracht. Abgesehen davon, daß ihre Freiheit und Körperliche Unversehrtheit kein wirtschaftliches Äquivalent für eine Transaktion seind kann, ist es gerade Zweck des § 239a die Entführungen zu pönalisieren. Besonders streitig ist die Frage wenn nicht ein Mensch sonder eine Sache (etwa ein wertvolles Bild) entwendet wird, und der Täter ein Lösegeld dafür erpresst, indem er droht das Bild zu zerstören. Hier erhält das Opfer gerade ein wirtschaftliches Äquivalent zurück. Auf Grundlage der wirtschaftlichen These, bedarf es einiger Begründung, warum dies nicht erfasst sein soll. denn schließlich ist der Anspruch auf Rückgabe nach §§ 861, 985 wirtschaftlich nichts wert.(2) Als Kompensation kommt weiterhin die Befreiung von der Schuld zur Rückzahlung in Betrecht. Denn ein etwa bestehender Rückzahlungsanspruch aus § 823 II BGB iVm § 263 StGB ist mit der Zahlung erloschen, § 362 BGB. Allerdings gilt es zu bedenken, daß der wirtschaftliche Wert eines Anspruchs gegenüber dem der tatsächlichen Leistung regelmäßig zurücksteht. Als Beispiel mag dienen daß eine Forderung kaum zu ihrem Nennwert verkauft wird, sondern regelmäßig darunter, weil sie mit einem Insolvenzrisiko behaftet ist. Daher ist das Freiwerden von einer – unterstellten – Schuld keine Kompensation.b. subjektiver Tatbestand der ErpressungVoraussetzung ist die Bereicherungsabsicht. Fraglich ist insbesondere ob A die Absicht rechtswidriger Bereicherung hatte. Dies wäre nicht der Fall, wenn A einen Anspruch auf die 10.000 € gehabt hätte. (1) Ein solcher Anspruch könnte sich zunächst aus Rücktritt aus dem Kaufvertrag ergeben. Allerdings ist der Kaufvertrag und damit auch der Anspruch aus einem Rückgewährschuldverhältnis wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbots gem § 134 nichtig, s.o.(2) Der Anspruch könnte sich aus aus § 823 II BGB iVm § 263 StGB ergeben. Voraussetzung wäre demnach, daß A Opfer eines Betruges geworden ist.(a) Ein Teil der Literatur nimmt an ein Betrug liege nicht vor. Zwar läge eine Täuschungsbedingte Übertragung von Vermögen vor. Allerdings sei daß Vertrauen des Verfügenden dahin eine Sache als Gegenleistung zu erhalten, dann nicht strafrechtliche geschützt, wenn die Übergabe der Gegenleistung gesetzlich verboten sei. So liegt es hier. A hat D in der Erwartung 10 kg Kokain zu erhalten, das Geld übergeben. Sein Vertrauen darauf als Gegenleistung das Kokain auch zu bekommen sei aber rechtlich nicht geschützt. A sei somit nicht Opfer eines Betruges geworden. Folgt man dieser Ansicht, so hatte er keinen Anspruch auf das Geld aus § 823 II iVm § 263 StGB.(b) Die Gegenauffassung besteht dagegen ein Anspruch des A aus § 823 II iVm § 263 StGB. Es sei gleichgültig auf welchem Vermögensbegriff man aufbaue, jedenfalls müsse auch das mit rechtswidrigen Motiven handelnde „Opfer“ durch § 263 geschützt werden. Die Gegenansicht führe zu einer Straflosigkeit für Betrügereien im Ganovenbereich, ein solcher Freibrief widerspreche jedoch der Intention des Gesetzgebers.(c) Die besseren Argumente sprechen für die 2. Ansicht… so daß A einen Anspruch aus § 823 II iVm § 263 StGB hat. Dieser Anspruch war auch fällig.(3) An dieser Stelle ist noch zu erwähnen, daß A jedoch 5 kg Mehl erhalten hat, diesen Posten hätte er abziehen müssen, oder die Rückgabe des Mehls Zug un Zug anbieten müssen. Tut er dies nicht, handelt er jedenfalls insoweit auch unter der Absicht rechtwidriger Bereicherung. c. Nimmt man an daß A zur Rückgabe bereit war, so entfällt der subjektive Tatbestand der Erpressung, mangels Bereicherungsabsicht. Und damit auch die Absicht eine Erpressung zu begehen.Insgesamt scheidet § 239a somit aus.Problem Nötigungsadressat bei 2-Personen-Verhältnissen► Vor der Neufassung des § 239a setzte die Norm ein 3-Personenverhältnis voraus. Das war unproblematisch. Bsp.: A entführt Millionärssohn S und erpresst vom Vater V 1 Mio.€. hier ist klar, wer Nötigungsadressat ist.►Probleme ergeben sich dann, wenn der Entführte (etc.) und der genötigte dieselbe Person sind. Dann erfasst nämlich § 239a (mit seiner höheren Strafdrohung) Fälle die schon unter § 253 und 255 fallen.Bsp.: T zwingt O mit vorgehaltener Waffe in seiner Villa die Kombination des Safe-Schlosses zu nennen. (I) Objetiver TB (+) „Sichbemächtigungslage“. (II) subjektiver TB (P). T müsste in erpresserischer Absicht gehandelt haben. Hier kommt die Absicht des T in Betracht im zwei-Personenverhältnis die Sorge des O um sein eigenes Wohl zu einer Erpressung auszunutzen. (1) Das Verhalten des T könnte eine schwere räuberische Erpressung §§ 253, 255, 250 I Nr.1a II Nr.1 darstellen (ausführen). iE (+)Problem!!!(2) Fralich ist jedoch, ob von einem Ausnutzen der Sorge des O um sein eingenes Wohl iSd § 239a gesprochen werden kann.(a) Überwiegend wird eine Einschränkung des Wortlautes des § 239a I im Falle des 2-Personen-Verhältnisses vorgeschlagen, da andernfalls jede Erpressung über den Sichbemächtigungstatbestand zu einem Fall des § 239a würde. Es widerspreche aber der gesetzlichen Intention und dem Schuldprinzip, wenn das sehr hohe Strafmaß des § 239a I (nicht unter fünf Jahren) stets Anwendung fände, und kein Raum für „gewöhnliche“ Erpressungen iSd § 253, 255 bliebe. Daher sei § 239a I nur dann erfüllt, wenn ein funktionaler Zusammenhang zwischen der durch die Entführung enstandenen Zwangslage und einem weiteren Nötigungsakt vorliegt.► In der Entführungsvariante kann man dies ohne weiteres immer bejahen. Das Zauberwort ist dort die stabile Lage (also etwa das Einsperren). ► In der Sichbemächtigungsvariante, liegt eine stabile Lage hingegen regelmäßig nicht vor, so daß § 239a nur dann zu bejahen ist, wenn es zu einer weiteren Nötigungshandlung kommt.Im Bsp. fehlt es an einer derartigen weiteren Nötigungshandlung. Das In-Schach-Halten des O diente dazu die Zahlenkombination zu erfahren und unterscheidet sich nicht vom Normalfall einer schweren räuberischen Erpressung.AusnutzungstatbestandLiegt immer nur dann vor, wenn sich der Täter aufgrund eines neuen Tatentschlusses die (zuvor unter anderem Tatentschluß geschaffene) Lage zu einer Erpressung ausnutzt.RW und Schuld (normal)ErfolgqualifikationIn Abweichung zu § 18 wenigstens leichtfertig.Probleme ergeben sich beim tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang insbesondere bei der mittelbaren Verursachung der Todesfolge: Wenn sich daß Opfer selbst tötet (Suizid oder bei der Flucht) ist dies idR zu bejahen. Ein Dritter (etwa Polizist bei einem Befreiungsversuch) tötet das Opfer, etwa weil es das Opfer für den Täter hält und den finalen Rettungsschuß anwendet. hier ist fraglich, ob man dem Täter den Tod des opfers zurechnen kann. Dies ist wohl zu verneinen: die Abgabe tödlicher Schüsse auf das Opfer durch einen Polizisten ist keine typische Gefahr des erpresserischen Menschenraubes. Wenn der Täter das Opfer vorsätzlich tötet, liegt § 239a III unproblematisch vor, daneben ist aber auch §§ 211, 212 zu prüfen. Tätige ReueEin freiwilliges Handeln ist nicht erforderlich!Konkurrenzen► § 239a verdrängt § 239b, 239 und 240 im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität).► § 239a I Var.2 ist spezieller als §§ 253, 255.► Mit § 239a I Var.1 und § 253, 255 (bei Dreieckskonstellationen) liegt dagegen Handlungseinheit.► Mit §§ 223ff und §§ 211ff. ist Tateinheit möglich, da die Normen verschiedene Zielrichtungen haben können.Geiselnahme, § 239bHat die gleichen Probleme wie § 239a. Der Unterschied liegt dariin, daß der Täter keine Bereicherungsabsicht beabsichtigt, sondern andere Zwecke verfolgt: etwa Freipressen von Inhaftierten, oder freien Abzug für sich selbst etc.Tatbestand► Erforderlich ist also die Nötigung mit qualifizierten Mitteln (über eine Woche, schwere Körperverletzung oder Tod des Entführungsopfers)► Auch hier 2 Tatvarianten Entführen oder Sichbemächtigen AusnutzenIm Subjektiven Teil bestehen die gleichen Probleme im 2-Personen-VerhältnisSonstiges► Verweis auf Erfolgsqualifikation und Tätige Reue in § 239a► Konkurrenzen: § 239b ist zu § 239a grds. subsidiär. Allerdings kommt auch Tateinheit iin Betracht, wenn der Täter sowohl Geld als auch etwa freien Abzug verlangt.Menschenraub, § 234Ist ein Sonderfall der FreiheitsberaubungTatbestandobjektiver TatbestandTathandlungen:► Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel (wie bei § 240 siehe oben PAGEREF _Ref120548082\h228)► List umschreibt ein Verhalten, mit dem der Täter darauf abzielt unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der wahren Zwecke oder Mittel seine Ziele durchzusetzen.► Bemächtigen ist das Begründen der physischen Herrschaft.Subjektiver TatbestandDer Täter müsste in subjektiver Hinsicht Vorsatz (dolus eventualis) bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale gehabt haben und eine der genannten Absichten (dolus directus 1. Grades) haben.►Das Aussetzen in hilflose Lage bestimmt sich nach den Kriterien des § 221 I insbesondere ist eine konkrete Leibes oder Lebensgefahr erforderlich,siehe oben PAGEREF _Ref120548364\h178►Sklaverei und Leibeigenschaft setzen voraus, daß das Opfer in einen anderen Rechtskreis verbracht werden in denen die persönliche Unfreiheit zumindest noch faktisch besteht. (In der BRD ausgeschlossen, auch unter Ausländern etc.)Merke: es ist erforderlich, daß der Täter dies alles zu den in § 234 genannten Zwecken tut. Entschließt er sich später dazu, scheidet § 234 aus.RW und Schuld (normal)Entziehung Minderjähriger, § 235Geschütztes Rechtsgut sind:1) das elterliche oder sonstige familienrechtliche Sorgerecht als solches (daher vermag eine Einwilligung des Kindes die Tat nicht zu rechtfertigen). Und zwar der Eltern (auch Adoptiveltern), Vormund und Pfleger.2) das betroffene KindObjektiver TB► Täterkreis hier unterscheidet § 235 zwischen Angehörigen § 11 und sonstigen Personen► Tatobjekt ist bei § 235 I Nr.1 ein minderjähriger (hier ist Gewalt, Drohung oder List erforderlich) bei § 235 I Nr. ein Kind (unter 14 Jahren) hier genügt jedes Mittel, es sei denn man ist Angehöriger. Entziehen ist das das Beeinträchtigen des Sorgerecht durch räumliche Trennung des Minderjährigen die nicht nur von ganz vorübergehende Dauer ist. Vorenthalten entspricht dem Entziehen, sofern die räumliche Trennung aufrecht erhalten wird.► Die Dauer hängt nach hM vom Alter des Kindes ab.subjektiver TBVorsatz. Die Annahme, es bestehe ein Einverständnis der Eltern ist ein Tatbestandsirrtum, § 16 I. Gleiches gilt, wer fälschlich annimmt, selbst Sorgeberechtigt zu sein.Bedrohung, § 241Ist recht häufig zu prüfen, allerdings meist knapp. Tatbestandobjektitiver Tatbestand§ 241 Abs. I Bedrohen mit einem VerbrechenBedrohen ist das Inaussichtstellen der künftigen Begehung eines Verbrechens iSd § 12 I gegen den Berohten oder eine ihm nahe stehende Person. auch durch konkludentes Verhalten möglich etwa (Abgabe von Schreckschüssen).(entspricht der Drohung bei § 240, siehe oben PAGEREF _Ref120550818\h229)► es kommt nicht darauf an, ob die Drohung (tatsächlich) Ernst gemeint war oder vom Opfer erst genommen wurde. Entscheidend ist, ob die Drohung von einem durchschnittlichen Dritten in der Lage des Bedrohten ernst genommen worden wäre (etwa Bedrohung mit Scheinwaffe)► Abzugrenzen von der (straflosen) Warnung.Vortäuschen eines bevorstehenden Verbrechen hier geht es um „falsche Warnungen“. Glaubt das Opfer dem Täter nicht, liegt nur ein (strafloser) Versuch vor.subjektiver Tatbestand► Problem der Täter wird idR die Unterscheidung des § 12 I nicht kennen. Es genügt, daß er für sich die angekündigte Tat als Verbrechen wertet. Abs. 1 eventualVorsatz Abs. 2 dolus directus 2 Grades (um Konflikte mit § 138 zu vermeiden)RW und Schuld (normal)KonkurrenzenHat der Täter mit der Verwirklichung des Verbrechens begonnen, findet § 241 keine Anwendung mehr. Die Berohung tritt hinter allen Freiheitsdelikten zurück (§§ 177, 240, 239, 253, 255,…), §241 lebt im Falle des Rücktrittsvon diesen Delikten jedoch wieder auf!Politische Verdächtigung, § 241akaum Relevanz: höchstens bei mündlicher Prüfung:Bsp.: Denunziation wegen „Republikflucht“ in der DDR oder Denunziation ausländischer Agenten. Als Adressaten der Verdächtigungen scheiden Organe der BRD aus, da diese bereits durch Amtsdelikte abgedeckt sind.Kapitel – Beleidigungsdelikte, §§ 185ff.SystematikDie Beleidigungsdelikte schützen nach hM die persönliche Ehre, umstritten ist aber was darunter zu verstehen ist. Es bestehen verfassungsrechtliche Bedenken.Systematik (ergibt sich nicht auf den ersten Blick► Alle Ehrverletzenden Äußerungen gegenüber dem Ehrträger fallen unter § 185► Bei Äußerungen ggü Dritten ist zu unterscheiden: Werturteile fallen unter § 185 Tatsachenbehauptungen unter § 186 (objektive Bedingung der Strafbarkeit: nicht nachweislich wahr) oder § 187 (Tatbestandsmerkmal: unwahr + dolus directus)► Ausnahmsweise können auch wahre Tatsachenbehauptungen, gem. § 185, 192 strafbar sein.►Das Antragserfordernis, § 194, gilt für alle Beleidigungsdelikte, § 185-189.Werturteil oder Tatsachenbehauptung?gut kennenDieses Problem stellt sich regelmäßig, daher Lösung schon hier, vorneweg.Eine Tatsache ist etwas Geschehenes oder Bestehendes, das in die Wirklichkeit getreten und daher dem Beweis zugänglich ist.Werturteile sind Äußerungen, die durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind und daher nicht wahr oder unwahr sind, sondern je nach persönlicher Überzeugung richtig oder falsch sein können.Die Abgrenzung ist nicht immer leicht. „O treibt sich nachts rum“ (= ist zwar Tatsachenbehauptung, enthält aber auch ein Werturteil) oder „O ist ein Luder“ (=Werturteil, enthält aber auch die Tatsachenbehauptung O sei sexuell freizügig).Klar Werturteile sind nur Schimpfworte wie „Arschloch“, „Esel“ oder etwa „Schuft“. Schon bei „Verbrecher“ kommt es auf den Zusammenhang an.Beleidigung, § 185Tatbestand § 185 Var. 1Objektiver TatbestandTathandlung: Beleidigung = Kundgabe der Miß- oder Nichtachtung ggü einem anderen.Beleidigung ist die Kundgabe der Miß- oder Nichtachtung gegenüber einem anderen.KundgabeDie Beleidigung müßte zur Kenntnisnahme durch einen anderen bestimmt gewesen sein.► Die Kundgabe erfolgt regelmäßig aber nicht notwendigerweise mündlich, so daß die Äußerung auch schriftlich, durch Gesten oder sonst konkludent erfolgen kann.Bsp.: demonstratives Weglassen der Anrede („Herr“), Nichtgrüßen, etc.► Nicht dagegen, wenn der Täter „mit sich selbst redet“ oder „laut denkt“ und nicht mit einer Kenntnisnahme rechnet oder Eintrag in (nichtöffentliches) Tagebuch.Problem Nicht kompromittierende SachlageBsp.: A legt O Pornohefte/die gestohlene Uhr eines Dritten in die Tasche. dies genügt, anders als bei § 164 (Verdächtigung) nicht für eine Beleidigung.Problem und StreitVersuch/Verstehen der Beleidigung durch das OpferBsp.: A sagt der sehr einfältigen Jane „Du regulierst doch den Hormonhaushalt eines Jeden“. Der Versuch der Beleidigung ist nicht strafbar, daher hängt eine Bestrafung des A aus § 185 davon ab, ob es für § 185 erforderlich ist, daß der Empfänger der Äußerung ihren ehrverletzenden Inhalt erfaßt. Die Frage ist umstritten.Streitig!!!(1) Teils wird dies verneint, da dieses Erfordernis dazu führte, den vom Gesetzgeber straflos belassenen Versuch zu als vollendetes Delikt zu pönalisieren. Wer den Inhalt der Äußerung nicht versteht, kann auch nicht in seine Ehre verletzt sein, so daß das von § 185 geschützte Gut der persönliche Ehre nicht betroffenen sei.(2) Die Gegenauffassung hält es dagegen nicht für erforderlich, daß das Opfer den beleidigenden Inhalt der Äußerung erfaßt. Es sei unbillig den Schutz des Opfers nur deshalb herabzusetzen, weil es nicht über die (intellektuellen) Fähigkeiten verfüg, den Sinngehalt der Beleidigung zu erfassen.(3) Letztere Auffassung überzeugt, andernfalls wären etwa Kleinkinder oder (schwer) geistig behinderte Menschen schutzlos gestellt.Problem beleidigungsfreie Intimsphäre (Tatbestandsreduktion)Aus sozialen Erwägungen werden Beleidigungen (gegenüber Dritten) innerhalb der Familie, und in anderen engen Vertrauensverhältnissen im Wege einer teleologischen Reduktion vom Tatbestand des § 185 ausgenommen (nicht aber von § 187). Teils wird der Kreis der Personen in Anlehnung an § 35 bestimmt (siehe oben PAGEREF _Ref120936360\h72)Dies gilt aber selbstverständlich nicht, wenn sich die Äußerung gegen eine anwesende Person richtet: etwa Mann bezeichnet seine Frau als „Schlampe“.einer ehrverletzenden ÄußerungGrundsätzlich nur Werturteile► ggü Dritten nur Werturteile.► ggü dem Betroffenen auch TatsachenbehauptungenStreitig!!!Von § 185 sind grundsätzlich nur Werturteile erfaßt. Die Strafbarkeit von Tatsachenbehauptungen bestimmt sich dagegen grundsätzlich nach den §§ 186f. Allerdings kann dann eine ehrverletzende Beleidigung iSd § 185 in einer Tatsachenbehauptungen liegen, wenn diese gegenüber dem Betroffenen geäußert wird, dies gilt jedenfalls grundsätzlich nur dann, wenn sie unwahr sind (wahre nur im Rahmen des § 192).Umstritten ist, ob bei Tatsachenbehauptungen, ob die Unwahrheit erwiesen sein muß, oder ob es zulässig ist, dem Täter das Beweisrisiko aufzuerlegen.(1) Teils wird der Rechtsgedanke des § 186 auch insoweit auf Tatsachenbehauptungen ggü dem Betroffenen angewendet.(2) Dem entgegnet die ganz hM, jedoch überzeugend, daß dies eine – unzulässige – Analogie zulasten des Täters wäre.► auch wahre Tatsachenbehauptungen können eine sog. Formalbeleidigung iSd §§ 185, 192 darstellen.Bsp.: A plakatiert Poster in denen auf die (wahre) Tatsache hingewiesen wird, daß O vor Jahren einige Minderjährige unsittlich belästigt hatte. Hier liegt die Formalbeleidigung im Publikationsexzeß (Form: Plakate!) und der Reaktualisierung (Umstände) die das verblassende Gewicht der Tat wieder verstärkt.ehrverletzender InhaltOb eine Äußerung ehrverletzenden Inhalts ist, bestimmt sich aus der Perspektive eines fiktiven Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung des verdienten Achtungsanspruch. Im einzelnen problematisch und unbestimmt, einige sagen deshalb verfassungswidrig. Hier müssen insbesondere Scherze, bloße Unhöflichkeiten etc abgegrenzt werden.Problem Da die subjektiven Verhältnisse jeweils Berücksichtigung finden, kann das gleiche Verhalten mal beleidigend, mal nicht sein. Bsp.: Anbieten von Geld für Sex. Bei einer Prostituierten keine Beleidigung, sonst ja.Bsp.2: Bezeichnen eines Penners als „Penner“Bsp.3: Duzen statt Siezen: straflos unter Studenten, etc, aber uU strafbar ggü anderenstrittig auch „Bullen“ für Polizisten Probleme auch bei sexuellen Handlungen/Anmachen etc. die nicht unter die §§ 174ff. fallen:Bsp.: in den Hindern kneifen, Frage an wildfremde Frau: „Poppen?“ die Rspr. ist uneinheitlich, stellt aber überwiegend darauf ab, ob das Verhalten als konkludente Bezeichnung als Stricher(in) aufzufassen wäre.mittelbare Beleidigungklassisches Beispiel: „Hurensohn“ oder „Du bist verwahrlost, schlecht erzogen etc“. Hier ist fraglich ob neben dem beleidigten Sohn auch die Mutter bzw. Eltern beleidigt sind. Dieser Fall läßt sich auch gut mit dem Problem der Toten kombinieren.Beleidigen durch Unterlassenist grds. möglich. Bsp.: Nichtverhindern der Kenntniserlangung durch Dritte einer eigenen (stofflich fixierten, etwa schriftlichen) ehrverletzenden Äußerung.keine Beleidigung durch Unterlassen (sondern nur Beihilfe durch Unterlassen) ist das Nichteinschreiten, bei Beleidigungen durch obhutspflichtige PersonenTatobjekt dies muß man wissen, ist so verzwackt, daß man es sich nicht in der Klausur herleiten kann.Der lebende Mensch als IndividualpersonAlle lebenden Menschen. Tote (nach ganz hM) nur nach dem spezielleren § 189. (aA sagt, § 189 betreffe nur schwere Verunglimpflichungen, so daß § 185 für gewöhnliche Beleidigungen auch bei Toten gehe, das ist aber systemwidrig und widerspricht der gesetzlichen Intention)Probleme ergeben sich nur bei den IrrtümernBsp 1: A bezeichnet den (noch lebenden) O als Lahmarsch, A denkt O sei tot. Da O nicht tot ist scheidet nach hM § 189 aus. § 185 ist in objektiver Hinsicht erfüllt, allerdings hatte A nicht den Vorsatz einen lebenden Menschen zu beleidigen, so daß eine Strafbarkeit aus § 185 ebenfalls ausscheidet. Da auch der Versuch des § 185 nicht strafbar ist, bleibt A straflos.Eine Mindermeinung bestraft (wegen der Identität des Rechtsgutes) aus dem objektiv gegebenen Delikt (§§ 185-188) beschränkt den Strafrahmen aber auf § 189Bsp.2: A bezeichnet den (schon gestorbenen) P als „alten Pottwahl“, A denkt O lebe noch. hier scheitert § 189 am Vorsatz, und § 185 ist objektiv nicht erfüllt.Die Mindermeinung bestraft (wegen der Identität des Rechtsgutes) aus dem objektiv gegebenen Delikt des § 189.PersonengesamtheitenFraglich ist bei solchen Gruppen zunächst die Beleidigungsfähigkeit, also das Bestehen einer Verbandehre. Für Behörden und öffentliche Körperschaften ergibt sich diese unschwer aus § 194. Im Übrigen:Die Rechtsprechung nimmt die Beleidigungsfähigkeit einer Personenmehrheit an, sofern diese (1) eine rechtlich anerkannte soziale Funktion hat, (2) der Verband einen einheitlichen Willen bilden kann, und (3) ihr Bestand nicht vom Wechsel der Mitgleider abhängt.►Bejahen etwa, bei Bundeswehr, einer Kapitalgesellschaft, Gewerkschaften, Parteien.► Verneinen bei der „Polizei“, den „Juristen“, auch nicht bei einer Familie „die Müllers“ (all diese sind nicht zur Bildung eines einheitlichen Willen fähig) In derartigen Fällen kommt aber uU eine Einzelbeleidigung unter der Kollektivbezeichnung in Betracht (siehe sogleich)Einzelperson unter der KollektivbezeichnungWenn die Personengesamtheit scheitert ist dies zu prüfen. Die Einzelbeleidigung unter der Kollektivbezeichnung setzt voraus, daß sich der Einzelne in dieser Bezeichnung wiederfindet. Dazu ist erforderlich, daß:der Personenkreis sich deutlich aus der Allgemeinheit hervorhebt unddie Zuordnung der Person zu dieser Gruppe möglich ist.Die Abgrenzung wird von der Rechtsprechung uneinheitlich (da ergebnisorientiert) vorgenommen. bejaht bei „in Deutschland lebenden, vom Nationalismus verfolgten Juden“, „die Zeitsoldaten“, die Polizei, die GSG9 wenn erkennbar nur Einzelne gemeint sind. verneint etwa bei „die Juden“, „die Katholiken“, „alle Soldaten“, „alle (deutschen) Anwälte“Man kann sich auch über den Weg einer Tatbestandsbeschränkung bei Meinungsäußerungen (auch bei Kunstfreiheit: Satire, Karikaturen, etc.) behelfen oder auf der Rechtfertigungsebene (§ 193) eine verfassungskonforme Auslegung annehmen. Besser ist wohl über § 193.Subjektiver TatbestandHier ist zu differenzieren. Bei Werturteilen genügt normaler Vorsatz. Bei (ggü dem Betroffenen geäußerten) Tatsachenbehauptungen muß sich der Vorsatz auch auf die Unwahrheit erstrecken (bedingter Vorsatz genügt)► Unbeachtlicher error in persona, wenn der Täter den Falschen beschimpft (etwa am Telefon unbemerkt falsch verbunden ist).Rechtswidrigkeit (insbesondere § 193)► Zunächst kommen allgemeine Rechtfertigungsgründe in Betracht: hier vor allem:(Ehren-) notwehr nach § 32, (wenn dies zur Abwehr einer noch nicht beendigten Ehrenkränkung erforderlich ist) und Einwilligung (etwa bei Erniedrigungen im Sado-Maso-Bereich)► Es gibt jedoch auch einen speziellen Rechtfertigungsgrund nach § 193 ►Wahrnehmung berechtigter Interessen. Anwendbarkeit und Voraussetzungen des § 193§ 193 ist bei § 185, 186 grds. aber nicht bei § 187 und §189 anwendbar. Sofern schon der Tatbestand eine verfassungskonforme Einschränkung (etwa Meinungs-, oder Kunstfreiheit) erfahren hat kommt man nicht mehr zum § 193. Es ist aber auch nicht falsch, die Interessenabwägung des Ehrverletzen aus Art 2 I iVm Art 1 I (allgemeines Persönlichkeitsrecht) und der Kunstfreiheit Art 5 III andererseits an dieser Stelle zu prüfen.Wahrnehmung berechtigter InteressenZunächst bedarf es berechtigter Interessen. Diese können Interessen des Einzelnen oder der Allgemeinheit sein, die dem Recht und den guten Sitten nicht zuwiderlaufen.Die Interessen müssen dem Täter (auch dem Medienvertreter) so nahe stehen, daß er sich nach vernünftigem Ermessen zu seinem Verfechter aufwerfen kann.Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Beleidigung.Die Beleidigung kann nur dann gem. § 193 gerechtfertigt sein, wenn sich die zu rechtfertigende Beleidigung als geeignet, erforderlich und im engeren Sinn angemessen darstellt, das berechtigte Interesse wahrzunehmen.► mildestes Mittel► Bei Tatsachenbehauptungen Prüfungspflicht insbesondere der (Massen-) Medien.Vorliegend könnte die Rechtfertigung daran scheitern, daß T die Wahrheit seiner Behauptung nicht überprüft hat. Eine Wahrnehmung berechtigter Interessen scheidet aus, sofern der Täter leichtfertig unwahre Tatsachen behauptet, insbesondere von Medienvertretern kann die Erfüllung ihrer Prüfungspflicht erwartet werden. In diesem Falle muß das Interesse des Beleidigten an der Achtung seiner Ehre, mithin sein Grundrecht aus § Art 2 I iVm Art 1 I (allgemeines Persönlichkeitsrecht) überwiegen.► im Übrigen erfolgt eine Abwägung der Interessen:SonderfälleSonderfall politischer Meinungskampf Aufgrund der Bedeutung der Meinungsäußerung im politischen Kampf der Ideen sind auch scharfe,drastische, übertriebene oder verallgemeinernde Formulierungen von § 193 gedeckt, solange es sich um eine Auseinandersetzung in der Sache handelt. Nicht von § 193 gedeckt ist dagegen die „Abrechnung mit der Person“ (Schmähkritik).SonderfallKunstfreiheit (diffamierende, kompromittierende Kunstwerke, Karikaturen) hier ist sofern man nicht schon den Tatbestand eingeschränkt hat eine Abwägung zwischen den Grundrechten anzustellen.Sonderfall Strafanzeigen, Prozeßhandlungen etc. Bei Anzeigen, Dienstaufsichtsbeschwerden etc. genügen Anhaltspunkte für § 193. Bsp.: Angeklagter A sagt im Prozeß aus, seine Freundin habe Geld von Jedem angenommen, um an Geld für Drogen zu kommen, da sie ein Junkie sei. Dabei ging er von der Richtigkeit seiner Behauptung aus, der Beweis mißlingt jedoch.Das BVerfG hat in einem vergleichbaren Fall im Rahmen der Abwägung die Grundrechte des Angeklagten aus Art 20 III, 2 I GG auf ein faires Verfahren und die Meinungsfreiheit höher bewertet. Sein Recht auf eine effektive Verteidigung könne nicht durch das „Damokles-Schwert“ weiterer Bestrafung wegen Beleidigung (iwS, denn hier ist § 186 einschlägig) beschattet werden, soweit es sich nicht um grundlose Schmähungen handele.Beispielsfall: RA R vertritt seine Tante T in einem Verfahren gegen dessen Geschäftspartner. In der mündlichen Verhandlung lehnt er den Richter O als befangen ab, weil dieser wie R meint zu Unrecht der Gegenpartei Prozeßkostenhilfe bewilligt habe. R ruft in der Verhanlung aus, O habe in einer rechtsbeugenden Weise gehandelt. Strafbarkeit des R nach §§ 185ff.(I) Hier ist schon fraglich ob ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung vorliegt (eher Werturteil), § 186 scheidet daher aus.(II) § 185? Tatbestand erfüllt. Rechtfertigung nach § 193? Er kann sich aus doppeltem Grund zum Interessenverfechter der T aufwerfen. RA Grundrecht der Berufsfreiheit Art 12 I, und als Angehöriger der T. geeignet und erforderlich? hier wohl zu verneinen. Das ist aber im Rahmen der Prozeßtätigkeit von der Rechtsprechung als unschädlich erachtet worden sofern denn die Angemessenheit gegeben sei. Hier keine Schmähung, da keine Abrechnung mit der Person vorliegt, zu berücksichtigen ist auch die Stellung des R als Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) der fremde Interessen wahrnimmt. Es ist weiter zu berücksichtigen, daß in einem demokratischen Rechtsstaat auch Kritik – und sei sie zuweilen heftig – an der Rechtsanwendung erlaubt sein muß. Das Vortragen von nicht offensichtlich unbegründeter Kritik trägt zur Stärkung und ständigen (Selbst-) Kontrolle der Institutionen bei, die gestattet sein muß. Die Beleidigung ist somit nicht rechtswidrig.► Eine Rechtfertigung kann sich auch im Fall des §§ 192, 185 ergeben. Die Rechtswidrigkeit scheidet aus, wenn ein erhöhtes öffentliches Interesse an der Information besteht. Bsp.: A stellt ein großflächiges Plakat in seinem Garten auf indem er vor seinem Nachbarn, dem mehrfach verurteilte Kinderschänder N warnt: „Achtung behütet eure Kinder vor dem Kinderschänder O der dort wohnt“ (Großer Pfeil nach links). A ist deshalb so besorgt, weil N weiterhin in einer Kindertagesstätte arbeitet und weiß, daß die meisten Kinder in der Nachbarschaft dorthin gehen. Die Beleidigung gem. § 192, 185 ist tatbestandlich (Publikationsexzeß). In Betracht kommt hier aber eine Rechtfertigung nach § 193, da ein erhöhtes öffentliches Interesse an dieser Information besteht (aA vertretbar).subjektives Rechtfertigunselement (ist nach hM erforderlich, s.o. PAGEREF _Ref87791648\h34) Schuld (normal)Qualifizierte Beleidigung § 185 Var.2Eine tätliche Beleidigung erfordert eine unmittelbare körperliche Einwirkung, die nach ihrem objektiven Sinn eine besondere Mißachtung des Geltungswertes des Betroffenen ausdrückt.Bsp.: Anspucken, Ohrfeige, Abschneiden der Haare.Eine tatsächliche Berührung ist nicht erforderlich, so daß etwa ein fehlgegangener Schlag neben einer versuchten Körperverletzung auch eine tätliche Beleidigung sein kann.Strafantrag (§ 194, mit Details und Ausnahmen)Straffreiheit nach § 199Daran ist bei auf der Stelle erwiderten Beleidigungen zu denken.KonkurrenzenTateinheit ist möglich zu § 113, den Sexualdelikten §§ 174ff, und bei der tätlichen Beleidigung zu §§ 223ff.Tateinheit ist auch zu § 186 (Üble Nachrede) möglich.Üble Nachrede, § 186Schutzgut ist der „Gute Ruf“, da es um Ehrverletzungen ggü Dritten geht. Erforderlich ist also ein 3 Personen-Verhältnis. Eine Strafbarkeit aus § 186 ergibt sich recht schnell.Tatbestandobjektiver TatbestandBehaupten einer ehrenrührigen Tatsache► Zur Abgrenzung Tatsache Werturteil s.o. PAGEREF _Ref120943350\h247► Eine Tatsache behauptet, wer sie als wahr hinstellt.Bsp.: H bestreitet vor Gericht, daß G unter Notwehr gehandelt hat als G den X erschlug. Trotzdem spricht das Gericht G frei. Damit behautet H (indirekt) G sei ein Totschläger.Das Schaffen einer kompromitterenden Sachlage genügt aber auch hier nicht (da es an der Kundgabe fehlt.► Kundgabe (wie oben), zusätzlich besteht ein Sonderproblem sog. fehlenderDrittbezug.Bsp.: A stielt im Supermarkt und wird von Detektiv D gefaßt. A behauptet er habe keinen Personalausweis dabei, gibt aber an er sei Paul und gibt dessen Anschrift an. Strafbarkeit des A aus § 186?A könnte sich dadurch, daß er vorgab Paul zu sein, aus § 186 strafbar gemacht haben. Der objektive Tatbestand des § 186 setzt uA das Behaupten von ehrverletzenden Tatsachen voraus, also gem. § 186 solchen, die geeignet sind, einen anderen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Eine Tatsache behauptet, wer sie als wahr hinstellt. Den Tatbestand erfüllt jedoch nur eine Behauptung „in Beziehung auf einen anderen“.Dadurch, daß A vorgab, er sei Paul könnte A gegenüber D geäußert haben, Paul sei ein Dieb. Fraglich ist aber schon, ob A diese Äußerung Kund getan hat, oder ob er nicht nur eine für Paul kompromittierende Sachlage geschaffen hat. Bei Lichte betrachtet hatte die Aussage des A jedoch nicht den Erklärungsinhalt, daß Paul ein Dieb sei. Dadurch, daß A seine eigene unehrenhafte Rolle mit dem Namen eines Dritten belegte, hatte der Erklärungsempfänger nicht den Eindruck, daß ein Dritter ein Dieb sei, sondern nur daß der gefaßte Dieb anders heiße. Es fehlt demnach an dem für § 186 typischen Drittbezug der Beleidigung. Eine Üble Nachrede liegt – mangels Ehrverletzung in Beziehung auf einen anderen – nicht vor.verbreitenVerbreiten ist die Weitergabe einerfremden Äußerung, gleichgültig, ob er sich die Äußerung zu eigen macht oder sich gar von ihr distanziert.Bsp.: „Ich habe gehört, daß Lucy anschaffen geht“; Tatobjekt: lebende Einzelpersonen, Personengesamtheiten und Einzelbeleidigung unter der Kollektivbezeichnung, wie bei § 185 (s.o.)Subjektiver TatbestandMuß sich nur auf die Ehrenrührigkeit beziehen. Nicht auf die Unwahrheit (bzw. Nichterweislichkeit). Desweiteren, ist daß Bewußtsein erforderlich, die Behauptung Kund einem Dritten gegenüber Kund zu tun.objektive Bedingung der Strafbarkeit► Wenn die Tatsache erwiesenermaßen wahr ist, liegt ein Strafausschließungsgrund vor. Eine Bestrafung aus § 186 scheitert dann.Der Wahrheitsbeweis ist geführt, wenn die Behauptung in ihrem Kern zutrifft.Hier ist insbesondere § 190 zu beachten. Dann kommt nur noch § 192 in Betracht.RW (wie bei § 185)Hier ist insbesondere an § 193 zu denken. dazu PAGEREF _Ref120952894\h250Schuld (normal)Qualifikation nach § 186 Var. 2 und § 188 IÖffentlich ist die üble Nachrede erfolgt, wenn sie vor einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis erfolgt.► zu verneinen bei geschlossenen Gesellschaften, kaum gefüllten Räumen, oder einsamen öffentlichen Plätzen.► Zu bejahen, insbesondere bei Medien,► Den Schriften sind gem. § 11 III Ton und Bildaufnahmen und elektronische Medien gleichgestellt.► § 188 Iim politischen Leben des Volkes stehen nur Personen, die sich auf gewisse Dauer mit den grundsätzlichen, den Staat, seine Verfassung, Gesetzgebung und Verwaltung unmittelbar berührenden Angelegenheiten befaßt und augrund seiner Position maßgeblich beeinflußt.Verleumdung, § 187TatbestandQualifiziert den § 186 dergestalt, daß die Unwahrheit TB-Merkmal wird.►objektiver Tatbestand: Unwahr ist eine Behauptung, wenn sie in ihren wesentlichen Punkten falsch ist. Geringfügige Übertreibungen oder die Unrichtigkeit von Nebensächlichkeiten genügen insofern nicht.Neben der Ehre ist mit der „Kreditgefährdung“ auch das Vertrauen, daß Jemand (auch eine juristische Person) hinsichtlich seiner vermögensrechtlichen Seite genießt.Bsp.: A behauptet wider besseres Wissen die B-AB sei kurz davor in Konkurs zu gehen. unwiderlegbarer Wahrheitsbeweis nach § 190 beachten. Bei Zweifeln über die Wahrheit kommt § 186 in Betracht► subjektiver Tatbestand dolus directus 2. GradesRechtfertigungEine Rechtfertigung nach § 193 scheidet bei § 187 regelmäßig aus, weil es sich um eine bewußte Lüge handelt. Eine Ausnahme wird nur dann erwogen, wenn die Verleumdung die Einzige Möglichkeit darstellt ein Fehlurteil zu vermeiden.Schuld (normal), Strafantrag ist erforderlich, Qualifikationen wie bei § 186 Kapitel – Straftaten gegen die öffentliche OrdnungHausfriedensbruch, § 123Schutzgut unklar, im Kern jedoch, die Freiheit zu bestimmen, wer sich innerhalb der geschützten Räumlichkeiten und des befriedeten Besitztums aufhalten darf. Problematisch insbesondere bei Unterlassenstäterschaft. Und bei mehreren in Betracht kommenden Hausrechtsträgern.► Das „widerrechtlich“ in § 123 ist nach ganz hM kein TB-Merkmal sondern nur ein allgemeiner Hinweis auf die Rechtwidrigkeit. Tatbestandobjektiver TatbestandGeschütze RechtsgüterKatalog abschließend: ►Wohnung ist jede (auch mobile) Räumlichkeit, deren Hauptzweck darin besteht Menschen als Unterkunft zu dienen, ohne daß es sich um Arbeitsräume handelte. Bsp.:Auch Wohnwagen, Campingzelte, auch einzelne unbenutzte Nebenräume, Treppenhäuser etc. nicht Wohnung sind dagegen leerstehende Wohnungen (diese sind aber befriedetes Besitztum)► Geschäftsräume sind abgeschlossene (auch mobile) Betriebs- und Verkäufsstätten, die hauptsächlich für eine gewisse Zeit oder dauernd gewerblichen (auch künstlerischen, wissenschaftlichen oder ähnlichen) Zwecken dienen.► Befriedetes Besitztun ist ein in äußerlich erkennbarer Weise gegen Betreten durch zusammenhängende (nicht notwendigerweise lückenlose) Schutzwehren gesichertes bebautes oder unbebautes Grundstück. Befriedet ist gleichbedeutend mit eingehegt. die öffentlichen Dienst etc Schulden, Kirchen, Gerichte, Bus, Bahn, Flugzeuge und die dazugeörigen Gebäude (Bahnhof, Flughafen etc.)Tathandlung Eindringen oder Sich- Nicht-EntfernenEindringen liegt vor, wenn zumindest ein Teil des Körpers des Täters in die geschützten Räume gegen (oder ohne) den (tatsächlichen oder mutmaßlichen) Willen des Berechtigten gelangt.Fuß in der Tür genügt, Hand hereinreichen idR nicht. ► das Einverständnis schließt schon den Tatbestand aus, nach hM genügt auch ein durch List erschlichenes Einverständnis, nicht aber eines durch Nötigung bewirktes. Ähnlicher Streit wie hier PAGEREF _Ref120957722\h238► Problem allgemein zugängliche Orte und versteckt feindselige Absicht des TätersBsp.: Mandy will bei Douglas ein Parfum stehlen, deshalb begibt sie sich in das Geschäft. Strafbarkeit aus § 123?geschützte Räumlichkeit (+). Als M das Geschäft betrat ist sie in dieses gelangt. Fraglich ist jedoch, ob dies ohne oder gegen den Willen des Berechtigten Geschah. Da es vorliegend an einem ausdrücklichen Willen des Berechtigten fehlt ist auf den mutmaßlichen Willen abzustellen. Der Geschäftsinhaber hatte den mutmaßlichen Willen, allen potentiellen Kunden seines Geschäfts den Zugang zum Ladenlokal zu gestatten. Fraglich ist, ob dies auch für solche Personen gilt, die feindselige Absichten hegen, etwa wie M einen Diebstahl planen. Sicher erscheint, daß der Berechtigte seine Einwilligung bei solchen Personen nicht erteilen würde, deren bereits äußeres Erscheinen eine Feindseligkeit dokumentiert, also etwa maskierten oder sichtbar bewaffneten Personen. Ob ein derartiger mutmaßlicher Wille des Berechtigten auch bei – äußerlich – nicht erkennbar feindseligen Personen anzunehmen ist, ist umstritten.(1) Teils wird die Frage bejaht. Das Gegenteil anzunehmen sei fernliegend, denn es sei für den Berechtigten nicht wünschenswert, daß feindselig gesinnte seine Räumlichkeiten beträten. Nach dieser Auffassung wäre M aus § 123 zu bestrafen.(2) Die Gegenauffassung gibt zu bedenken, daß der Berechtigte – angenommen er hätte an der Tür gestanden – der M den Zutritt gewährt hätte, da er nicht um ihre versteckten Pläne hätte wissen können. Zudem komme die erste Ansicht in bedenklicher Weise einem Gesinnungsstrafrecht nahe. Außerdem werde dem potentiellen Täter die Rücktrittsmöglichkeit genommen, wenn man den Zeitpunkt der Tat vorverlagerte. Schließlich bestehe für den Berechtigten die Möglichkeit den Besucher zum Verlassen aufzufordern, § 123 I 2. Var.► Problem Unterlassen Unstreitig möglich bei Obhutsgaranten: §§ 123, 13Bsp.: Nachtwächter N verhindert nicht, daß sein Freund F eines Nachts in die Bank eindringt. Streitig aber in Fällen in denen ein zunächst erlaubtes Eindringen (sei es tatbestandslos, gerechtfertigt oder entschuldigt) durch Zeitablauf rechtswidrig wird.Bsp.: A steigt auf dem Campingplatz aus Versehen in den Wohnwagen des X, der mit seinem baugleich ist. Als er jedoch den Kühlschrank öffnet bemerkt er den Fehler. Gleichwohl setzt er sich hin und schaut ein wenig fern. Strafbarkeit aus § 123.Bsp.2: A läßt sich nach 20 Uhr in einem Kaufhaus unbemerkt einschließen, obwohl er weiß, daß die Öffnungszeiten überschritten sind.Streitig!!!(1) Nach einer Auffassung (wohl hM) liege in beiden Fällen §§ 123, 13 vor (Ingerenz). Das Widerrechtliche Verweilen stelle daher ein Eindringen dar.(2) An dieser Auffassung wird heftig Kritik geübt. Der Begriff des Eindrings sei „aktivitätsgeprägt“. Schon der Wortlaut erfasse nur das dringen von außen nach innen. Wer lediglich verweile, handele nicht in gleichem Vergleichbar Unrechtswidrigem Maße, er dringe nicht ein. Im Rahmen des § 13 müsse das Entsprechensmoment daher verneint werden. Da auch eine Strafbarkeit nach der 2. Variante des §123 mangels vorherige Aufforderung des Berechtigten ausscheidet bliebe A straflos. (3) Die Gegenauffassung überzeugt. Zudem hat der Gesetzgeber augenscheinlich an diese Situation gedacht, da er einen „Sich-Nicht-Entfernen“ Tatbestand in § 123 Var.2 geregelt habe. Auch der Umstand, daß A straflos bleibt spricht nicht gegen die 2. Auffassung. Das Strafrecht ist seiner Natur nach fragmentarisch, das Verbot strafschärfender Analogie schließt hier eine Bestrafung des A aus.Hausrechtsinhaber: Berechtigter „mit dem stärkeren Recht“Inhaber des Hausrechts ist nicht nur der Eigentümer oder unmittelbare Besitzer, sondern derjenige dem die Befugnis zusteht über den Aufenthalt in einer Räumlichkeit zu bestimmen. Bei Konflikten obsiegt derjenige, dem gegenüber dem Störer das stärkere Recht zusteht.Viele Probleme wenn mehrere Berechtigte in Betracht kommen: Beispiel WohnungMieter/Vermieter: Der Vermieter hat solange kein Hausrecht, als der Mieter die Wohnung unmittelbar und berechtigt besitzt. Anders bei Hotel: hier hat der Gastwirt das stärkere Recht.(Ver-)Mieter/Untermieter in der gleichen Wohnung: Der Mieter hat das Recht für ihn unzumutbaren Besuch aus der von ihm selbst bewohnten Wohnung zu verweisen.WG/WG-Mitglied (oder unter Eheleuten): Das Hausrecht üben nach hM alle Hausbewohner gleichberechtigt aus. Das heißt jeder kann sein Einverständnis erklären. Dies folgt aus der Pflicht der anderen Hausbewohner zur gegenseitigen Rücksichtnahme. Die Pflicht zur Rücksichtnahme geht aber nicht so weit, den Gast des anderen zu dulden, der die Ehe gebrochen hat.Subjektiver TatbestandMindestens bedingter Vorsatz. Variante 1 Bewußtsein gegen den Willen des Hausrechtsinhabers zu handeln. Variante 2 Kenntnis von der Aufforderung.Irrtümer:weiß der Täter nicht, daß er gegen den Willen des Berechtigten handelt, § 16 I S.1Glaubt der Täter irrtümlich, daß er gegen den Willen des Berechtigten handelt, obwohl dieser tatsächlich einverstanden ist, liegt dogmatisch ein Versuch vor, der aber straflos ist, §§ 12 II, 23 I.Nimmt der Täter an, ein das Hausrecht brechendes stärkeres Recht zu haben, befindet er sich in einem (regelmäßig vermeidbaren) Verbotsirrtum (§17).Im Übrigen ist auch hier ein ETB-Irrtum etc denkbar.RechtswidrigkeitNeben den allgemeinen (insbesondere Notstand, die Einwilligung läßt dagegen bereits den TB entfallen), ergeben sich auch Rechtfertigungsgründe aus öffentlich-rechtlichen Befugnissen.Art 13 VII Durchsuchungen; § 102ff. StPO und § 758 ZPO. Landespolizeigesetze und Bundespolizeigesetz.Schuld (normal)Konkurrenzennach hM Gesetzeskonkurrenz in Form der Konsumtion (mitbestrafte Begleittat) bei Einbruchsdelikten (§§ 243 I Nr.1, 244 I Nr.3). Der Grundsatz der Konsumtion erfährt jedoch eine Einschränkung, wenn der Hausfriedensbruch auch anderen Straftaten dienen soll. Etwa: A bricht bei B ein um zu stehlen und um die B zu vergewaltigen (oder ermorden etc.)Strafantrag nach §123 IIAntragsberechtigt ist der Hausrechtsinhaber, bei mehreren jeder von ihnen.Schwerer Hausfriedensbruch, § 124 geringe Prüfungsrelevanz. Mischform aus Haus- und Landfriedensbruch. Ist Qualifikation zu § 123.Tatbestand►objektiv Menschenmenge ist eine räumlich vereinigte, nicht notwendig ungezählte, aber doch so große Personenmehrheit, daß ihre Zahl nicht sofort überschaubar ist und deshalb das Hinzukommen oder Weggehen einzelner für den äußeren Eindruck unwesentlich ist. Die Grenze wird bei 15-20 Personen gezogen.Zusammenrottung ist die vom Willen zu bedrohlichem oder gewalttätigem Handeln beseelte Vereinigung. Öffentlich ist diese sofern sich ihr beliebige Personen anschließen können. sofern der Handelnde nicht selbstbeides tut also Eindringen und Teilnehmen, kann er dennoch über § 25 II Täter sein.► subjektiv bedingter Vorsatz genügt bezüglich Eindringen und Teilnahme erforderlich. Es genügt daß andere Teilnehmer die Absicht (dolus directus 1. Grades) haben Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen zu begehen, der Täter muß diesbezüglich nur Vorsatz haben.Gewalttätigkeiten ist mehr als nur Gewalt, es handelt sich dabei um aggressives Tun von einiger Erheblichkeit (etwa Steinewerfen), es muß aber nicht unbedingt zur Gewalttätigkeit gekommen sein, die Absicht hierzu genügt.RW und Schuld (normal)Landfriedensbruch, §§ 125, 125ageringe Prüfungsrelevanz. Menschenmenge etc. s.o bei § 124.Die öffentliche Sicherheit ist dann gefährdet, wenn Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen für unbestimmte Personen die Gefahr von Schäden solchen Ausmaßes begründen, daß in der Allgemeinheit das Gefühl ausreichender Sicherheit durch weitere Ausschreitungen beeinträchtigt wird.Täter kann auch sein, wer die Menge aufhetzt. II. RW und Schuld normal, Für Irrtümer verweis auf § 113 III und IV.► § 125a ist Strafzumessungsregel und daher nach der Schuld zu prüfen.Plündern bedeutet die Wegnahme oder das Abnötigen von Sachen, in der Absicht rechtswidriger Zueignung unter Ausnutzung der Ordnungsstörung. die anderen Regelbeispiele wie bei § 244 und § 221 (siehe dort)Öffentliche Aufforderung zu Straftaten, § 111Auffangtatbestand zu § 26 und § 30. Das Rechtsgut des § 111 ist streitig, vieles spricht aber für den öffentlichen Frieden. Auffordern ist eine Äußerung, die erkennbar von einem Einzelnen oder von einer Personenmehrheit ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangt. Nicht erforderlich, ist daß die Adressaten den Täter vernehmen oder gar verstehen.Bsp.: „Demontiert die Gleise“Im politischen Bereich ergibt sich regelmäßig eine TB-Reduktion/oder Rechtfertigung: hier scheidet eine Bestrafung aus, ist von Art 5 GG gedeckt.Bsp.: „Haut die Bullen platt wie Stullen“. An alle Soldaten: „verweigert die Befehle und desertiert“.Amtsanmaßung, 132Schutzgut: Autorität des Staates und seiner OrganeTatbestand:Objektiver TatbestandTäter: Jedermann, auch AmtsträgerÜberschreitet ein Amtsträger nur innerdienstliche Grenzen, ist er aber sonst zuständig, liegt § 132 nicht vor. Ähnlich bei bloßer Pflichtwidrigkeit des Amtsträgers.Alternative 1: Ausübung eines öffentlichen (inländischen) Amtes2 Teile►Der Täter muß sich als Träger eines (nicht notwenig existierenden) Amtes ausgeben, welches er nicht selbst bekleidet (auch wenn er ein anderes Amt bekleidet).► Handlung ausführen die nur kraft Amtes ausgeführt werden darf.Bsp.: A gibt sich als Polizist aus und führt eine „Durchsuchung“ bei O aus, um zu sehen ob sein Fernseher tatsächlich so groß ist wie die Nachbarn behaupten.Gegenbeispiel:A gibt sich als Chefeinkäufer des Bundeskanzleramts aus, um einen Rabatt bei einem Stiftlieferanten zu erhalten. Hier fiskalische Tätigkeit, keine Amtshandlung, § 132 (-)Alternative 2 Vornehmen einer AmtshandlungNach dieser Alternative ist nicht nötig, daß der Täter sich als Amtsträger ausgibt.Bsp.: Aufstellen/Abändern von amtlichen Verkehrszeichen Nicht aber Durchsuchung durch Privatdetektiv, der auch als solcher auftritt.Subjektiver TB Unbefugt Str. ob Tatbestand (hM) oder RechtswidrigkeitWenn der Täter glaubt, zu der vorgenommenen Amtshandlung befugt zu sein, entfällt also nach hM schon der Tatbestandsvorsatz! Mißbrauch von Titeln, Tragen von Uniformen etc., § 132aDas bloße Dulden einer entsprechenden Anrede genügt nicht, der Täter muß sie selbst in Anspruch nehmen so daß „Interessen der Allgemeinheit berührt werden“. Etwa Tragen einer Polizeiuniform. Im Karneval fehlt der Vorsatz. auch im Privaten Bereich genügt es nicht, wenn sich etwa jemand als „promovierte RA“ bezeichnet.Verwahrungsbruch, § 133schützt die in dienstlicher Verwahrung befindlichen Sachen und das Vertrauen in deren sichere Aufbewahrung.TatbestandDienstliche Verwahrung setzt die staatliche oder kirchliche In-Gewahrsamnahme einer Sache voraus. Dieser ist vom schlichtamtlichen Besitz abzugrenzen.Auch Sachen des Täters (etwa im Fundbüro). Bsp. Verwahrung: (Gerichts-)Akten, Beweismittel wie Blutproben, Zahlungen, Führerscheine bei Fahrverbot, beschlagnahmte und hinterlegte Sachen. Nicht immer bei Pfändung, vgl § 808 II ZPO. Seit der Privatisierung der Post und Bahn, dort nicht mehr. Es sei denn die Post handelt als Beliehene, vgl § 33 I PostGBsp. schlichtamtlicher Besitz: Verbrauchsgegenstände, Amtskasse, Museumsstücke oder Bücher in einer Bibliothek Der Ort an dem sich die Sachen befinden ist unerheblich.alsoauch etwa Beweismittel in der Privatwohnung des Polizisten.TathandlungenZerstören= so wesentlich beschädigen, daß sie ihre Gebrauchsfähigkeit verliertBeschädigen Minderung der Brauchbarkeit, ohne daß es einer Substanzverletzung bedarfUnbrauchbarmachen, eine Sache so verändern, daß sie ihren eigentlichen Zweck nicht mehr erfüllen kann.Generalklausel: Entzogen ist die Sache der dienstlichen Verfügung, wenn die Möglichkeit des Zugriffs und der bestimmungsgemäßen Verwendung genommen oder erhebliche erschwert ist. „Verstecken (der Akte) genügt. Zeitweise Wegnahme zum Fotokopieren kann genügen. Im Fall der Entziehung liegt häufig Tateinheitlich Urkundenunterdrückung und Diebstahl vor.Merke: sofern der zuständige Sachwalter dienstwidrig handelt liegt dann kein Verwahrungsbruch vor, wenn er überlistet wird. Dann hebt vielmehr hebt der Amtsträger die Verwahrung auf. Bei Vorsatz des Amtsträgers gilt Abs. III.► bedingter Vorsatz genügt, Versuch nicht strafbar.RW und Schuld (normal)Qualifikation, Amtsträger, § 133 IIIAmtsträgereigenschaft ist besonderes persönliches Merkmal, § 28 II. Für Anstifter und Gehilfen gilt daher § 133 I, IIVerstrickungsbruch, § 136 ITatbestandobjektiver TatbestandTatobjekt könne verpfändete oder beschlagnahmte Sachen (nicht Forderungen oder sonstige Rechte) sein. Wirksam „verstrickt“Dieses heute nicht mehr gebräuchliche Wort bedeutet „zur behördlichen Verfügung sichergestellt“►Beschlagnahme ist die zwangsweise Bereitstellung einer Sache zur Verfügung einer Behörde um öffentliche oder private Belange zu sichern. RGL §§ 94ff, 111b StPO►Die Pfändung dient der Sicherung oder Verwirklichung eines vermögensrechtlichen Anspruchs. RGL ist § 808 ZPO.Auch unbewegliche SachenTathandlungenZerstören Beschädigen Unbrauchbarmachen, wie bei § 133. Entzogen ist eine Sache, wenn der behördliche Zugriff vorübergehend oder dauerhaft vereitelt oder erschwert ist.Wenn die Sachen beim Schuldner belassen wurden, darf dieser sie idR weiterbenutzen es sei denn, es ist mit einer Wertminderung zu rechnen.►Weiterbenutzung erlaubt etwa bei Möbeln, nicht dagegen bei Autos/Fuhrpark etc.►Kein Verstrickungsbruch, bei Verkauf der verpfändeten Sache ohne Übergabe.subjektiver TatbestandBedingter Vorsatz genügt. Besondere Irrtumsregel des Abs. 4.Strittig ist wann ein TB-Irrtum vorliegt und wann ein Fall des § 136 IV iVm § 113 IV.Rechtmäßigkeit der Diensthandlung.Wie bei § 113 III ist auch die Rechtsnatur des § 136 III streitig (siehe dort Seite PAGEREF _Ref120968320\h235): es kommt also nach hM nicht auf das Vorliegen der materiellen sondern auf die formelle Rechtmäßigkeit an. häufigste Fälle: nicht erfolge Hinzuzieung von Zeugen bei Widerstand nach § 759 ZPO, die Vollstreckung zur Nachtzeit ohne richterliche Erlaubnis, das offenkundige Vorliegen eines Pfändungsverbots nach § 811 (unpfändbare Sachen, etwa Fernseher) oder die Pfändung eindeutig belegten Dritteigentums.RW und Schuld (normal)Was meist auch noch zu prüfen ist:Neben § 136 sind häufig auch §§ 288, 289, 113, 303, 242, 246 zu prüfen.Siegelbruch, § 136 II Tatbestandobjektiver Tatbestand► Tatobjekt Siegel ist ein von einer inländischen Behörde (Ausnahme bei völkerrechtlichen Abkommen) oder einem Amtsträger herrührende Kennzeichnung mit Beglaubigungscharakter. Angelegt ist das Siegel, wenn es – und auch nur locker – mit der Sache verbunden ist.nicht erforderlich sind die Kriterien zur zusammengesetzten Urkunde, dazu s.u.► Tathandlung,…Unwirksam ist das Siegel gemacht, wenn die dienstliche Sperre mißachtet wird, ohne daß hierbei das Siegel beeinträchtigt werden muß. Bsp.: Eindringen in die versiegelte Wohnung, indem ein Fenster eingeschlagen wird. Die Manipulation an einem Siegel stellt idR auch § 274 I Nr. 1 dar. Anzuprüfen ist auch eine Amtsanmaßung, § 132, diese wird aber idR am Vorsatz scheitern.subjektiver Tatbestandbedingter Vorsatz genügt, Versuch nicht strafbar, im Übrigen wie bei § 136 I. Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, wie bei § 136 IRW und Schuld (normal)Nichtanzeige geplanter Straftaten, § 138Echtes Unterlassensdelikt, so daß es auf die Voraussetzungen des 13 nicht ankommt.Nur bestimmte Straftaten im Katalog um generelles Denunziantentum zu vermeiden.Tatbestandobjektiver TatbestandEine der in § 138 genannten Straftaten muß bevorstehen. Die Täter und Teilnehmer der Katalogtaten sind – wegen des nemo tenetur Grundsatzes nicht anzeigepflichtig. Kenntnis zum Zeitpunkt als die Tat noch vereitelt werden konnteDer Täter (des § 138) muß davon Kenntnis vom Vorhabenoder der Ausführung haben. Vorhaben ist die ernsthafte Planung, Ausführung ist der Zeitpunkt von (Versuch bis Vollendung). Glaubhafte Kenntnis, bedeutet nur, daß der Täter Unterlassen der rechtzeitigen Anzeige. Der Täter muß nicht genannt werden, wenn die Tat auch anders verhindert werden kann. Wenn die Anzeige zwar nicht rechtzeitig, erfolgt, die Tat aber dennoch abgewendet werden kann kommt eine Tätige Reueanalog § 24, nach aA analog § 139 IV in BetrachtSubjektiver Tatbestand= EventualvorsatzWenn der Täter glaubt er sei nicht zur Anzeige verpflichtet: vermeidbarer Verbotsirrtum. RechtswidrigkeitDie normalen, sowie nach hM die Freistellungen nach § 139 II, III S.2. (Geistliche, RA, Ärtze etc. und deren Gehilfen nach S. 3)Schuld (normal)Persönlicher Strafaufhebungsgrund nach § 139 III S.1, IV► Das Angehörigenprivileg ist nach hM Strafaufhebungsgrund.► Abs. IV gilt für Jedermann, dem es gelingt die Tat anders als durch Anzeige abzuwenden.Kapitel – Delikte gegen die RechtspflegeBegünstigung, § 257Betrifft das nachträgliche Hilfeleisten zu einer beliebigen Straftat (nicht nur Vermögensdelikte) um dem Täter Vorteile (bei Urkundsdelikten etwa das „verbesserte“ Zeugnis) zu sichern. Früher sog. sachliche Begünstigung.Tatbestandobjektiver Tatbestandggf. Abgrenzung zur sukzessiven Beihilfe (siehe oben PAGEREF _Ref98144536\h137)Am Besten die sukzessive Beihilfe ablehnen, so kann man dann die Begünstigung hinterher prüfen. Das wirkt und ist klarer.Rechtswidrige (nicht notwendigerweise schuldhafte) Vortat iSd § 11 I Nr.5 eines anderenGem § 11 I Nr. 5 nicht Ordnungswidrigkeiten. Die Tat muß nicht schuldhaft sein, unerheblich ist auch ob ein persönlicher Strafaufhebungs- oder Ausschließungsgrund besteht (etwa Verjährung oder Verbüßung der Tat).Vorteil (und Problem der Vorteilsgleichheit zur Abgrenzung zu § 261)Aus der Vortat muß dem Vortäter ein rechtswidriger Vorteil erwachsen sein. Dieser muß jedoch weder unmittelbar noch ein Vermögensvorteil sein. Anders als im Rahmen des § 259 ist eine Sachidentität nicht erforderlich, es genügt jede Art der rechtswidrigen Besserstellung, sofern es sich um ein Ergebnis der Vortat handelt (sog. Vorteilsgleichheit).Taten aus denen Vorteile fließen können sind (neben den Vermögensdelikten) insbesondere Urkundenfälschung, Verstrickungs- und Siegelbruch §136, Geldfälschung und Bestechungsdelikte.Vorteilsgleichheit ist zu bejahen bei: eingezahltem Geld, nach hM auch dann wenn es in Wertpapieren angelegt wurde, abzulehnen bei Verkauf der Beute (str.). Sollen Surrogate Gesichert werden kommt nur noch § 261 in Betracht.Drohender Entzug des Vorteils Als rechtswidriger Vorteil iSd § 257 kommt nur ein solcher in Frage, dessen Entzug nach zivilrechtlichen Normen (insbesondere den Herausgabeansprüchen der §§ 812 und 985 BGB) oder öffentlichem Recht (insb. StPO und PolG NRW) droht. Tathandlung: Hilfeleisten auch durch UnterlassenHilfe leistet, wer eine Handlung vornimmt, die objektiv geeignet ist und subjektiv mit der Tendenz vorgenommen wird, die durch die Vortat erlangten oder entstandenen Vorteile gegen Entziehung zu sichern. Die Handlung muß dem Vortäter jedoch nicht Besser zu stellen.Damit liegt im unmittelbaren Ansetzen schon eine Vollendung (unechtes Unternehmensdelikt wie § 113 und § 323c). Bei Vermögensvorteilen ist auch an § 259 zu denken. Bsp.: Bergung, Verbergung von Diebesgut, Mitwirkung beim Verfügungen/Verschenken des Vorteils,…Gegenbeispiele: Erhalt oder Reparatur einer gestohlenen Sache, Fütterung des gestohlenen Tiers, Schutz der gestohlenen Sache vor Unwetter oder weiterem Diebstahl etc.Bsp.: für Unterlassen: Eltern lassen zu daß Kinder gestohlene Gestände im Haus verstecken. Garantenstellung (§ 1627, 1631). bei Gastwirt ähnlich (Garant aus § 4 I Nr.1 GastG)subjektiver TatbestandVorsatz bezüglich der objektiven Merkmale (dolus eventualis)Vorsatz bezüglich der Vortat (ungefähre Vorstellung genügt) und Hilfeleistung.Vorteilssicherungsabsicht (dolus directus 1. Grades)Die notwendige Vorteilssicherungsabsicht (dolus directus 1. Grades) hat der Täter, wenn es ihm gerade darauf ankommt, die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes zu verhindern oder zu erschweren, wobei zusätzliche Motive unschädlich sind.Bsp.: Strafverteidiger Gierig (G) nimmt 100.000 Euro Vorschuß von B der das Geld aus einem Betrug erlangt hat. Strafbarkeit des G aus § 257?(I) objektive TB. Vortat: Betrug. Vorteil: das Geld und der Umstand, daß er keine eigenen Mittel für die Bezahlung des G aufbringen mußte. Hilfeleistung bei der Sicherung: G hat das Geld angenommen und damit die Wiedererlangung des Geldes durch die Betrogenen erschwert.(II) Vorsatz (+). Vorteilssicherungsabsicht, kann nicht unterstellt werden (-).Irrtümer►Nimmt der Täter fälschlicherweise an, es handele sich um einen rechtswidrig erlangten Vorteil so liegt begrifflich ein (untauglicher) Versuch vor. Die versuchte Begünstigung ist jedoch nicht strafbar.► Nimmt der Täter umgekehrt an, der Vorteil stamme nicht aus rechtswidrigen Quellen so fehlt es am Vorsatz, § 16 I S.1.RW und Schuld (normal)Persönlicher Strafausschließungsgrund, § 257 III S.1Grundsätzlich die Beteiligten an der Vortat, § 257 III S.1.Voraussetzung ist jedoch, daß der Täter auch wirklich strafbar ist. Ist eine Beteiligung an der Vortat nicht strafbar oder liegt ein Schuldausschließungsgrund vor, ist eine Bestrafung aus § 257 nicht ausgeschlossen!Wichtiger Fall auch: Bei der Begehung kennt der Vortäter Qualifizierungen oder deliktsändernde Umstände nicht. Bei der späteren Begünstigungshandlung dagegen kennt er sie. Dann schließt § 257 III eine Bestrafung nach § 257 I nicht aus.Ausnahme bei Anstiftung Unbeteiligter zur Begünstigung, S.2. Ist kriminalpolitisch problematisch, weil auch dies eine Nachtat ist.StrafverfolgungsvoraussetzungenStrafantrag etc § 257 IV S.1Geringwertigkeit § 257 IV S.2 iVm § 248aNach hM bezieht sich die Geringwertigkeit auf den Vorteil. Streit § 258 VI analog bei Tateinheit zwischen § 258 und § 257?Dagegen spricht, daß derjenige der zwei Unrechtstatbestände erfüllt nicht begünstigt werden sollte. Eine Ausnahme muß jedoch dort gelten, wo die Begünstigung – nach Vorstellung des Täters – notwendiger Schritt für eine erfolgreiche Strafvereitelung ist. Konkurrenzen► Tateinheit zu §§ 258, 258a, 259. Kommt häufig vor.Tateinheit auch dann wenn die Begünstigungshandlung gleichzeitig auch Beihilfehandlung zu einer anderen künftigen Straftat ist.Bsp.: Mit dem gestohlenen Geld kauft D dem B eine Pistole ab, mit der D eine Bank ausraubt. Tateinheit auch mit Aussagedelikten: Bsp.: Zeuge Z schwört, daß A über kein Diebesgut verfügt, obwohl er weiß daß A das Geld noch hat.► Möglich ist –wie bei § 259 auch – eine Wahlfeststellung zu § 242.Wenn § 257 einschlägig ist ist auch immer an § 259 und § 261 zu denken.Strafvereitelung, § 258, § 258aGeschützes Rechtsgut: innerstaatliche Rechtspflege. Früher sog. persönliche Begünstigung. Anders als § 257 ist § 258 ein Erfolgsdelikt und der versuch strafbar Abs. IV. häufig auch einschlägig Vortäuschen einer Straftat § 145d, falsche Verdächtigung § 164 und § 257, 259 und 261. Und Aussagedelikte.Tatbestandobjektiver TatbestandVerfolgungsvereitelung, § 258 IDer objektive Tatbestand setzt einen staatlichen Anspruch auf die Verhängung einer Strafe (oder Maßnahme) voraus.►Es muß sich um die Vortat einesanderen handeln. Wer seine eigene Bestrafung verhindern will handelt schon tatbestandslos (hier greift nicht etwa § 258 V). Der Haupttäter ist aber etwa für den Gehilfen ein anderer, da es sich dann aber um die Vortat eines Beteiligten handelt, ist der Gehilfe allerdings nach § 258 V straffrei.Variante 1: Strafe (auch Geldstrafe, Nebenstrafen und Nebenfolgen)Staatlicher Strafanspruch wegen rechtswidriger § 11 I Nr.5 und schuldhafter Vortat. Es darf kein Strafausschließungsgrund oder Verfahrenshindernis vorliegen.Problem BeweisverwertungsverbotBsp.: Der volltrunkene aber nicht schuldunfähige Autofahrer A, wird von der Polizei angehalten. Es wird eine Blutprobe genommen, ohne daß die Voraussetzungen des § 81a StPO vorlagen. Freund F vernichtet diese, noch bevor sie im Labor untersucht worden ist. Dadurch daß F die Blutprobe vernichtete könnte er sich der (Straf-) Verfolgungsvereitelung gem. § 258 I Var.1 strafbar gemacht haben. (I) Dies setzt zunächst einen staatlichen die Verhängung einer Strafe wegen einer rechtswidrigen und schuldhaften Vortat voraus. Eine rechtswidrige Vortat liegt hier vor (§ 315c I Nr.1a oder § 316). Fraglich ist jedoch ob auch ein staatlicher Anspruch auf die Verhängung einer Strafe bestand. Zweifel hieran könnten sich daraus ergeben, daß die Blutprobe genommen wurde, ohne daß die Voraussetzungen des § 81a StPO vorlagen. Daraus könnte sich ein Beweisverwertungsverbot ergeben. Allerdings entsteht – in unserem Rechtskreis anders als etwa im angloamerikanischen – nicht immer ein Verwertungsverbot, wenn ein Beweismittel rechtswidrig erlangt wurde. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots unterliegt vielmehr einer Abwägung der widerstrebenden Interessen. Vorliegend sind diese das öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung einerseits und das Persönlichkeitsinteresse des A. Daneben ist auch das Vertrauen der Gesellschaft darauf zu berücksichtigen, daß Beweismittel nicht rechtswidrig erlangt und verwertet werden. Die Aufklärung eines bloßen Vergehens iSd § 12 II muß regelmäßig hinter den zuletzt genannten Interessen zurückstehen. Sowohl § 315c I als § 316 sind im Mindestmaß mit Geldstrafe bedroht und damit Vergehen. Die Blutprobe wäre somit mit einem Beweisverwertungsverbot belastet gewesen. Ein staatlicher Strafanspruch wäre somit mit der Blutprobe nicht durchzusetzen gewesen, so daß F durch die Vernichtung der Blutprobe nicht wegen vollendeter Strafvereitelung bestraf werden kann. In Betracht kommt jedoch ein (untauglicher) Versuch.Variante 2: Maßnahme (hier ist Schuld nicht erforderlich)Anspruch auf Verhängung einer Maßnahme § 11 I Nr. 8 (Maßnahmen der Besserung und Sicherung, Verfall, Einziehung, Unbrauchbarmachung) wegen einer zwar rechtswidrigen § 11 I Nr. 5, aber nicht notwendig schuldhaften Vortat.Maßnahmen sind nicht: Jugendarrest nach JGGProblem Verfall (das Problem kann man fast immer kurz anreißen)Bsp.: A bewahrt Beutestücke des Diebs B auf.Zu den Maßnahmen des § 11 I Nr. 8 gehört auch der Verfall. Dadurch daß A die Beutestücke des B aufbewahrte könnte er den Verfall dieser Sachen vereitelt haben. Begrifflich fällt das Verhalten des A § 258. Es erscheint jedoch fraglich, ob auch die Vereitelung des Verfalls unter § 258 zu subsumieren ist. Denn bei dem Verhalten des A handelt es sich um eine typische Form der sachlicher Begünstigung ist seit der Reform des § 257aF allein dem § 257 nF unterfällt. AA ebenfalls vertretbar: Der Wortlaut schließt den Verfall jedoch über § 11 I Nr. 8 eindeutig mit ein. Von einem anderenWer zu seinen Gunsten handelt, erfüllt schon den TB nicht.Tathandlung ganz oder teilweise VereitelnGanz oder teilweise vereiteln►Der staatliche Anspruch ist ganz vereitelt, wenn der Zugriff auf den Täter infolge der Tathandlung entweder endgültig oder nach ganz überwiegender Auffassung auch für geraume Zeit verhindert wird.Geraume Zeit: strittig ab 1 Woche kann man dies vertretbar bejahen (ein Vereiteln liegt nur vor, wenn eine frühere Bestrafung durch die Gerichte zu erwarten gewesen wäre, unter 1-2 Wochen wird das – bei der Terminierung der Gerichte – nicht nachzuweisen sein, in dubio pro reo).Bsp.: Beseitigen von Beweismitteln (Tatspuren, Tatwaffen auch etwa durch Mord eines Zeugen); Verbergen des Täters; falsche Angaben ggü Verfolgungsbehörden; herbeiführen der Verjährung des Freispruchs,…►Der Anspruch ist teilweise vereitelt, sofern der Täter milder bestraft oder in geringerem Maße einer Maßnahme unterzogen wird als er es verdient hätte.Bsp.: Aufgrund der Falschaussage des Arbeitgeber A des Diebes X zu seinem Einkommen sind die Tagessätze geringer. Es kann nur ein Teil der Beute dem Verfall unterliegen, weil der Täter einen Teil beiseite geschafft hat, Verringerung der Sperrfrist bei Fahrzeugsperrewichtig: nicht bei sozialadäquatem Verhalten Eine Strafvereitelung scheidet jedoch aus, sofern sich der Täter sozialadäquat verhält. Bsp.: Arzt versorgt verletzten und flüchtigen Vortäter, mit dem Täter zusammen wohnen, ihm im üblichen Rahmen Dinge verkaufen, Gewähren von Kost oder Aufenthalt (solange der Täter nicht versteckt wird); Überzeugen vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen; selbst rechtmäßig die Aussage verweigern,…UnterlassenIst grds. möglich, sofern der Täter eine Garantenpflicht für das Schutzgut des Strafverfolgungsanspruchs des Staates hat (etwa Polizist). Bei Amtsträgern gilt aber § 258a. siehe dort.Sonderproblem StrafverteidigerDas Problem ist sehr umstritten. Man kann nicht alle Auffassungen kennen. Wichtig ist die Einleitung und Problematisierung an der richtigen Stelle (objektiver Tatbestand bei Vollendung, beim Tatentschluß bei Versuch).Es empfiehlt sich folgende Reihenfolge: aus § 203 I Nr.3 bei Verletzung seiner Schweigepflicht (Geheimnisverrat), aus § 356 droht Strafbarkeit bei (Parteiverrat). anderseits gibt das Gesetz ausdrückliche Grenzen der Schweigepflicht für Strafverteidiger vor § 139 III S.2, und legt ihm sogar eine Anzeigepflicht auf. Ausgangspunkt der Überlegung ist die Rechtliche Stellung des Angeklagten. Dieser hat in der StPO, dem Grundgesetz und der EMRK verfahrensrechtliche Garantien die alle Ausfluß des Rechts auf ein faires Verfahren sind, vgl Art 6 III c EMRK.Bsp.: aus der Rspr.:Der Verteidiger darfDer Verteidiger darf nichtVollstreckungsvereitelung, § 258 IIEbenfalls ein anderer erforderlich, dazu siehe obenVorliegen einer rechtskräftigen Strafe oder Maßnahme, § 449 StPOAuch Bewährung, unabhängig ob die Strafe zu Unrecht verhängt wurde. Erforderlich ist jedoch, daß sie vollstreckbar ist (nicht verjährt Vollstreckungsverjährung § 79 StGB/keine Amnestie).Strittig war die Zahlung fremder Geldstrafen: Bsp.: Arbeitgeber des Berufskraftfahrers B zahlt eine Geldstrafe des B für überschreiten der Lenkzeit, weil er dies gut findet. früher hLit, ja da der B nicht persönlich getroffen sei, und daher der Zweck der Strafe vereitelt sei. Der BGH hat nun entschieden, daß § 258 II nicht betroffen sei. Der Zweck der Vollstreckung sei nicht den Täter persönlich zu treffen, sondern den Geldbetrag einzutreiben. Dieses Ziel sei nicht gefährdet.Tathandlung: vereiteln (wie oben)Bsp.: Fluchthilfe, Gefangenenbefreihung, Verbüßung der Strafe für einen anderen, Scheinarbeitsverhältnis für Freigängerggf Qualifikationstatbestand Amtsträger, § 258aIst uneigentliches Amtsdelikt. Daher qualifizierendes Merkmal nach § 28 II!►Nicht alle Amtsträger sondern nur solche, die in zur Mitwirkung im Strafverfahren/ Strafvollstreckung berufen ist. Also zuständige Strafrichter, StA, Polizei (sehr streitig ob nur die konkret mit dem Fall beschäftigten oder alle zuständigen)► Bei UnterlassenProblem Garantenpflicht bei Ermessen und außerdienstliche Kenntniserlangung. Dazu folgender Fall:Staatsanwalt T erfährt bei einer Feier von einem in seinem Zuständigkeitsbereich liegenden schweren Bandendiebstahls, §§242 I, 243 I Nr.1, 244 I Nr.3, 244a. T leitet kein Verfahren ein.T könnte sich wegen Strafvereitelung im Amt durch Unterlassen gem. §§ 258 I, 258a I, 13 I strafbar gemacht haben.(I) T ist als Amtsträger zur Mitwirkung bei dem Strafverfahren berufen. Eine Unterlassensstrafbarkeit setzt voraus, daß T eine Rechtspflicht zum Handeln hatte (sog. Garantenstellung). T war der konkret zuständige Staatsanwalt und aufgrund des Legalitätsgrundsatzes (§ 152 II StPO) zu Ermittlungen verpflichtet.Streitig!!!(1) Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, daß T außerhalb des Dienstes von der Straftat erfahren hat. Eine Einschränkung könnte deshalb vorzunehmen sein, weil auch Amtsträgern ein Recht auf geschützte Privatsphäre und private Kommunikation als Ausfluß des allgemeinen Persönlichkeitsrecht Art 2 I iVm 1 I GG anzuerkennen ist.Ob eine Pflicht zum Einschreiten auch bei außerdienstlicher Kenntniserlangung besteht ist umstritten. (1) Die (herrschende) Auffassung differenziert. Grundsätzlich treffe auch den Amtsträger keine Pflicht zum Einschreiten. Da die Person und das Amt jedoch untrennbar miteinander verbunden seien, gelte dies allerdings nicht immer. Es sei eine Abwägung zwischen dem Schutz der Privatsphäre des Amtsträgers und dem Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung vorzunehmen. Insbesondere bei schweren Straftaten (jedenfalls bei § 138, aber auch weitere; im einzelnen umstritten) nimmt die hM eine Pflicht an. Der schwere Bandendiebstahl stellt eine solche besonders schwere Tat dar, so daß… (+)(2) Die Gegenauffassung kritisiert die Merkmale der hM als zu unbestimmt, um darauf eine strafbewährte Handlungspflicht zu gründen. Allenfalls im Rahmen des § 138 könne sei die hM nicht verfassungswidrig, den nur hier könne der Amtsträger im voraus abschätzen, ob er sich strafbar mache (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, Art. 103II GG, § 1 StGB, § 7 EMRK). Hiernach traf T keine Handlungspflicht. Streitig ist ob, Justizvollzugbeamte Straftaten sich aus § 258a strafbar machen, wenn sie Straftaten von Gefangenen nicht melden. BGH: nein, selbst dann nicht, wenn eine Verwaltungsvorschrift oder Dienstvorschrift dies bestimmt. Warum der BGH das macht ist nicht nachzuvollziehen.subjektiver TatbestandVorsatz bezüglich der VortatAbsicht oder Wissentlichkeit bzgl. der VereitelungshandlungRW und Schuld (normal)Beteiligungsprobleme und § 258 V► Hilft der Vortäter (egal ob Täter oder Mittäter) sich selbst: handelt er tatbestandslos, kein „anderer“.► Hilft ein Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) dem Vortäter ist der Tatbestand gegeben, allerdings greift für sie § 258 V.► Stiftet der Vortäterzu seinen Gunsten einen Unbeteiligten an, bleibt dieser aus § 258 unbestraft (dies folgt aus dem Fehlen einer der § 257 III S.2 entsprechenden Vorschrift). Der Unbeteiligte wird aus § 258 bestraft.Merke zu § 258 V: entscheidend ist der Selbstschutzwille, daher genügt es daß der Täter irrig davon ausgeht, er sei selbst von Strafverfolgung etc gefährdet. Straffrei nach § 258 V bleibt nur die Strafvereitelung, nicht auch etwa andere Delikte (Meineid, 145d II Nr.1, 113, § 263 etc.AngehörigenprivilegAngehörige, iSd § 11 I S.1 . streitigist, was ist, wenn der Täter irrig annimmt, es liege ein Angehörigenverhältnis vor.Bsp.: Der mit F verheiratete, aber seit Jahren getrennt lebende M verspricht X die Heirat. Noch bevor es zur Scheidung mit F kommt begeht M zugunsten der X eine Strafvereitelung, in der Annahme er sei mit F verlobt. Streit Irrtum über persönliche Strafausschließungsgründe.Die Behandlung der Irrtümer über persönliche Strafausschließungsgründe ist umstritten(1) Teils wird eine stets objektive Betrachtungsweise favorisiert, (2) andere Stimmen, berücksichtigen auch subjektive Elemente. Schließlich wird vertreten, es sei wegen der unterschiedlichen Motivationen des Gesetzgebers für die Normierung von Entschuldigungsgründen je nach Delikt zu unterscheiden. (2) Gegen eine Berücksichtigung, spricht die objektive Formulierung des § 258 VI und der abschließende Charakter der Legaldefinition des § 11 I S.1(3) Für die Berücksichtigung derartiger Irrtümer spricht jedenfalls im Rahmen des § 258 hier der notstandsähnliche Charakter der dem Telos des § 258 VI zugrunde liegt. Der soziale Druck den der Täter verspürt, wenn er in die Bedrängnis gerät, einer nahestehenden Person zu helfen. Dieser Druck ist jedoch nicht schwächer, wenn die Person nur vermeintlich ein Angehöriger ist.Konkurrenzen§ 258 geht dem (ausdrücklich subsidiären) § 145d vor. Mit §§ 164, 113, 120, 153ff und 257 ist Tateinheit möglich.Falsche Verdächtigung, § 164Das Rechtsgut ist umstritten. Die hM ist dualistisch, und kombiniert die zwei monistischen Theorien. siehe unten bei der Rechtswidrigkeit PAGEREF _Ref121103953\h269Tatbestandobjektiver TatbestandFalsches VerdächtigenFalsches Verdächtigen ist das Behaupten von Tatsachen, die im konkreten Fall geeignet sind einen Tatverdacht (mit dem jeweils erforderlichen Grad §§ 152 II, 160 I, 163 StPO) auf eine in Wahrheit unschuldige Person zu lenken, zu verstärken oder hervorzurufen. Durch unwahre Aussagen, auch konkludente die Behauptung muß objektiv falsch sein, Entscheidend ist der Kern der Mitteilung. Eine falsche Verdächtigung ist auch anzunehmen, wenn eine Qualifizierung vorgetäuscht wird, bloße Übertreibungen dagegen nicht.Bsp.: A hat 100€ gestohlen § 242. Sagt B er habe 500€ gestohlen, liegt keine falsche Verdächtigung vor, sagt er dagegen A habe 100€ geraubt, liegt eine falsche Verdächtigung vor.Nicht ausreichend :bloße Meinungsäußerungen (wegen des Grundrechtes aus Art 5 GG)unschlüssigen Behauptungen sind keineTatsachenbehauptungen! und es besteht nicht die Gefahr, daß der Erforderliche Grad des Tatverdachts entstehtdas Bloße Leugnen ist nicht tatbestandsmäßig auch wenn dadurch zwangsläufig ein anderer verdächtigt wird. Bsp.: Für eine Tat kommen nur 2 Täter, A und B in Betracht: Beide sagen ich war’s nicht. kleines Problem Gilt diesist auch, wenn beide sagen: „er war’s“? hM nein, dann Strafbarkeit aus § 164.Problem1nach hM auch durch Schaffen einer kompromittierenden Sachlage (aA, nein denn wie Abs. II „sonstige Behauptungen“ zeige seien nur Behauptungen von Abs. I erfaßt)Problem 2. Schuldiger zu Unrecht falsch verdächtigt wird.Bsp.: T hat A bestohlen. B behauptet T gesehen zu haben als er A bestahl, was nicht stimmt, denn B hat gar nichts gesehen.(1) BGH sagt keine falsche Verdächtigung.(2) hLit sagt, es komme auf die Unwahrheit der vorgebrachten Verdachtstatsachen an. Auch der Schuldige habe das Recht nicht aufgrund falscher Beweise verurteilt zu werden.Problem 3 Durch Unterlassen ist möglich Bsp.: A zeigt B gutgläubig an. Später erfährt er daß B nicht schuld ist, trotzdem sagt er den Behörden nichts.bezüglich eine rechtswidrigen Tat § 11 I Nr. 5 oder DienstpflichtverletzungSchuld nicht erforderlich, sofern eine strafrechtliche oder disziplinarrechtliche Sanktion zu erwarten ist.Gegen einen (konkreten) anderenDie falsche Selbstbezichtigung oder falsche Anzeigen gegen Unbekannt fallen unter § 145d.Adressat: Deutsche Behörde (inklusive Gericht, vgl § 11 I Nr.7)Behörde § 1 IV VwVfG (Bund), auch der ermittelnde Polizeibeamte. Es genügt mittelbare Information durch Dritte oder die Behörde selbst (etwa bei der kompromittierenden Sachlage).Auffangtatbestand Abs IIEtwa bei Ordnungswidrigkeiten.Vollendung bei Zugangkeine Vollendung, wenn gleichzeitig widerruf eingeht, oder bei der Protokollierung eine Falschaussage sofort korrigiert wird.Subjektiver Tatbestand► wider besseres Wissen. Kenntnis (dolus directus 2. Grades) von der Unwahrheit zum Zeitpunkt der Aussage.► Wichtigzudem laut § 164 „Absicht“ behördliche Maßnahmen etc. hier nimmt die hM an das sicheres Wissen entgegen dem Wortlaut genüge (dolus directus 2. Grades genügt nach hM)Rechtswidrigkeit Problem Rechtfertigende Einwilligung, je nach Theorie möglich. nach hM aber grds nicht.Bsp.: M und seine Frau F sind stark alkoholisiert. M fährt dennoch Auto. Sie werden von der Polizei angehalten, wechseln blitzschnell die Plätze und geben übereinstimmend an, daß nicht M, sondern seine Frau F sei gefahren sei, da diese den Führerschein nicht beruflich benötigt.Tatbestand (+)RW? In Betracht kommt eine rechtfertigende Einwilligung da F mit ihrer eigenen Strafverfolgung einverstanden war. Die Einwilligung der F in ihre falsche Verdächtigung durch M hat jedoch nur dann rechtfertigende Wirkung wenn das von § 164 geschützte Rechtsgut disponibel ist. Welches Rechtsgut § 164 schützt ist umstritten.(1) Nach der sog. Rechtspflegetheorie schützt § 164 die Funktionstüchtigkeit der inländischen Rechtspflege und nur als Rechtsreflex den Einzelnen. Nach dieser Auffassung hätte die Einwilligung der F für M keine rechtfertigende Wirkung.(2) Nach der Gegenauffassung, der sog. Individualguttheorie schützt § 164 dagegen in erster Linie den Einzelnen davor, zu Unrecht und gegen seinen Willen verdächtigt zu werden. Für diese Ansicht spricht der Umstand, daß § 165 dem „Verletzten“ ein Antragsrecht zuspricht, was darauf hindeutet Folgt man dieser Ansicht, wäre die Einwilligung der F bezüglich § 164 rechtfertigend, es bliebe nur eine Strafbarkeit aus § 145d II Nr.1. (3) Herrschend wird eine Kombination dieser zwei monistischen Ansätze in der dualistischen Alternativitätstheorie vertreten, hiernach genüge für eine Strafbarkeit, daß einer dieser Schutzzwecke verletzt sei. Nach dieser Auffassung werde zwarauch der Verletzte geschützt, aus gesetzessystematischen Gründen ergebe sich jedoch daß auch die Rechtspflege geschützt sei. Denn wäre allein der Verletzte geschützt, wäre nicht einleuchtend, warum § 145d der die Rechtspflege schützt eine ausdrückliche Subsidiarität hinter § 164 anordnete, diese müßten vielmehr nebeneinander stehen. Eine Einwilligung ist nach dieser Auffassung nur möglich, wenn die Verdächtigung bei einer (nicht geschützten) ausländischen Behörde erfolgt, und der zu Unrecht verdächtigte einwilligt. Schuld (normal)Strafzumessung, Absehen von Strafe?Eine analoge Anwendung der §§ 157, 158, 258 V wird zwar teils erwogen, herrschend jedoch wegen des eindeutigen Wortlautes abgelehnt.Konkurrenzen► Tateinheit zu Aussagedelikten, der Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft und Verleumdung.► § 145d ist ausdrücklich subsidiär.Vortäuschen einer Straftat, § 145dAbstraktes Gefährdungsdelikt (hM). Beim Schutzgut ist zu differenzieren: unnütze Inanspruchnahme der Strafrechtspflege im allgemeinen jeweils bei Nr. 1 der Abs. I und II unnütze Inanspruchnahme der Strafverfolgungsorgane im speziellen jeweils Nr. 2 der Abs. I und II anderseits.Tatbestandobjektiver Tatbestand2 Varianten: In Abs. I wird schon die Existenz einer rw Tat § 11 I Nr.5 vorgetäuscht, in Abs. II wird über den Beteiligten getäuscht§ 145 I Nr.1Vortäuschen bedeutet das Erregen oder Verstärken des Verdachts (der jeweils zum Einschreiten erforderlichen Verdachtsgrad) der Begehung einer Tat iSd § 11 I Nr.5. Da § 145d ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist, ist unerheblich, ob es tatsächlich zu einer Tätigkeit der Behörde gekommen ist, es genügt, daß die Täuschungshandlung geeignet ist ein Einschreiten auszulösen.► Täuschungsadressat Behörde, nach § 11 I Nr. 7 auch Gericht, oder zur Engegennahme von Anzeigen zuständige Stelle § 158 I StPO (Polizeibeamter/Zollbeamter)► Selbstbezichtigung ist hier strafbar! Problem Aufbauschen einer Tat ist grundsätzlcih nicht tatbestandlich, sofern der Ermittlungsaufwand nicht erheblich erhöht ist. (etwa: Übertreibungen der Schadenshöhe, Qualifikation, sagen es liege Vollendung statt (strafbaren!) Versuchs vor. Ausnahme Wird aus einem Vergehen ein Verbrechen gemacht liegt § 145d dagegen vor.Bsp.: Der leere Tresor des Großindustriellen G wird von P geknackt. Daraufhin behauptet der raffgierige G ggü der Polizei und Versicherung es seien 100.000€ und Juwelen gestohlen worden. hier ist § 145d nicht erfüllt (Vollendung statt Versuch getäuscht). [G hat aber einen Betrug].► nicht tatbestandlich ist daher das Täuschen über eines straflosen Versuchs, einer OWi, einer gerechtfertigten und/oder nicht (mehr) verfolgbaren Tat.Wie bei § 164 durch Tatsachenbehauptungen und nach hM auch durch Schaffung von BeweismittelnBsp.: A versendet Briefe mit der Aufschrift „Dr. Milz aus Brand“, die weißes Pulver enthalten. Dadurch wird Großalarm beim Postverteilungszentrum mit Polizei ausgelöst.Hier hat sich A nach § 145d I Nr. 1 und Nr.2 strafbar gemacht. Nr. 1 Er täuschte vor, daß ein Mordversuch mit gemeingefährlichen Mitteln vorlag. Zudem spiegelte er vor, daß die Vollendung dieses Mordversuchs bevorstehe (Nr.2)A hat sich auch aus § 126 II Nr.2 und 145 I Nr. 2! strafbar gemacht.§ 145d I Nr.2Vortäuschen einer angeblich bevorstehenden Katalogtat des § 126.Bsp.: Explosionsalarm, Brandstiftungsalarm. Angedroht wird dann meist gemeingefährlicher Mord. Zu Beachten ist auch §§ 308 - 311.§ 145d II Nr.1Tathandlung ist die (versuchte) Täuschung über den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer) an einer bereits begangenen Tat. Im Gegensatz zu Abs. I muß die Tat wirklich begangen sein.2 Fallgruppen:► Ablenkung des Tatverdachts von einem Dritten auf einen anderen (auch auf sich selbst). Daß bloße Vereiteln der richtigen Spur durch falsche Aussagen (die den Täter entlasten) genügt aber nicht. Streitig ist, ob es notwendig ist das der Verdacht auf einen anderen gelenkt werden muß. ► Schlichtes Ablenken des Tatverdachts von sich selbst.Der nemo-tenetur-Grundsatz besagt, daß niemand sich selbst belasten muß. Daraus folgt auch das Recht eine Tat zu leugnen, selbst wenn hierdurch zwangläufig der Verdacht auf Dritte fällt. keine Strafbarkeit, wenn der Täter den Verdacht auf Jemanden lenkt der nicht strafbar sein kann, oder auf eine fiktive Person.Bsp.: Der betrunkene (BAK 2,1 ‰) M fährt Auto, als er von hinten Polizei kommen sieht, hält er an, wechselt mit seiner nüchternen Beifahrerin B die Plätze und behauptet, sie sei gefahren.Hier ist eine Strafbarkeit aus § 145 II Nr. anzuprüfen aber im Ergebnis abzulehnen. Eine Straftat lag vor, § 316. M hat auch über seine Beteiligung an einer Straftat getäuscht. Allerdings konnte durch seine Behauptung keinen unnützen Ermittlungen ausgelöst werden, denn als Nüchterne konnte B nicht Täterin des § 316 sein.Gegenbeispiel. Im obigen Fall hat M zusätzlich noch eine Unfallflucht (§ 142) begangen. Hierfür ist die Alkoholisierung unerheblich, so daß eine Täuschung über eine Beteiligung iSd § 145d II Nr.1 vorlag.§ 145d II Nr.2hier müssen schon deutliche und relativ ausführliche Angaben über den Beteiligten gemacht werden, in der Fallbearbeitung selten.Subjektiver Tatbestand►Vorsatz. mindestens billigend in Kauf genommen haben (dolus eventualis), daß sein Verhalten zum ungerechtfertigten Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden führen werde. ► bezüglich der Täuschungshandlung wider besseren Wissens (dolus directus 2. Grades)RW und Schuld (normal)Strafmilderung/Absehen von Strafe? Wie bei § 164 wird eine analoge Anwendung zumindest des § 158 (auch 157, 258 V) erwogen, wegen des eindeutigen Wortlauts aber herrschend abgelehnt.Konkurrenzenausdrücklich subsidiär zu §§ 164, 258, 258a. Nach hM gilt die Subsidiaritätsklausel auch für Abs. II.Entfällt die Strafbarkeit aus § 258 oder 258a wegen § 258 V, VI, kommt § 145d zur Anwendung. – Die Anwendung ist also nicht schon dann gesperrt wenn der Tatbestand des § 258 erfüllt ist.Kapitel – AussagedelikteDie Aussagedelikte sind abstrakte Gefährdungsdelikte (der Adressat muß der Aussage nicht glauben, oder gar daraufhin handeln).► Pönalisiert sind: vorsätzlich falsche Aussagen nach § 153 vorsätzliches oder fahrlässiges falschesSchwören, § 154, 163 vorsätzliches oder fahrlässiges Abgeben einer falschen Versicherung an Eides Statt, § 156, 163► Es sind eigenhändige Delikte: daher sind Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft ausgeschlossen, vgl § 160.► Entgegen der allgemeinen Regel (vgl. § 30, 31) pönalisiert § 159 die versuchte Anstiftung zu einem Vergehen.► Strafmilderung/Absehen von Strafe nach § 157, 158Merke: Wenn Aussagedelikte in Betracht kommen sind häufig auch §§ 257, 258, 145d 271, 263 (Prozeßbetrug), 164, 187 und § 239 I, 25 I 2. Var. zu prüfenFalsche uneidliche Aussage, § 153Tatbestandobjektiver TatbestandTäter: nur Zeuge oder SachverständigerDie Parteien (in Zivilprozeß) und der Angeklagte (im Strafprozeß) scheiden also aus. Streitig ist, ob der Dolmetscher iSd § 185 GVG Sachverständiger ist. hM Nein, Prozeßbeteiligter sui generis, also kein tauglicher Täter des § 153. Im Zivil- und Verwaltungsprozeß kommt aber für die Parteien § 154 in BetrachtTathandlung: FalschaussageAussage ist jede (grds. mündliche) (Tatsachen-)bekundung, auf die sich in der konkreten Verfahrenssituation die Wahrheitspflicht erstreckt. Bei Sachverständigenurteilen werden auch Werturteile erfaßt. Der Wahrheitspflicht unterliegen insbesondere das Beweisthema §69 StPO, § 396 ZPO und die Angaben zur Person, § 68 I, § 395 II ZPO. Problematisch ist auch die Reichweite der Wahrheitspflicht etwa wenn der Täter relevante Umstände verschweigt.Problemnicht mündliche Aussagen.schriftlich ist nur als Aussage zu werten, wenn der Zeuge taub oder stumm ist § 186 GVGFalsch ist die Aussage nach der herrschenden objektiven Theorie, wenn das Erklärte tatsächlich nicht mit der Wirklichkeit in Einklang steht. Nach der subjektiven Theorie ist eine Aussage falsch, wenn sie nicht mit dem Wissen des Aussagenden übereinstimmt. der Streit kann regelmäßig dahinstehen, Ein Streitentscheid ist aber in folgenden Fällen erforderlich:► A behauptet etwas Wahres in der Meinung es sei falsch. Nur nach der subjektiven Theorie kommt man zu einer vollendeten Tat. Nach der objektiven liegt ein (untauglicher) Versuch vor, der bei § 153 straflos ist.► A behauptet etwas Falsches in der Meinung es sei richtig. Hier liegt nach der objektiven Theorie der objektive Tatbestand vor, es fehlt aber der Vorsatz. Nach der subjektiven Theorie entfiele schon der objektive Tatbestand. Subjektive Theorie: Widerspruch zwischen Wort und Wissen.Objektive Theorie: Widerspruch zwischen Wort und Wirklichkeit.Argumente für den Streitentscheid: Für die subjektive Theorie spricht, daß sie berücksichtigt, daß der Aussagende kein Vermittler der objektiven Wahrheit sondern als Mensch nur nach bestem Wissen und Gewissen aussagen kann. Dies ist zwar nachvollziehbar steht jedoch im Widerspruch zu § 163 der auch fahrlässigen Falscheid pönalisiert. Es genügt, somit, daß der Täter etwas nicht wußte was er hätte wissen müssen. Der Streit ist aber hinfällig, wenn der Zeuge seine etwa sagt „… soweit ich mich erinnere“Zuständige StelleEs ist (falls problematisch) in 2 Schritten zu prüfen:Zuständige Institution► Staatliche Gerichte inklusive Disziplinargerichte (nicht die privaten Schiedsgerichte, § 1025 ZPO)► andere Stellen, sind etwa Behörden und Notare § 22 BNotO, Patentamt, § 46 I, 27 I PatG► nach § 153 II Untersuchungsausschüsse (Im Bund nach Art 44 GG). Die UA der Länder ist Merke: Nach der Rechtsprechung sind Untersuchungsausschüsse des Landes zwar zuständige Stellen iSd § 153 aber dennoch nicht zur Abnahme von EidenWichtig Nicht tauglich StA und Polizei, arg aus. §§ 161a I S.3 und § 163a V StPO (der § 59 StPO nicht aufnimmt). Bei Irrtümern hierüber nicht (sowieso bei § 153 straflose) Versuch sondern Wahndelikt (umgekehrter Subsumtionsirrtum)Richtiger Vertreter der InstitutionStreitig bei Rechtsreferendaren und Rechtspflegern. Kann man bejahen, indem man darauf verweist, daß sie die zuständige Stelle gem § 10 GVG (bzw. § 4 II Nr.1 RPflG) vertreten. Teils wird dies auch abgelehnt.Vollendung und VersuchIst bei Aussagedelikten problematisch. Vollendet ist § 153 wenn die Vernehmung beendet ist, also kein Verfahrensbeteiligter mehr Fragen hat, spätestens mit Schluß der Verhandlung im entsprechenden Rechtszug.Das ist wichtig um festzustellen, ob etwa bei Berichtigung der Aussage im letzten Termin eine (straflose) versuchte uneidliche Falschaussage vorliegt oder ob § 158 anzuwenden ist. siehe den Fall beim Meineid.Subjektiver Tatbestand (dolus eventualis)Bezüglich der Unwahrheit und der Zuständigkeit der Stelle.RW und Schuld (normal)Strafmilderung/Absehen von StrafeAussagenotstand, § 157 I und Eidesunmündigkeit § 157 IIVon § 157 geschützt ist nurder Aussagendenicht auch Teilnehmer!►Angehörige § 11 I Nr.1 (Streitig, ob auch sonstige nahstehende Personen etwa eheänliche Gemeinschaft ohne eingetragene Lebenspartnerschaft, BGH nein, hL► Eidesmündigkeit bestimmt sich nach § 60 StPODer Rest ergibt sich aus dem Gesetz.Tätige Reue, rechtzeitige Berichtigung § 158► Voraussetzung der Prüfung ist, daß § 153 vollendet ist, dazu siehe oben, denn der Versuch des § 153 ist (anders als § 154) nicht strafbar. Alles übrige ergibt sich aus dem Gesetz.Anwendbarkeit des § 28 I auf Teilnehmer?Nach hM kommt eine Anwendung des § 28 I bei Teilnehmern nicht in Betracht, da die Wahrheitspflicht kein persönliches Merkmal sei.Meineid, § 154Für Zeugen und Sachverständige Qualifikation, Obersatz §§ 153, 154 Iim Übrigen eigenständiges Delikt. Obersatz § 154 ITatbestandObjektiver TatbestandTaugliche Täter= Eideseinsichtiger § 60 StPO, § 393 ZPOHier sind neben Zeugen und Sachverständigen auch Parteien im Zivilprozeß § 452 ZPO oder Dolmetscher § 185, 189 GVG mögliche Täter.► Es ist sehr strittig, ob ein vereidigter Täter der noch nicht 16 Jahre alt ist, der aber dennoch die Bedeutung des Eides versteht, wegen Meineides zu bestrafen ist. Bejaht man dies, muß man zusätzlich das JGG prüfen: § 1II, § 3 JGG.Und falls man auch dies bejaht, ist zu fragen ob ihm dann wenigstens § 157 II (entgegen des Wortlautes) zugute kommt.► Keinesfalls taugliche Täter sind tatverdächtige Zeugen, der Beschuldigte und Schwachsinnige und Beteiligte auch im Finanzverfahren § 15 FGGAbnahme des Eides von zustelliger StelleGrundsätzlich wie bei § 153. Ausnahme: Nicht zuständig sind gem §10 GVG und § 4 RpflG Referendare und Rechtspfleger. Geschieht dies trotzdem kommt uU (untauglicher) Versuch in Betracht. Vor Polizei aber Wahndelikt. Grds. durch Nachsprechen der Eidesformel. Problem VerfahrensverstößeFraglich ist wie es sich auswirkt, wenn das Gericht Fehler bei der Eidabnahme macht: Bsp.: versehentlicher Voreid, unnötige Vereidigung, fehlende Aussagegenehmigung § 54 StPO, Verstöße gegen die Belehrungspflicht, §§ 52 StPO, Nichtbeachtung eines Vereidigungsverbotes iSd § 60 StPO oder 393 ZPO. Streitig!!!(1) Es wird vertreten, daß im Falle eines erheblichen Verfahrensverstoß nur der Fehler des Gerichts dazu führte, das die falsche Aussage zum Meineid wurde. Dieser Umstand könne dem falsch Aussagenden nicht angelastet werden. (2) Dies hieße aber zu verkennen, daß auch der zu Unrecht geleistete Eid eine besondere Bekräftigung der Wahrheit darstellt, was die Annahme einer (abstrakten) Gefahr für das Schutzgut der Rechtspflege rechtfertigt. Aufgrund dieser Überlegung sei demnach auch die unter einem Verfahrensverstoß zustande gekommene Vereidigung für § 154 ausreichend.Dem Eid stehen gem § 155 Bekräftigung und Berufung auf früheren Eid gleichTathandlung ist das Falschschwören (Wie bei § 153)Besonderheiten bei Versuch und Vollendung► Üblich ist der Nacheid (Regelfall des § 59). Sobald dieser vollständig gesagt wurde, ist die Tat vollendet. Der Versuch beginnt mit dem Nachsprechen der Eidesformel. Bricht der Täter die Eidesformel ab, liegt grundsätzlich ein (grds. strafbarer) Versuch vor. Allerdings ist dann ein Rücktritt § 24 I S.1 Var.1 zu prüfen, der dann auch durchgeht, weil es genügt, daß der Täter aufgibt. Allerdings ist im Anschluß § 153 zu prüfen (der vollendet ist). Daher kommt hier nur § 158 in Betracht.► Sofern das Delikt vollendet ist kann man nur § 158 prüfen.Rücktritt vom Versuch (der nur beim Meineid strafbar ist und daher nur dort zu prüfen ist) und § 158 stehen in einem Subsidiaritätsverhältnis. Wenn schon ein Rücktritt gegeben ist, kann es nicht mehr zu § 158 kommen. Andererseits besagt das Scheitern des Rücktritts nicht unbedingt, daß auch § 158 ausscheidet, weil die Voraussetzungen geringer sind (etwa keine Freiwilligkeit) erforderlich.subjektiver Tatbestand (wie bei § 153 = einfacher Vorsatz)RW und Schuld (normal)§§ 157, 158 und § 28 I für Teilnehmer, wie bei § 153Allerdings gilt für den Versuch die Besonderheit, daß dort der Rücktritt dem § 158 vorgeht. Falsche Versicherung an Eides statt (VEs), § 156ist praktisch recht wichtig. im Fall aber selten. VorraussetzungenAbgabe = in den Machtbereich der zuständigen Behörde gelangt (Var.1)► Die zuständige Behörde muß nach gefestigter Rechtsprechung nicht nur generell sondern auch speziell Versicherungen der konkreten Art entgegenzunehmen.In der Klausur muß man uU ein wenig suchen § 5 III PersonenstandsG (Standesbeamter), §§ 95, 248 AO, § 5 StVG (Führerscheinverlust etc.), §22 BNotO (Notare). In Zivilsachen regelmäßig in der ZPO suchen. Offenbarungsversicherung §§ 807, 900 in Straf und Bußgeldsachen ist sie gem. stets unzulässig. nemo-teneturFalschaussagen unter Berufung auf eine solche Versicherung Var. 2objektiv falsch (hM) s.o.Problematisch ist auch die Reichweite der Wahrheitspflicht je nach Verfahren.Fahrlässiger Falscheid, fahrlässige falsche VEs, § 163In den Fällen des § 154, 155 und 156 ist auch fahrlässiges Handeln strafbar. Straflos aber die fahrlässige § 153.TatbestandObjektivWie bei den entsprechenden DeliktenSubjektivFahrlässig handelt, wer diejenige Sorgfalt außer Acht läßt, die ihm nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten zuzumuten ist.Die Unkenntnis muß bezüglich der Unwahrheit seiner Aussage oder der Vereidigung bestehen. Bsp.: Etwa der Täter glaubt Personalien fielen nicht unter den Eid. Oder Täter will falsche Aussage vor Ableisten des Eides berichtigen, vergißt dies aber. Blanko-Unterschrift einer eidesstattlichen Versicherung oder ohne sie zu lesen.Zu problematisieren ist (falls von Aufzeichnungen die Rede ist) ob § 378 I S.1 ZPO eine Pflicht zur Vorbereitung begründet. Dies ist idR abzulehnen, anders vielleicht bei Polizisten etc.RW und Schuld (normal)Straflosigkeit nach § 163 II S.1 bei rechtzeitiger BerichtigungVerweis auf § 158.Beteiligungs- und Irrtumsprobleme bei den AussagedeliktenEs gibt besonders viele kniffelige und klausurrelevante Probleme.Anstiftung, versuchte Anstiftung und § 160Es sind eigenhändige Delikte daher: mittelbare und Mittäterschaftscheiden aus!Versuchte Anstiftung auch bei den Vergehen, § 159§ 159 durchbricht den Grundsatz des § 30 I StGB wonach nur die versuchte Anstiftung zu Verbrechen strafbar ist. § 159 erweitert die Strafbarkeit auf die Vergehenstatbestände der § 153, 156. Bsp.: versuchte Anstiftung, wenn der Aussagende zwar falsch aussagt, aber etwas ganz anderes, als der Anstifter wollte. Auch wenn der Aussagende nicht falsch aussagt, oder bereits zur Falschaussage entschlossen war, weil es zur Vernehmung nicht kommt…Streitig!!!Zum Teil wird angenommen die Regelung des § 159 könne einen Wertungswiderspruch entstehen lassen. Anders Verbrechen deren Versuch gem § 23 I stets strafbar ist, ist der Versuch bei § 153, 156 nicht strafbar. (1) Teils wird daher eine teleologische Reduktion des § 159 vorgeschlagen: nur wenn das in Aussicht gestellte Aussagedelikt, im Falle seiner Begehung voll verwirklicht worden wäre, sei auch die versuchte Anstiftung hierzu strafbar. (2) Die Gegenauffassung sieht zu einer derartigen Einschränkung keinen Anlaß, weder der Wortlaut noch der Telos des § 159 sprächen dafür. Im Übrigen sei – wie der Verweis in § 30 I S.3 zeige – führe auch nach den allgemeinen Regeln ein untauglicher Versuch nicht zur Straflosigkeit des hierzu anstiftenden. ► Der Streit stellt sich insbesondere bei Irrtümern über die Zuständige Stelle. Bsp.: A stiftet B dazu an, vor Gericht falsch auszusagen, B sagt in der Annahme es handele sich um einen Richter vor dem (als Richter verkleideten Justizwächter J aus). Bsp.2: Im Rahmen des § 30 stellt sich das Problem dagegen nicht: Etwa Meineid vor Rechtsreferendar in der Annahme es handele sich um einen Richter.Problem Anstiftung und § 160 Hinsichtlich der (nicht möglichen) mittelbaren Täterschaft schließt § 160 die Strafbarkeitslücke (ähnlich wie bei § 271). Allerdings hat § 160 eine (viel) geringere Strafdrohung als das jeweilige Anstiftungsdelikt. Daher stellt sich die Frage, ob in Fällen die dogmatisch eine mittelbare Täterschaft sind eine Anstiftung angenommen werden kann oder nur § 160.Die hM löst das Problem wie folgt. § 160 habe – wie auch die Geringe Strafdrohung zeige – nur eine Ergänzungsfunktion gegenüber der Anstiftung und versuchten Anstiftung (§§ 153-156 iVm §§ 26, 30, 159). § 160 sei daher diesen Vorschriften gegenüber stets subsidiär. Dies gelte auch dann, wenn (etwa wegen fehlender Schuld) konstruktiv eine mittelbare Täterschaft vorliege. Zu § 160 kommt man also nach hM nur, wenn eine Anstiftung ausscheidet. Zu Unterscheiden sind Fälle in denen der Aussagende ► nicht vorsätzlich handelt (ich bin mir nicht sicher was ist wenn der Täter nicht rechtswidrig handelt)►die Schuld entfällt (etwa nicht Schuldfähig oder Nötigungsnotstand § 35)Dazu 2 Beispiele.Bsp.: Angeklagter A benennt seinen alten Onkel O als Zeugen. A weiß, daß O ein schlechtes Erinnerungsvermögen hat und er nimmt an, er werde daher wahrheitswidrig aussagen und A entlasten. So geschieht es, O wird anschließend vereidigt.(A) Strafbarkeit des O. (I) § 154 scheitert am Vorsatz. (II) Nimmt man eine Sorgfaltspflichtverletzung an hat sich O aus § 163 strafbar gemacht.(B) Strafbarkeit des A(I) Zu denken ist zunächst an eine Strafbarkeit des A wegen Meineids in mittelbarer Täterschaft gem §§ 154, 25 I S.2. Allerdings sind - wie auch § 160 belegt - Aussagedelikte eigenhändige Delikte, so daß eine Täterschaft eines Hintermanns ausscheiden muß. (II) In Betracht kommt eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zum Meineid, §§ 154 I, 26. Die Anstiftung setzt jedoch eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat voraus. Hieran fehlt es, s.o.(III) Eine Strafbarkeit des A könnte sich jedoch aus § 160 Var. 1 ergeben. Dazu müßte A den M zum Ableisten eines falschen Eides verleitet haben. Verleiten ist das Bestimmen eines anderen zu einer Falschaussage. Zwar ist umstritten ob der Begriff des Verleitens nur das Bestimmen zur unvorsätzlichen Tat oder jeder (vorsätzlich oder unvorsätzliche Tat) darstellt, vorliegend hat der Streit jedoch keine Relevanz, da A vorsatzlos handelte. Da A dadurch, daß er O benannte diesen dazu bestimmt hat einen Meineid zu begehen, ihn also dazu verleitet hat, ist der objektive Tatbestand des § 160 erfüllt. In subjektiver Hinsicht bedarf es des Vorsatzes bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. A wußte, daß O vergeßlich war und deshalb eine Falschaussage und eine Anschließende Vereidigung zumindest möglich war. A kam es sogar darauf an, daß O falsch aussagte, so daß auch der subjektiver Tatbestand erfüllt ist. A handelte auch rw und schuldhaft. Vielleicht kommt A jedoch die Vorschrift des § 157 I (analog) zugute. Es ist anerkannt, daß die Vorschrift nur dem Täter, nicht auch dem Teilnehmer, der in § 157 I genannten Delikte zugute kommt. Anders als der Täter – befindet sich der nicht selbst aussagende Teilnehmer - nicht in einer Notstandsähnlichen Situation, daher ist er nicht privilegiert. Dies muß auch für § 160 gelten. Dafür spricht auch in gesetzessystematischer Hinsicht, daß § 160 nach § 157 steht. A hat sich gem. § 160 strafbar gemacht.Bsp.2: Der wegen Mordes angeklagte A sagt zu T: „wenn Du mir kein Alibi beschaffst, schlag ich Dich kurz und klein“. Daraufhin schwört T wahrheitswidrig vor Gericht, A habe den Abend bei ihm verbracht.(A) Zur Strafbarkeit des T siehe oben bei § 35 PAGEREF _Ref121142149\h73(ausführlich)(B) Strafbarkeit des A(I) §§ 154, 25 I S.2 scheidet aus, da § 154 ein eigenhändiges Delikt ist (s.o.)(II) In Betracht kommt eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zum Meineid, §§ 153, 154 I, 26. Eine vorsätzliche und rechtswidrige Tat liegt vor (T ist nur entschuldigt, § 35). Auch hat A einen entsprechenden Tatentschluß bei T hervorgerufen.ProblemFraglich ist jedoch, ob die Annahme einer Anstiftung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil A kraft seiner übergeordneten Wissens und Willensherrschaft nach allgemeinen Regeln als mittelbarer Täter iSd § 25 I 2. Var. anzusehen gewesen wäre und deshalb § 160 Anwendung finden müßte. Problem ausbreiten, der hM folgen. § 160 sperrt demnach die Anstiftung nicht, da T nicht unvorsätzlich handelte.Problem Anstiftervorsatz: hM sagt, der Anstiftervorsatz sei als Minus im weitergehenden Tätervorsatz enthalten. Insgesamt §§ 153, 154, 26 (+)Besondere Probleme gibt es bei Irrtümern. Hier ist der o.g. Streit relevant.Auch hier gibt es 2 klausurrelevante FallvariantenHintermann hält Täter fälschlicherweise für gutgläubig Bsp. 1: A benennt den Z als Zeugen er werde – weil er ein schlechtes Erinnerungsvermögen besitzt – gutgläubig falsch aussagen. Tatsächlich erinnert sich Z, er sagt jedoch dennoch zugunsten des A unter Eid die Unwahrheit.(A). Strafbarkeit des Z. glasklar aus §§ 153, 154 und 258, insbesondere besteht kein Aussagenotstand, § 258 VI(B) Strafbarkeit des A. (I) Eine in mittelbarer Täterschaft begangene Strafvereitelung, § 258 I scheitert an der fehlenden Subjektsqualität des A.(II) Vielleicht liegt jedoch eine Anstiftung zur Strafvereitelung vor §§ 258, 26. In objektiver Hinsicht (+) Daß der Anstifter vorsätzlich handeln muß geht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26 hervor. Aufgrund der Akzessorietät der Teilnahme handelt der Anstifter nur dann vorsätzlich, wenn er sowohl bezüglich seiner Anstifterhandlung als auch bezüglich der vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat Vorsatz hat (sog. doppelter Anstiftervorsatz).An Letzterem fehlt es hier, denn A hielt Z für gutgläubig. siehe allgemein oben PAGEREF _Ref121215030\h142(III) Aus demselben Grund scheitert hier auch eine Anstiftung zum Meineid, §§ 153, 154 I, 26 oder der Versuch der Anstiftung hierzu nach §§ 153, 154 I, 30 I, 12 I(IV) Vielleicht kommt indes eine Verleitung zum Meineid in Betracht, § 160 Hs1. Eine objektiv falsche Aussage liegt vor. Diese hat Z auch beschworen. Zu dieser müßte A den Z auch verleitet haben. Verleiten ist jedenfalls das Bestimmen eines Anderen zu dessen unvorsätzlicher Tat. Vorliegend handelte Z indes bösgläubig. Es ist umstritten, ob im Falle der Bösgläubigkeit des Vordermannes, von der der Hintermann nichts wußte § 160 I ausgeschlossen ist.(1) Überwiegend wird es für unerheblich gehalten, daß der Vordermann bösgläubig sei. Vielmehr genüge jedes Bestimmen zur Falschaussage. Hiernach wäre § 160 nicht ausgeschlossen.Merke: nach hM genügt jedes Bestimmen, Irrtum unerheblich.(2) Die Gegenauffassung kritisiert dieses Ergebnis. Fielen – wie vorliegend – Tatsächlich Geschehenes und Vorsatz des Täters auseinander, so komme nach den allgemeinen Regeln nur ein Versuch in Betracht. Nach dieser Auffassung wäre A demnach gem. §§ 160, I, II, 22, 23 I zu bestrafen.Merke nach aA liegt Versuch vor, Irrtum erheblich.(3) Für die Annahme eines Versuchs spricht ein weiterer systematischer Grund. § 160 ist als Auffangtatbestand konzipiert, der die Lücke schließen soll, die sich aus der Eigenhändigkeit der Aussagedelikte ergibt. Im vorliegenden Fall läge eine solche mittelbare Täterschaft aber gerade nicht vor, weil A den Z gar nicht wie ein Werkzeug tatsächlich kontrolliert. Es erscheint daher überzeugender den A nur wegen versuchter Verleitung zur Falschaussage § 160 I, II, 22 ,23 I, 12 II zu bestrafen.Hintermann hält Täter fälschlicherweise für bösgläubigBsp.: A benennt Z als Zeugen, in der Annahme dieser werde bösgläubig (vorsätzlich) falsch Aussagen. Tatsächlich erinnert sich Z nicht und sagt zwar iSd A aus, jedoch in der Annahme dies sei die Wahrheit. Später wird Z vereidigt. Variante: er nicht wird vereidigt und der Vorsatz des A bezieht sich nur auf eine uneidliche Falschaussage.►Ausgangsfall(A) Strafbarkeit des Z. Z ist – sofern man Fahrlässigkeit annimmt – aus § 163 strafbar. (B) Strafbarkeit des A. Eine mittelbare Täterschaft scheidet wieder aus. Auch Anstiftung scheitert mangels vorsätzlicher Tat. A ist aber wegen versuchter Anstiftung zum Meineid nach § 30 I var.1 strafbar.► Variante. Z ist straflos, vgl § 163 der § 153 nicht einschließt. § 30 scheidet aus (da § 153 ein Vergehen ist). Aber §§ 159, 153? Fraglich ob teleologische Reduktion nötig (zu diesem Streit s.o.). Nein, denn kein untauglicher Versuch (anders Rolf Schmidt) A ist also nach § 159, 153 strafbar. Unterlassensproblem (der Falschaussage und der Beihilfe hierzu)►Beihilfe durch Tun ist kein Problem (z.B. der zur Falschaussage entschlossene Zeuge Z geht mit B vor der Verhandlung seine Lügengeschichte durch, um später Widersprüche zu vermeiden. Bestärken durch Rat und Tat, psychische Beihilfe). Problemegibt es aber beim Unterlassenmeist bei Garantenstellung. Kein Unterlassen (iSd § 13) ist das Verweigen iSd §§ 66c StPO und § 392 ZPONicht verwirren lassen! Nach diesen Vorschriften schwört der Aussagende „nichts verschwiegen zu haben“. Dies wird als sog. partielles Unterlassen bezeichnet. Der Begriff ist verwirrend. Denn es handelt sich hierbei ganz normal um ein Tun (=unvollständige Aussage).Auch kein Unterlassen (iSd 13 StGB) ist die Aussageverweigerung Wenn sich etwa ein Zeuge weigert auf eine Frage zu antworten, macht er sich nicht etwa nach §§ 153ff. iVm § 13 schuldig. Keine Aussage ist nicht = falsche Aussage. Möglich sind aber – sofern Aussageverweigerungsrechte fehlen – Beugemaßnahmen (=strafprozessuale Sanktion, § 70 StPO).Problem Beihilfe durch Unterlassenunstreitig ergibt sich eine Garantenpflicht nicht schon aus der Wahrheitspflicht, oder aus den Standesregeln der RA, oder die Ehe. Die genannten Personen müssen daher nicht einschreiten, wenn sie eine Falschaussage erkennen. Anders aber etwa Eltern bei Minderjährigen Kindern (wobei dies nicht gilt „Unzumutbarkeit“ wenn die Kinder die Eltern entlasten wollen.Fraglich ist jedoch ob nicht eine Garantenpflicht aus Ingerenz angenommen werden kann. Die Frage ist umstritten.Bsp.: A weiß daß Z falsch aussagen wird und greift nicht ein, als sein RA ihn benennt und dieser Person etwa ein Schriftstück hat zukommen lassen in dem steht, zu welchem Beweiszweck der Zeuge benannt wurde. (1) Die Frage wird von der (zum Teil widersprüchlichen Rspr.) grundsätzlich bejaht, sofern der Täter den Zeugen in eine inadäquate besondere Gefahr des Meineids (bzw. uneidliche Falschaussage) gebracht hat.(2) Diese Auffassung wird in der Literatur zum Teil scharf kritisiert. Es Verstoße gegen das Selbstverantwortungsprinzip des Strafrechts, nachdem der Zeuge für seine Aussage stets selbst einzustehen habe. Die Verantwortlichkeit aus Ingerenz Ende dort, wo die Selbstverantwortlichkeit eines anderen beginne. Auch die Schaffung einer inadäquaten Gefahr ändere daran nicht.Konkurrenzen im Rahmen der Aussagedelikte§ 153 trifft häufig in Komination zu §§ 145d, 164, 187, 257, 258 und § 263 (Prozeßbetrug auf (dann liegt Tateinheit vor).► § 154 ist bezüglich der in § 153 genannten Zeugen und Sachverständigen eine Qualifikation (also lex spezialis, Gesetzeskonkurrenz). möglich ist aber wie oben dargelegt veruchter Meineid in Tateinheit mit vollendetem § 153.Kapitel – UrkundsdelikteSystematik und Begriff der UrkundeSystematik der Urkundsdeliktegeschütztes Rechtsgut ist nicht etwa (da häufig betroffene Vermögen) sondern die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs. Träger ist die Allgemeinheit (=Einwilligung des Ausstellers oder Eigentümers nicht möglich).► Fälschung von Urkunden fällt unter § 267► Urkunde inhaltlich unwahr machen: §§ 271, 348Allgemeine Definition der UrkundeDie Rechtsprechung ist uneinheitlich und oft Rechtsfolgenorientiert. In der Lieteratur werden unzählige Ansichten und Teilprobleme besprochen. In der Klausur genügt es, eine eigenständige Lösung zu präsentieren die die genannten Probleme und Stichworte beinhaltet.Eine Urkunde ist eine verkörperte – menschliche – Gedankenerklärung (sog. Perpetuierungsfunktion), die geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen (Beweisfunktion) und ihren Aussteller erkennen läßt (Garantiefunktion). (sofern problematisch sollte man direkt die Art der In Betracht kommenden Urkunde nennen, bevor man sich um die Einzelprobleme der Definition stürzt.)Vorliegend kommt eine einfache Urkunde nicht in Betracht, vielleicht handelt es sich jedoch bei … (Sache aus dem Sachverhalt) um eine … (je nachdem: zusammengesetzte Urkunde bzw. Gesamturkunde).Verkörperte Gedankenerklärung (sog. Perpetuierungsfunktion)► Den Inhalt der hinter der Urkunde stehende gedankliche Inhalt der Urkunde sollte im Fall kurz (!) dargestellt werden. Bsp.: Preisschild auf WareDie zusammengesetzten Elemente des Beweiszeichens (Preisschild) und Bezugsobjekt (Ware) verkörpern hier die Erklärung des Verkäufers daß er grundsätzlich bereit ist die Ware zum genannten Preis zu verkaufen und zu veräußern (je nach Ansicht invitatio ad offerendum oder Antrag an unbestimmte Person). ► die nachfolgenden Probleme nur prüfen sofern problematisch.Arten der UrkundeKein Problem bei einfacher UrkundeZusammengesetzte UrkundeIst in der Prüfung der Hauptfall.Eine zusammengesetzte Urkunde liegt vor, wenn die verkörperte Gedankenerklärung mit einem anderen Gegenstand (Augenscheinsobjekt) fest zu einer Beweiseinheit verbunden wird.Also entweder Verbindung von Sache und Erklärung oder von Sache und wortvertretendem Symbol.Problem Fest: ja bei angehefteter Benotung auf Prüfungsarbeit, idR auch ja bei Preisschildern, str. bei Visitenkarte auf (beschädigtem Auto). Nicht fest bei bloß aufgesteckten Karten in Blumensträußen► Strittig auch Verkehrszeichen (Schilder) hier ist das Merkmal Aussteller problematisch (Straßenverkehrsbehörde oder Straßenbaubehörde?) außerdem wird natürliche Wortlaut Urkunde in diesem Fall überdehnt. Wer also ein Straßenschild manipuliert macht sich nicht nach den Urkundsdelikten strafbar. Allerdings kommen Sachbeschädigung (insbesondere auch § 304! und § 145 II Nr. 1 Unfallverhütungsmittel, Amtsanmaßung § 132 Alt. 2 und Störung öffentlicher Betriebe, § 316 b I Nr. 1, 2 StGB (dieser allerdings nur bei Anlagen, die sich verändern, etwa je nach Verkehrsaufkommen sich einstellende Ampeln. Nicht bei einfachen Verkehrsschildern) GesamturkundeWenn mehrere Schriftstücke oder Urkunden derart miteinander verbunden werden, daß gerade deren sinnvoll geordnete Zusammensetzung einen über die Beweiskraft der einzelnen Urkunden hinausgehende Beweiskraft hat.Bsp.: Alle Wahlzettel in verschlossener Urne, Handelsbücher eines Kaufmanns, etc.kleines Problem enger Urkundenbegriff (bei sog. wortvertretenden Symbolen)Bsp.: Gestempelte Ohrenmarke bei Kühen, Künstlersymbole, Strichcodes…(1) Vertreter der sog. Lehre des engen Urkundsbegriff, sehen bei Symbolen keine Urkunde, da diese nicht, wie § 249 StPO es fordere verlesen werden könnten. (2) Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß jedenfalls Symbole die wortvertretenden Charakter haben im modernen Rechts- und Wirtschaftsverkehr einen äquivalenten Schutz verdienen. Das dies auch dem gesetzgeberischen Willen entspricht belegen etwa die §§ 268, 269 StGB.Gedanklicher Inhalt/Abgrenzung zu technischen AufzeichnungDie Urkunde spiegelt eine gedankliche Erklärungeines Menschen wider, insbesondere eine Willensäußerung. Dabei ist nicht erforderlich, daß diese allgemeinverständlich sein muß. nicht allgemeinverständlich ist etwa ein Strichcode, Geheimcode etc. aber es enthält verschlüsselte Information, mithin eine verkörperten gedanklichen Inhalt. Bsp. Fehlt bei bloßen Spuren (Fußspuren, Fingerabdrücke etc.) oder sonstigen Sachen. Dies sind bloße sachliche Beweismittel, es liegt ein bloßes Augenscheinsobjekt vor. auch technische Aufzeichnungen (von Maschinen und Automaten) etwa Automatenbon, EKG-Blatt, etc.) hier kommt nur § 268 fehlt auch bei Blanketten, Vordrucken, FormularenManchmal ist auch eine Abgrenzung von Beweiszeichen (Urkundstauglich) und Kennzeichen (keine Urkunde) vorgenommen werden.►Tauglich sind: Motor und Fahrgestellnummer, gestempeltes polizeiliches Kennzeichen eines KFZ, sonst nur § 22 StVG (nicht bei roten Nummern nach § 28 StVZO) Prüfplakette des TÜV. Eichstempel, Fleischbeschauerstempel,… Künstlerzeichen auf BildStriche auf Bierdeckel► nicht tauglich dagegen: Wäschemonogramm, Eigentümerzeichen in Büchern, Dienststempel auf Dienstgegenständen, Namenszeichen auf Tieren, SpielmarkenStoffliche Fixierung Der Prüfungspunkt ist besonders bei zusammengesetzten Urkunden wichtigFehlt bei gesprochenem Wort, E-Mail, ect zu denken ist aber an § 269 I.optisch-visuell wahrnehmbarfehlt bei Tonträgern, Computerdisketten etc. bei letzterem gilt § 269Zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt (Beweisfunktion)Die Beweisfunktion der Urkunde ist gegeben, wenn diese objektive zum Beweis geeignet und subjektiv zum Beweis bestimmt ist.Objektive Beweiseignung (keine große Bedeutung)fast immer zu bejahen, da kaum ein Gegenstand nicht zum Beweis geeignet ist.Fehlt etwa bei offensichtlich nichtigen Urkunden (Bsp.: nicht handgeschriebenes Testament, §§ 2247), oder historischen Urkundensubjektive BeweisbestimmungEine Urkunde kann von vornherein (idR durch den Aussteller) oder nachträglich (auch durch Dritte) diese Bestimmung erhalten im Rechtsverkehr dem Beweis zu dienen. ► von vorneherein sog.originäre Urkunde (oder Absichtsurkunde)Bsp.: Zeugnisse, Ausweise, Parkschein,…Gegenbeispiele: Entwürfe, Notizen, Tagebucheintragungen► Unterfall der originären Urkunden: Deliktsurkunden (Vorraussetzung, ist jedoch, daß der Täter das Bewußtsein hat, das das Schriftstück beweisgeeignet ist). Bsp.: Beleidigender Brief (§ 185)► nachträgliche Urkunden (sog. Zufallsurkunden)hier können auch solche Dinge die keine originäre Urkunden sind, zur Urkunde werden. Bsp.: A entschließt sich einen Liebesbrief im Scheidungsprozeß einzubringen. Der Brief wird erst mit dem tatsächlichen Einbringen zur Urkunde iSd § 267.► Urkundsqualität kann auch nachträglichwieder entfallen.Bsp.: Einzug eines Passes, Vernichtung einer Unterschrift,…Erkennbarkeit des Aussteller und Einstandswille (Garantiefunktion)ErkennbarkeitDer geistige Urheber muß aus der Unterschrift oder dem Inhalt zumindest für Eingeweihte erkennbar sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die Identifikation nur mit Mitteln gelingt die völlig Außerhalb der Urkunde stehen. Problem 1Aussteller ist jedoch nicht immer derjenige der die Urkunde (körperlich) hergestellt hat (Körperlichkeitstheorie), sondern nach der sog. Geistigkeitstheorie derjenige, der sich ausdrücklich zur Urheberschaft bekennt, bzw. sich diese zurechnen lassen muß. Bsp.: Banknote: nicht der Drucker, sondern der EZB-Präsident. Bsp.2 H trägt in den überlassenen Blanko-Scheck (der von B unterschrieben wurde) abredewidrig 2000€ statt 1000€ ein. B könnte Aussteller des Schecks sein, weil er diesen unterschrieben hat (sog. Körperlichkeitstheorie). Allerdings hat H einen höheren Betrag als zulässig eingetragen. Dieser höhere Betrag müßte B geistig zuzurechnen sein (sog. Geistigkeitstheorie). Anders als im Zivilrecht ! muß sich B nicht zurechnen lassen, was B abredewidrig eingetragen hat denn es entsprach nicht seinem Willen. Aussteller der Urkunde ist somit H. (Der Scheck ist unecht iSd „ 267 I Var.1)Das Problem ist regelmäßig nicht hier (also bei „Erkennbarkeit der Ausstellers“) sondern erst beim „herrühren“ § 267 I Var. 1 zu problematisieren.Problem 2 AnonymitätKeine Erkennbarkeit des Ausstellers liegt vor, wenn dieser offen oder versteckt anonym handelte: offene Anonymität: keine Unterschrift, Unterschrift mit Phantasienamen („Donald“, „Napoleon“, etc. versteckte Anonymität: Unterschreiben mit Allerweltsnamen „Meier, Müller etc.“ Teilweise wird dies auch bei unleserlicher Unterschrift angenommen.Fall A hat sein Auto abgemeldet, sein Kennzeichen wird entstempelt. Da er weiterfahren möchte malt er den hessischen Bären und die Bezeichnung Landratsamt auf ein rundes Stück Papier. Er läßt die Bezeichnung „Hochtaunuskreis“ weg. (I) Strafbarkeit aus 267 I S.1 Var. 1 und 3? Zusammengesetzte Urkunde? bei KFZ sog. urkundsgleiches Beweiszeichen. Verkörperte Gedankenerklärung? Ja, daß das Auto des A unter diesem Zeichen in das Fahrzeugregister eingetragen ist und zugelassen ist. Beweisgeeignet und bestimmt (+). Problem Aussteller. Weglassen des Hochtaunuskreises. Hier hilft § 23 IV S.2 StVZO. Hiernach muß der Name der Behörde angegeben werden, dazu ist der vollständige Name erforderlich. Der Begriff „Landratsamt“ kommt daher der Verwendung eines Allerweltsnamen gleich, es liegt also ein Fall der versteckten vor. § 267 (-)(II) Versuch? hier ist eine Abgrenzung untauglicher Versuch/ Wahndelikt vorzunehmen. (III) Erfüllt ist dagegen § 22 I Nr. 1 StVG Kennzeichenmißbrauch!EinstandswilleDer Aussteller muß erkennbar als Garant für die Urkunde einstehen.Dazu ist nicht erforderlich das er die Urkunde selbst schreibt oder unterschreibt.Bsp.: Unterschrift iA.Auch an dieser Stelle kann die Geistigkeitstheorie wichtig werden. Problem gibt es auch bei der Stellvertretung, siehe dazu unten bei § 267Sonderfälle die man kennen sollteKeine Urkunde sind: ► Entwurf (keine Beweisbestimmung) ► Vordrucke und Blankette (Aussteller nicht ersichtlich, auch dann nicht wenn auf dem Blankoscheck die Kontonummer oder gar der Name steht, vgl aber §§ 152a und 152b) ► Abschriften (grds. keine originäre Urkunde da keine Beweisfunktion, kann aber zur nachträglichen Urkunde werden, wenn das Original verloren geht) ►beglaubigte Abschriftensind dagegen zusammengesetzte Urkunden (hier ist auch an § 348 I zu denken)► Fotokopien und fotografierte Urkunden sind nach hM keine Urkunden, sondern wie einfache Abschriften zu behandeln. (Aussteller ist der, der das Kopiergerät in Gang gesetzt hat, dieser ist nicht erkennbar!). Wer also eine falsch Fotokoie herstellt macht sich nicht aus den Urkundsdelikten strafbar (wohl aber etwa nach § 263). Sonderproblem:sog. Aufrücken zum Original.Fotokopie die den Anschein des Originals erwecken soll.Bsp.: A macht mit einem Farbkopierer eine täuschend echt aussehende Kopie einer Konzertkarte um doch noch in das ausverkaufte Konzert zu gelangen. A wird unbehelligt eingelassen. Welche Urkundsdelikte sind erfüllt?(A) A könnte sich dadurch, daß er die Konzertkarte fotokopierte gem. § 267 I 1. Var. StGB strafbar gemacht haben. Dieser Handlung müßte als das Herstellen einer unechten Urkunde anzusehen sein. Eine Urkunde ist eine verkörperte – menschliche – Gedankenerklärung (sog. Perpetuierungsfunktion), die geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen (Beweisfunktion) und ihren Aussteller erkennen läßt (Garantiefunktion). Eine gewöhnliche Kopie die als solche erkennbar ist, verkörpert keine eigene Erklärung sondern gibt nur eine Erklärung wider. Zudem läßt eine Kopie ihren Aussteller – nämlich den der die Kopie hergestellt hat – nicht erkennen. Fraglich ist jedoch, ob nicht für solche Kopien die den Anschein erwecken sollen sie seien das Original nicht etwas anderes gelten muß. Es wird mehrheitlich vertreten, daß eine derartige Kopie zum Original aufrücke. Dem ist aus Rechtsschutzgründen zuzustimmen, so daß vorliegend die Kopie eine Urkunde im strafrechtlichen Sinn darstellt.Diese müßte auch unecht sein. Unecht ist eine Urkunde wenn sie nicht von dem stammt der in Ihr als Aussteller bezeichnet ist. Als Aussteller geht der Veranstalter des Konzertes hervor. Dieser braucht sich die Erklärung der Urkunde (als die Verbriefung der Eintrittsberechtigung) nicht als eigene zurechnen zu lassen. Tatsächlicher Aussteller der Karte ist T, der sie durch das Kopieren auch herstellte. T hat demnach eine unechte Urkunde hergestellt und den objektiven Tatbestand des § 267 I Var. 1 erfüllt. Er handelte auch vorsätzlich, da er die Kopie als Original verwenden wollte. Auch handelte er zur Täuschung im Rechtsverkehr, da er beim Kontrolleur den Eindruck der Echtheit erwecken wollte (und dies auch schaffte). RW und Schuld (+)(B) Zugleich liegt in dem Verhalten des T auch ein Gebrauchen einer unechten Urkunde iSd § 267 I 3. Var. Da T jedoch von Anfang an vorhatte die Karte zu gebrauchen liegt insoweit ein einheitliches Delikt der Urkundenfälschung vor.(C) § 268 I Nr.1 scheitert, da nicht selbsttätig bewirkt „ der Kopierer kopiert nur auf Knopfdruck“, nicht geräteautonom. Auch wäre die Aufzeichnung nicht unecht, da nicht über das Ausstellergerät getäuscht werden sollte.► Durchschriften (etwa Quittungen), auch Werbeprospekte sind Urkunden!► Telefax nach hM ja, sofern die Absenderkennung eingeschaltet ist.► Das Computerfax ist sogar immer original! weil es beim Empfänger zum ersten Mal ausgedruckt wird. Also Urkunde (+) sofern der Aussteller erkennbar ist etc.► Bei einer E-Mail erst dann wenn sie ausgedruck = stofflich fixiert wird. Problem Garantiefunktion jedenfalls gegeben bei Signatur nach Signaturgesetz. Sonst fraglich, aber wohl zu bejahen, str. Echtheit der UrkundeUnecht ist die Urkunde, wenn ihre Erklärung nicht von demjenigen stammt, der in ihr als Aussteller bezeichnet ist.Im Strafrecht ist eine Heilungausgeschlossen (also egal ist, ob der Berechtigte der Manipulation nachträglich zustimmt). Urkundenfälschung, § 267Ist die zentrale Norm der Urkundsdelikte. Im Kern ist die Urkundenfälschen eine Identitätstäuschung.Tatbestandobjektiver TatbestandVariante 1: Herstellen einer unechten UrkundeUnecht ist die Urkunde, wenn ihre Erklärung nicht von demjenigen (natürliche und juristische Person) stammt, der in ihr als Aussteller bezeichnet ist. Hergestellt ist die Urkunde in dem Moment in dem sie erstmals sämtliche Merkmale einer Urkunde aufweißt, die auf einen anderen als ihren geistigen Aussteller hinweist. zu den TB-Merkmalen einer Urkunde s.o. hier nur zur Echtheit Bsp.: Rudolf Schulz trägt denselben Namen wie sein Vater. Er unterschreibt einen Wechsel der auf Rudolf Schulz sen. lautet mit dem eigenen Namen. Hier wollte der Junior eine Identitätstäuschung hervorrufen. Tatsächlicher und erkennbarer Aussteller sind nicht identisch, obwohl sie den gleichen Namen tragen. Urkundenfälschung in mittelbarer Täterschaft Bsp.2: A zwingt B mit vorgehaltener Pistole einen Schuldschein zulasten des B zu unterschreiben. Später gelingt es B zu fliehen. Zuvor hat er den Schuldschein eingesteckt. Strafbarkeit des B.Dadurch, daß B den Schuldschein einsteckte könnte er sich der Urkundenunterdrückung gem § 274 I Nr. 1 strafbar gemacht haben. Eine Urkunde liegt vor, sie enthält die verkörperte Erklärung eines abstrakten Schuldversprechens iSd § 780 BGB. Die Urkunde müßte auch echt sein, da § 274 nur echte Urkunden in Schutz stellt.(a) B hat die Urkunde unterschrieben. Auch geht er als Aussteller aus der Urkunde hervor. (b) Aussteller ist jedoch nach der herrschenden, sog. Geistigkeitstheorie nicht immer derjenige der die Urkunde (körperlich) hergestellt hat (Körperlichkeitstheorie), sondern derjenige, der sich ausdrücklich zur Urheberschaft bekennt, bzw. sich diese zurechnen lassen muß. Da A den B durch willensbeugende nötigende Gewalt zur unterschrift gezwungen hat, ist nicht B sondern A der geistige Urheber. Als Austeller ist jedoch B genannt, so daß die Urkunde unecht ist. Der Tatbestand des § 274 ist nicht erfüllt.Hier liegt eine Herstellung einer unechten Urkunde in mittelbarer Täterschaft vor. Ähnlich auch bei Volltrunkenheit, List etc. Bsp.: A hält Fußballprofi F ein Stück Papier hin. In der Annahme ein Autogramm zu geben hat F tatsächlich ein Abonnement unterschrieben.Problem schriftliche Lüge „Namenslüge“Die inhaltliche Richtigkeit ist unerheblich. Eine unwahre Urkunde kann daher echt eine wahre Urkunde echt sein. Abgrenzungsprobleme kann es zur sog. schriftlichen Lüge geben (tatbestandslos), wenn eine Namenslüge vorliegt. Bsp.: Anette Lustig und Bernd Fröhlich sind nicht verheiratet und wollen dennoch im Haus der erzkonservativen E zusammen wohnen. Damit sie nichts riskieren, unterschreibt A mit „Anette Fröhlich“. Strafbarkeit aus § 267?oTB (1) Urkunde? Mietvertrag enthält verkörperte Gedankenerklärung. beweisgeeignet und bestimmt (+) Aussteller erkennbar. kleines Problem, offene oder versteckte Anonymität ? Hier weder Phantasie noch allerweltsname. (2) unecht? Tatsächlicher Austeller ist Anette Lustig, der angegebene Name weist auf eine A Fröhlich hin. Es könnte somit eine Identitätstäuschung vorliegen. Allerdings wollte A nicht als eine andere Person handeln sondern nur unter dem Namen einer anderen Person, also schlichte Namenslüge. Zudem wollte sie selbst für diePflichten aus dem Mietvertrag einstehen,…Problem Stellvertretung (Abgrenzung zT schwierig)Bei einer Stellvertretung ist die Urkunde echt, wenn (1) die Stellvertretung rechtlich zulässig ist, (2) der Vertreter vertreten will und der Namensträger sich in der Unterschrift vertreten lassen will (3).► Nicht zulässig ist Stellvertretung nach BGB, bei höchstpersönlichen Leistungen und dort wo eigenhändiger Form vorgeschrieben ist: insbesondere Testament und eidesstattlicher Versicherung und eigenhändig anzufertigen Lebensläufe oder Prüfungsarbeiten.► bei offener Stellvertretung liegt dagegen schriftliche Lüge vor.Bsp.: Tina Tusnelda gibt eine Anzeige in einem Dating-Channel im Namen ihrer vielgehaßten Feindin Frederike auf: „ich bin schüchtern und suche Daddy zum Schmusen. iV Tina Tusnelda.“ hier liegt eine Urkunde unstreitig vor, sie ist aber nicht unecht. Hier hat T nur über ihre Vertretungsmacht gelogen. Dieser Fall ist in § 179 BGB geregelt. Der Getäuschte muß sich an den Vertreter halten. Eine Urkundenfälschung liegt nicht vor, sondern eine schriftliche LügeVariante 2: Verfälschen einer echten UrkundeVerfälschen ist das nachträgliche Ändern des Gedankeninhalts einer echten Urkunde.► nur wenn beweiserhebliche Teile der Urkunde verfälscht werden. Nicht bei Rechtschreibfehlern (anders natürlich bei einem Diktat).► strittigbei Beeinträchtigung der Lesbarkeit: Bsp.: R sprüht reflektierenden Klarlack auf sein KFZ-Kennzeichen, um bei Radarkontrollen unerkannt zu bleiben.Zusammengesetzte Urkunde (+) verfälschen? der Inhalt – also die Buchstaben und Ziffernfolge ist gleichgeblieben. Fraglich ist allein ob die – zeitweilige Beeinträchtigung der Lesbarkeit – ein verfälschen darstellt.(1) Das Kennzeichen muß nach § 60 StVZO ausgestaltet und angebracht werden, vgl § 23 III StVZO. Allerdings muß dies nur zum Zeitpunkt der Zulassung vorliegen. (2) Da der Inhalt auch weiterhin – regelmäßig – lesbar ist, ist ein verfälschen abzulehnen.(II) R hat sich aber aus § 22 I StVG strafbar gemacht► wenn nicht der Inhalt sondern der Aussteller verfälscht wird liegt Var. 1 vor:Bsp.: A kann kein Jura. Bei der Abgabe einer Strafrechtsklausur gelingt es ihm im Gedränge die Klausur der B an sich zu nehmen, und auf dem Deckblatt den Namen B auszuradieren und seinen an die Stelle zu schreiben. Auf seine Klausur schreibt er den Namen der B. (A) Strafbarkeit des A aus § 267 bezüglich der fremden Klausur. Urkunde (+) unecht? Var.1 scheidet aber aus, denn A muß und wollte sich das von B geschriebene als eigenes zurechnen, daher keine unechte Urkunde. Var. 2 scheidet ebenfalls aus, da A den Inhalt nicht nachträglich verändert hat, sondern nur den Namen des Ausstellers. Eine Strafbarkeit aus § 267 bezüglich der Klausur der B scheidet aus.Anders wenn A nicht seinen Namen sondern den seines Freundes F auf die Klausur geschrieben hätte.(B) Strafbarkeit bezüglich seiner eigenen Klausur. Urkunde (+) unecht? Tatsächlicher Aussteller: A scheinbarer Aussteller B. (C) Zudem Strafbarkeit aus Diebstahl (+) (gelockerter Gewahrsam der Aufsichtsperson)(D) Strafbarkeit aus § 133 I Verwahrungsbruch (+) (da dienstlicher Gewahrsam).► Problem Aussteller manipuliert selbst Bsp.: Kaufmann K nimmt einige Blätter aus seinem Handelbuch um den Steuerprüfer S zu täuschen.Handelbuch ist Gesamturkunde. Herausnehmen stellt ein Verfälschen dar. Fraglich ist aber wie es sich auswirkt, daß K seine eigene Urkunde manipuliert hat. Streitig!!!(1) Mindermeinung, § 267 setze unechte Urkunde voraus. Wenn der Aussteller den Inhalt verfälsche sei der TB nicht erfüllt. Schutz biete aber § 274.(2) Gegenauffassung: Var.2 habe nur dann eine eigenständige Bedeutung ggü Var. 1, wenn auch das Verfälschen echter Urkunden (durch den Aussteller selbst) grundsätzlich möglich sei. Erforderlich sei jedoch, daß der Aussteller die alleinige Dispositionsfreiheit über die Urkunde verloren habe. Dadurch, daß der Steuerprüfer ein Recht auf unveränderten Fortbestand der Bücher hatte liege hier die Dispositionsbefugnis nicht ausschließlich bei K. Nach dieser Auffassung sowohl § 274 als auch § 267 I Var. 2.►Problem wiederholte Verfälschunghier wird unterschieden. Wird ein bislang nicht verfälschter Teil verändert, liegt Var.2 vor. Wird dagegen ein schon gefälschter Teil erneut verändert liegt Var. 1 vor.Variante 3: Gebrauchen einer unechten/verfälschten UrkundeGebraucht wird eine Urkunde, wenn sie dem zu Täuschenden auf eine Weise zugänglich gemacht wird, daß dieser Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Dies ist der Fall wenn die Urkunde zur sinnlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht wurde.Unerheblich ist also, ob die Kenntnisnahme tatsächlich erfolgt. Falls der Täter die Urkunde selbst ge- oder verfälscht hat, liegt ein Konkurrenzproblem vor, dazu s.u.Bsp.: Es genügt also auch für Var. 3, daß der Täter ein gefälschtes Auto-Kennzeichen im Verkehr benutzt. Es ist egal ob der zu Täuschende (idR Polizeibeamte) es auch sieht.Streitig!!!Problem sog. mittelbarer Gebrauch(1) Die hM hält aus Praktikabilitätsgründen auch den Gebrauch von Fotokopien und Fotographien für tatbestandlich iSd Var. 3. Wenn der Täter eine Fotokopie oder Fotographie zur Täuschung vorlege, liege hierin eine Repräsentation der Urkunde vor.(2) Die Gegenauffassung lehnt dies als unzulässige Analogie zulasten des Täters ab. klausurtaktisch entscheidenSubjektiver Tatbestand Allgemeiner Tatbestandsvorsatz (dolus eventualis)Str. „Zur Täuschung im Rechtsverkehr“Bezieht sich auf alle 3 Varianten. Die heute hM läßt wissentliches Handeln genügen (dolus directus 2. Grades. Die hM vertritt diese Auffassung deshalb weil es sonst zu Strafbarkeitslücken kommen würde, denn oft begeht ein Täter die Urkundenfälschung nur, um ein anderes Delikt vorzubereiten (etwa einen Betrug) so daß es ihm nicht darauf ankommt.RW und Schuld (normal)Strafzumessungsgesichtspunkte (Regelbeispiel) § 267 IIIPrüfungsstandort ist also nach der Schuld. Probleme ähnlich wie bei §§ 243 und § 263 III siehe dort.Qualifikation gemäß § 267 IVwie bei § 263 V siehe dort.Konkurrenzen► Münzdelikten sind spezieller, sofern sie erfüllt sind, treten die Urkundsdelikte zurück (Gesetzeskonkurrenz).► Innerhalb des § 267: Zwischen Var. 1 und Var. 2. das Verfälschenist regelmäßig ein Spezialfall (Gesetzeskonkurrenz) des Herstellens, denn durch das Verfälschen einer echten Urkunde wird diese unecht. Eigenständige Bedeutung erlangt das Verfälschen nur im o.g. Fall, wenn der Aussteller die eigene Urkunde selbst verfälscht. Zwischen Var. ½ und Var.3sofern derselbe Täter die Urkunde herstellt/verfälscht um sie zu Gebrauchen liegt bei Lichte betrachtet eine einheitliche Tat vor (tatbestandliche Handlungseinheit), so daß nur eine einheitliche Urkundenfälschen anzunehmen ist. Zwischen Verfälschen und Beschädigen (Unterdrücken)Durch das Verfälschen ist zugleich § 274 I Nr. 1 erfüllt. Die Beschädigung (zu denken ist auch an § 303) tritt jedoch als bloßes Mittel der Verfälschung hinter § 267 zurück (Subsidiarität).Fälschung technischer Aufzeichnungen, § 268Schutzgut Sicherheit der Informationsgewinnung durch technische Geräte und damit die Sicherheit des Rechts- und Beweisverkehrs. Vorschrift schließt die Lücke die dadurch entstanden ist, daß mit zunehmender Technisierung Beurkundungen weniger gebräuchlich sind und häufig durch automatische Aufzeichnungen ersetzt werden. an die Stelle der menschliche Gedankenerklärung tritt Darstellung von Daten-, Meß-, und Rechenwerten etc, § 268 IITatbestandobjektiver TatbestandTatobjekt: Technische Aufzeichnung, Legaldefinition in § 268 IIHäufig kann man einfach unter die Legaldefinition subsumieren. Zentraler Begriff ist die Darstellung. DarstellungDa es sich bei § 268 um eine Parallelvorschrift zu § 267 handelt ist anerkannt, daß die Darstellung von einiger Dauerhaftigkeit sein muß, was sich bereits aus dem Wort Aufzeichnungunmittelbar ergibt. nicht bei Anzeigen die sofort wieder in die Ursprungslage zurückfallen, etwa Waagen, Meßuhren, Techometer, etc.strittigbei Zählerständen. Bsp.: Etwa Kilometeranzeige im KFZ, Stromzähler, etc.(1) Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur läßt bereits solche Anzeigegeräte für § 268 genügen. Die Anzeige sei hinreichend perpetuiert, da sie nicht vollständig gelöscht werde sondern fortlaufe. Für diese Ansicht spricht, daß sich der Rechtsverkehr auf die Richtigkeit der Zählerstände verläßt (etwa der Mietwagenunternehmer zur Berechnung des Mietzinses)(2) Die hM wendet dagegen ein, daß § 268 ein zu § 267 paralleler Tatbestand sei. Wie bei der Urkundenfälschung müsse die Information in einem vom Gerät abtrennbaren Stück verkörpert sein. etwa beim Fahrtenblatt des Fahrtenschreibers, Waage im Supermarkt die Aufkleber ausgibt, Parkscheinautomat,…ganz oder zum Teil selbsttätig bewirktSelbsttätig bewirkt ist die Darstellung,, wenn nicht nur der Aufzeichnungsvorgang automatisch sondern das Gerät ohne wesentliche menschliche Mitwirkung auch einen neuen, geräteautonomen Aufzeichnungsinhalt hervorbringt.Bsp.: Ja bei Radarkontrollgeräten, Flüssigkeitsmeßgeräten, EDV- Anlagen,…Merke: Nicht bei Fotokopie! schlichte ReproduktionTathandlungenDie Probleme des § 267 gibt es hier analog.Herstellen einer unechten technischen Aufzeichnung § 268 I Nr.1 Var.1Unecht ist die technische Aufzeichnung, wenn sie überhaupt nicht oder in ihrer konkreten Gestalt nicht aus einem automatisierten Vorgang stammt, obwohl sie diesen Eindruck erweckt.Hauptfall ist daher die Imitation Bsp.: A produziert mit seinem PC einen Stück Papier, das so aussieht wie ein Kontoauszug aus seiner Bank. Wie bei der Urkunde ist auch hier egal, ob der Inhalt richtig ist. Daher ist das Herstellen von der inhaltlichen Lüge abzugrenzen (die straflos ist).Bsp.: Brummi-Fahrer Manfred fährt um 4:00 los. Es legt in den Fahrtenschreiber 2 Scheiben ein (eine in Platz für den Fahrer (S1) den 2. in den Platz für den Beifahrer (S2)) obwohl er allein fährt. Die Scheiben versieht er nicht mit Namen. Nach 6 Stunden fahrt (mit vorschriftsmäßigen Pausen) wechselt er die Scheiben aus. Auf die nunmehr auf der Fahrerseite eingelegte Scheibe schreibt er seinen Namen. Er fährt ohne Pause weiter. Daraufhin wird er kontrolliert. A Strafbarkeit aus § 267 I Var.1 bezüglich der S2Urkunde? ja, mit dem Beschriften der Urkunde mit dem Namen (und erst dann) entsteht eine verkörperte Gedankenerklärung, die besagt, daß M an diesem Tag Fahrer des LKW war Auch ist der Aussteller ersichtlich, nämlich M. Die Urkunde müßte unecht sein. Dies ist der Fall, wenn der wirkliche Aussteller und der aus der Urkunde ersichtliche unterschiedlich sind. Dies nicht der Fall, so daß die Urkunde nicht unecht ist. Das der Inhalt der Urkunde unwahr ist, ist für eine Strafbarkeit aus § 267 unerheblich, es liegt lediglich eine straflose sog. schriftliche Lüge vor. § 267 I Var.1 (-). B. Auch § 267 Var. 3 scheitert, da die Urkunde echt ist.C. Strafbarkeit aus § 268? bezüglich der S2§ 268 I Nr. 1 Var.1 Technische Aufzeichnung (+) unecht? nein, denn die Daten stammten vom Fahrtenschreiber. § 268 I Nr. 1 Var.1 iVm Abs. III störende Einwirkung? Nein, denn M hat das Gerät nicht manipuliert. Er hat es zwar mißbräuchlich, aber funktionsgemäß bedient. Daher waren die Aufzeichnungen des Gerätes zwar inhaltlich unvollständig, aber nicht unecht. § 268 I Nr. 1 Var.1 iVm Abs. III (-)D. Strafbarkeit aus § 263, 22? Hier fehlt es an einer beabsichtigten irrtumsbedingten Vermögensverfügung. M wollte verhindern ein Bußgeld zahlen zu müssen. Bußgelder und Geldstrafen gehören zu den „res extra commercium“ da sie menschliches Verhalten beeinflussen sollen. Sie sind nicht Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs und gehören somit nicht zum strafrechtlich geschützten Vermögen. M ist straflos.Beeinflussen, § 268 IIIBsp.: Störungen aller Art, sofern es sich nicht um sog. Input-Manipulationen handelt. Also nicht, wenn das Gerät zeitweilig abgestellt wird und deshalb etwa nicht dokumentiert.►Beim Ausnutzen vorhandener Defekte ist zu unterscheiden. sofern der Defekt auf menschlichem Verhalten beruht und der Täter (entweder den Defekt selbst hervorgerufen hat oder um den Defekt weiß) ist Abs. III einschlägig. Beim bloßen Ausnutzen eines Versagen des Gerätes sog. Eigendefekt dagegen (-). Auch ein Störung durchUnterlassen §§ 268 III, 13 muß abgelehnt werdenDie Störung durch Unterlassen, sollte man anprüfen und daran scheitern lassen, daß bei einem Eigendefekt keine menschliche Einwirkung vorliegt und somit das Unterlassen nicht mit einem Unterlassen gleichwertig ist, § 13, Entsprechungsklausel.Verfälschen, § 268 I Nr. 1 Var. 2Das Verfälschen setzt eine bereits vorhandene tech. A. voraus. Ein beweiserheblicher Umstand muß derart verändert werden, daß der Anschein erweckt wird der veränderte Zustand sei das Ergebnis eines ordnungsgemäßen geräteautonomen Herstellungsprozesses.Bsp.: An einer Röntgenaufnahme wird nachträglich ein Schatten aufgezeichnet um der 72-jährigen O zu suggerieren sie leide an Lungenkrebs.Gegenbeispiel: Es wird auf einer Röntgenaufnahme des krebskranken B wird nicht dessen Name sondern der Name der O eingetragen um der O einen Lungenkrebs zu suggerieren. hier ist § 268 I Nr. 1 Var. 2 nicht einschlägig, wohl aber § 276 (Verfälschen)! Gebrauchen § 268 I Nr.2Wer unrichtige aber echte techn. A. gebraucht macht sich nicht (aus § 268 I Nr.2, vielleicht aber aus § 263) strafbar. Im Übrigen gilt dasselbe wie bei § 267 I Var. 3Bsp.: Aufgrund eines Eigendefektes gibt die Supermarktwaage - wie T weiß - immer nur die Hälfte des Gewichts an. Trotzdem geht er mit dem Ausdruck zur Kasse.subjektiver Tatbestand Vorsatz (dolus eventualis)zur Täuschung im Rechtsverkehr (dolus directus 2. Grades genügt) wie bei § 267 siehe oben PAGEREF _Ref121656084\h287RW und Schuld (normal)Strafzumessung Verweis in § 268 V auf § 267 III s.o. PAGEREF _Ref121648605\h287Qualifikation Verweis in § 268 V auf § 267 IV s.o. PAGEREF _Ref121648601\h287Fälschung beweiserheblicher Daten, § 269Schließt Strafbarkeitslücken bei Computerdelikten, sofern es sich nicht um Vermögensdelikte handelt, dort gibt es § 263a. greift also eine Verkörperung fehlt.In der Klausur nach §§ 267, 268 prüfen.Tatbestand. objektiver Tatbestandbeweiserhebliche DatenBeweiserhebliche Daten sind alle Informationen, die ohne unmittelbar wahrnehmbar noch stofflich fixiert zu sein, die sonstigen Merkmale einer Urkunde erfüllen. Erforderlich ist somit eine hypothetische Subsumtion unter den Begriff der Urkunde.► Dies ist der Fall, wenn es sich um eine menschliche Gedankenerklärung die geeignet und bestimmt ist, das Ergebnis eines rechtserheblichen Datenvorgangs zu beeinflussen und ihren Aussteller zumindest für Eingeweihte erkennen läßt.Bsp.: A leiht sich eine maestro-Karte und kopiert mittels eines Lesegeräts den gesamten Inhalt der Karte auf einen Rohling. Strafbarkeit des A? klassischer Fall des § 269. Aber auch § 268 ist hier nach hM einschlägig, da er eine unechte technische Aufzeichnung hergestellt hat Einziges kleines Problem ist, ob es sich um eine selbsttätige Aufzeichnung handelt, da A einen „Copy-Befehl“ eingegeben hat. hM Dies sei anders als bei einer Fotokopie, aA wie bei der Fotokopie. speichern Var.1 = entspricht dem herstellen und erfaßt jeden Vorgang durch den die Daten in eine Datenverarbeitungsanlage eingegeben werdenVerändern von Daten Var.2 = entspricht verfälschenBsp.: Abfangen und inhaltliche Verfälschen einer E-Mail. Erfüllt auch §§ 303a, 202a manipulatives Wiederaufladen von abtelefonierten Telefonkarten (§ 269 I 2. Alt in Tateinheit mit Computerbetrug § 263a sofern die Karte benutzt wird).Gebrauchen Var. 3: Bsp.: das Sichtbarmachen am Bildschirm und die bloße Übergabe des Datenträgers. nach § 270 auch die Weiterverarbeitung der Daten in einer Datenverarbeitungsanlagesubjektiver Tatbestand► Bedingter Vorsatz bezüglich der objektiven Merkmale und► zur Täuschung im Rechtsverkehr. Besonderheit.nach § 270 ist nicht erforderlich, daß ein Mensch getäuscht werden soll.RW und Schuld (normal)Regelbeispiel und Qualifikation Verweis auf § 267Mittelbare Falschbeurkundeung, § 271und Falschbeurkundung im Amt, § 348Anders als bei § 267 ist der Schutzzweck des § 271 der Wahrheitsschutz bei öffentlichen Urkunden (§ 425 I ZPO). erforderlich ist eine gesteigerte Beweiskraft. Die gesteigerte Beweiskraft muß sich gerade auf den falsch beurkundeten Teil der Urkunde beziehen. Das ist regelmäßig ein Hauptproblem des Falls, weil man dafür die Funktionen der Urkunden kennen muß.Systematik (Zusammenwirken von § 348 und § 271)► § 348 erfaßt Falschbeurkundungen durch den sachlich und örtlich zuständigen Amtsträger selbst. § 348 ist ein Sonderdelikt (sog. „eigentliches Amtsdelikt“), daher ist (mittelbare oder Mit-) Täterschaft nicht möglich. Für Nicht-Amtsträger ist daher nur Anstiftung und Beihilfe zu § 348 möglich. Dann greift § 28 I (Milderung nach § 49 I)► § 271 greift also immer dann ein, wenn strukturell eine mittelbare Täterschaft vorlag, diese aber nicht möglich ist, weil § 348 ein Sonderdelikt ist. Zur Herstellung einer öffentlichen Urkunde bedarf es in jedem Fall eines Amtsträgers, iSd § 11 I Nr.2.§ 271 nur bei unvorsätzlichem Handeln des AmtsträgersEs muß also zwischen vorsätzlichem und unvorsätzlichem Handeln unterschieden werden.► § 271 betrifft den Fall in dem ein Nicht-Amtsträger bewirkt, daß ein Amtsträger unvorsätzlich (=gutgläubig) eine Falschbeurkundung im Amt vornimmt. sofern der Amtsträgervorsätzlich handelt (auch im Einvernehmen mit einem anderen) ist der Amtträger nach § 348 strafbar der andere nur nach § 348, 26 (bzw. 348, 28). § 271 scheidet aus. sofern der Amträger unvorsätzlich handelt ist er straflos (es gibt kein Fahrlässigkeitsdelikt). Für Beteiligte scheidet Täterschaft aus, da es sich um ein Sonderdelikt handelt. Aber auch Teilnahme scheidet – mangels vorsätzlicher Hauptat aus. Hier hilft § 271.Nach hM gilt § 271 auch bei IrrtumskonstellationenStrukturell wie bei § 160, s.o. PAGEREF _Ref121664654\h276.► Fall 1.: Der Hintermann hält den gutgläubigen (ohne Vorsatz handelnden) Amtsträger irrig für bösgläubig (mit Vorsatz handelnd).(A) Strafbarkeit des A aus § 348? (-) kein Vorsatz. Ein Fahrlässigkeitsdelikt gibt es nicht.Streitig!!!(B) Strafbarkeit des H? (I) mittelbare Täterschaft scheitert schon daran, daß § 348 Sonderdelikt ist. (II) Anstiftung scheitert an der fehlenden vorsätzlichen Haupttat. (III) Versuchte Anstiftung gem § 30 I , 12 hier straflos, da Vergehen. (IV) Strafbarkeit aus § 271? Die Frage ist umstritten(1) Nach hM sei H hier wegen der Lückenfüllungsfunktion des § 271 aus dieser Vorschrift zu bestrafen.(2) Die Gegenauffassung nimmt dagegen eine (in diesem Fall straflose) versuchte Anstiftung zu § 348. (3) Dogmatisch ist die Gegenauffassung vorzugswürdig.► Fall 2: Der Hintermann hält den bösgläubigen Amtsträger irrig für gutgläubig.(A) Strafbarkeit des A aus § 348? (+) kein Vorsatz. (B) Strafbarkeit des H? (I) mittelbare Täterschaft scheitert schon daran, daß § 348 Sonderdelikt ist. (II) Anstiftung zu § 348? nein, zwar ist der Anstiftervorsatz als Minus im Tätervorsatz enthalten, allerdings hatte H keinen Vorsatz bezüglich der vorsätzliche Haupttat, da er A für gutgläubig hielt. (III) Strafbarkeit aus vollendetem § 271? Die Frage ist umstrittenStreitig!!!(1) Nach hM sei H hier wegen der Lückenfüllungsfunktion des § 271 aus dieser Vorschrift zu bestrafen.(2) Die Gegenauffassung nimmt dagegen einen (in diesem Fall strafbare) versuchten §§ 271 I, IV, 22, da es sich strukturell um eine versuchte mittelbare Täterschaft handele. (3) Auch hier ist dogmatisch die Gegenauffassung vorzugswürdig.Tatbestandobjektiver TatbestandEs empfiehlt sich zunächst § 348, 26 bzw. § 348, 27 anzuprüfen und ggf. abzulehnen. Erst dann kommt man auf die folgenden Probleme zu sprechen.Falschbeurkundung einer rechtlich erheblichen TatsacheKurz feststellen, daß eine unrichtige Beurkundung vorliegt.Bsp.: A und B einigen sich (um Steuern und Notargebühren zu sparen) darauf als Kaufpreis 300.000 statt 500.000 beim Notar beurkunden zu lassen. §§ 271, 25 II? Falschbeurkundung in einer öffentlichen UrkundeAusgangspunkt für die Beurteilung ob eine öffentliche Urkunde vorliegt sind - auch im Strafrecht – die §§ 415 I (§§ 417, 418) ZPO. Nach dieser Legaldefinition sind nur Urkunden erfaßt die von einer öffentliche Behörde innerhalb ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehene Person Notar, vgl § 20 BNotO, Standesbeamte, Gerichtsvollzieher, Konsul,…die im Rahmen ihrer Zuständigkeit undNotar im obigen Fall nach §§ 311b, 925 BGBin der vorgeschriebenen Form errichtet worden sind.kann unterstellt werden.Erfaßt sind auch öffentliche Bücher und Register, auch Dateien, vgl § 271 Bsp.: Handelsregister, Vereinsregister, Heirats- und Geburtenbücher,…gesteigerte Beweiskraft (schwieriges Problem)Der Schutzzweck der Norm gebietet es nicht alle materiell unrichtigen Angaben von § 348 bzw § 271 erfaßt zu sehen, sondern nur solche auf die sich die volle Beweiskraft für und gegen Jedermann bezieht. Die Urkunde muß somit für den Verkehr nach außen bestimmt sein.► Gegenbegriff ist die schlichtamtliche Urkunde: Bsp für Schlichtamtliche Urkunden: KFZ –Brief, behördliche Auskünfte und Bescheinigungen, Vernehmungsprotokolle bei der Polizei oder Ermittlungsberichte an die StA.Beispiele: Die Beweiskraft eines beurkundeten Kaufvertrag erstreckt sich auf den Ort (strittig, da freibillige Angabe) und Zeit und darauf, daß die beurkundeten Willenserklärungen abgegeben wurden, Von der Beweiskraft nicht erfaßt ist dagegen die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen. Daher ist im obigen Fall § 271 I, 25 abzulehnen!!Fahrzeugschein §§ 23, 24 StVZO, beweist nicht zu öffentlichem Glauben, daß die Angaben zur Person stimmen oder zum Wagen stimmen, sondern nur, daß der Wagen auf ein bestimmtes Kennzeichen zugelassen istTÜV Die TÜV Plakette + Vermerk im Fahrzeugschein besagen nicht, daß das Fahrzeug auch den technischen Sicherheits-Kriterien entsprach.Führerschein öffentlicher Glaube bezüglich Name, Vorname, Geburtsdatum und daß ein VA ergangen ist der die Erteilung einer bestimmten Fahrerlaubnis zum Inhalt hatte. Nicht aber etwa Berechtigung zum Führen eines Doktorgrades oder daß der Prüfling tatsächlich fahren kann oder die Kriterien bei der Prüfung erfüllt hat. Ausweis beurkundet zu öffentlichem Glauben Alle Identitätsmerkmale, auch Dr.-Grad etc.Aufenthaltsgestattung (Asylrecht) unter falschem Namen ist von § 271 erfaßt. Nicht aber Meldebescheinigung nach § 22 I AsylVfG, da es auf letztere keinen Anspruch gibt,… Strafurteil beurkundet nur, daß derjenige mit dem es sich befaßt auch vor Gericht gestanden hat, nicht aber die Richtigkeit des NamensGerichts-Protokolle erfassen nur den umstand, daß der protokollierten Verfahrensgang stattgefunden hat und daß die Aussage gemacht wurde, nicht aber daß die Person auch unter richtigem Namen aufgetreten ist, oder gar daß die Aussage wahr war.BewirkenBewirken ist jede Verursachung der unwahren Beurkundung oder Speicherung, die nicht als Beteiligung an der Tat des Beamten nach § 348 anzusehen ist.Gebrauchen der falschen Beurkundung oder DatenspeicherungWie bei § 267 das Zugänglichmachen zur sinnlichen Wahrnehmung.subjektiver TatbestandDer Täter muß wissen, daß das zu Beurkundende unrichtig ist, wobei dolus eventualis genügt.RW und Schuld (normal)Qualifikationstatbestand, § 271 III► Entgelt = Vermögenswerte Gegenleistung quasi- synallagmatisches Verhältnis zwischen Tat und Entgelt► Bereicherungsabsicht = Jedes Streben nach einem rechtwidrigen Vermögensvorteil► Schädigungsabsicht, wenn es dem Täter gerade darauf ankommt, einem anderen Schaden zuzufügen.Konkurrenzen Zwischen Abs. I und Abs. II besteht wie bei § 267 eine inner tatbestandliche Konkurrenz. Tateinheit ist zu § 169 (Personenstandsfälschung), 172 (Doppelehe) und 267 möglich.Urkundenunterdrückung, § 274Geschützt ist das Beweisführungsrecht eines anderen, daher ist es auch disponibel (Einwilligung wirkt rechtfertigend).Zu denken ist auch immer an Verwahrungsbruch, § 133 siehe oben PAGEREF _Ref121669292\h258 TatbestandTatobjekt Nr.1 = nur echte Urkunden, die dem Täter nicht ausschließlich gehört►Urkunde, s.o►echt►Gehören bezeichnet nicht etwa zivilrechtliche Eigentumsverhältnisse, sondern das Recht, mit der Urkunde oder technischen Aufzeichnung im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen (sog. Beweisführungsrecht).Täter kann also auch der Eigentümer einer Urkunde etc sein, sofern er einem andern herausgabe- oder vorlagepflichtig ist: § 810 BGB, §§ 422 ff. ZPO.Bsp.: A und B haben einen Vertrag geschlossen. Eines der beiden Exemplare wird bei einem Brand zerstört. Als B von seinem Einsichtsrecht gebrauch machen will zerstört A die einzig verbliebene Ausfertigung, weil er kein Interesse mehr am Vertrag hat. Hier ist A zwar Eigentümer aber dennoch „gehört“ sie ihm nicht iSd § 274 I Nr.1 öffentlich-rechtliche Vorlegungspflichten des Staates führen nicht zu einem Beweisführungsrecht desselben. Das OWiG bildet hier eine Sperrwirkung.amtlicheAusweise gehören ausschließlich dem InhaberDaten iSd § 202a II über die der Täter nicht (ausschließlich) verfügtGrenzstein etcTathandlung►Vernichten= so wesentlich beschädigt, daß daß ihr Beweisinhalt nicht zu erkennen ist ►Beschädigen= Beeinträchtigung des Wertes als Beweismittel►Unterdrücken liegt vor, wenn dem Beweisführungsberechtigten die Benutzung der Urkunde etc. als Beweismittel gänzlich oder auch vorübergehend vorenthalten wird. die anderen Tathandlungen sind weitgehend klar.Eine Heimlichkeit ist nicht erforderlich.subjektiver Tatbestandallgemeiner Vorsatz (dolus eventualis) Bezüglich der Handlung, Urkundseigenschaft etc, und dem Umstand daß es sich um ein Beweismittel handelt.Absicht einem anderen einen Nachteil zuzufügen (hM dolus directus 2 Grades)► Unter Nachteil ist jeder Beweisnachteil also nicht nur ein Vermögensnachteil zu verstehen.► Die Vereitelung des staatlichen Straf- und Bußgeldanspruchs fällt dagegen nicht darunter, insofern ist § 258 V abschließend. Bsp.: A lackiert sein Kennzeichen mit reflektierendem Klarlack um eine Identifizierung bei Blitzlichtradarkontrollen zu vermeiden. Strafbarkeit aus § 274 ?(I) Dadurch, daß A sein Kennzeichen mit Klarlack übersprühte, könnte er sich gem. § 274 I Nr.1 Var. 2 strafbar gemacht haben. Bei dem Am Auto montierten Kennzeichen handelt es sich um eine zusammengesetzte Urkunde in Form eines urkundsgleichen Beweiszeichens. Diese war auch echt. Auch gehörte sie ihm nicht ausschließlich, da sie allen interessierten Verkehrsteilnehmern und Behörden zur Identifizierung des Halters diente. A müßte die Urkunde beschädigt haben. Beschädigen setzt – angesichts des Schutzzwecks des § 274 – voraus, daß die Urkunde in ihrer Tauglichkeit als Beweismittel beeinträchtigt ist. Jedenfalls für den Fall mit Blitzlicht aufgenommener Fotographien bewirkt der reflektierende Lack eine Überbelichtung des Films oder des digitalen Trägermediums. Dadurch verliert die Aufnahme ihren Beweiswert fast vollständig. Allenfalls mit erheblichem Aufwand kann eine derartige Aufnahme zu Beweiszwecken herangezogen werden. Problem, das Rolf Schmidt nicht sieht Fraglich ist wie es sich auswirkt, daß zwar die Aufnahme, nicht aber das manipulierte Kennzeichen selbst seinen Beweiswert verloren hat. (II) subj. TB (1) Vorsatz (+) Problem (2) Absicht einem anderen einen Nachteil zuzufügen? Dem A ging es lediglich darum ordnungsrechtliche Maßnahmen zu vereiteln. Der Staat müßte somit ein „anderer“ im Sinne des § 274 I sein. Der staatliche Sanktionsanspruch ist jedoch in § 258 abschließend geregelt. Diesen Nachteil unter § 274 zu fassen widerspräche somit insbesondere dem Telos des Selbstschutzprivilegs in § 258 V. Der Staat ist somit nicht als ein „anderer“ aufzufassen. In diesem Fall wäre auch § 267 I Var. 2 abzulehnen, der Erklärungsinhalt ist nicht beeinträchtigt. Zu Bejahen wäre aber § 22 I Nr.3 StVGRechtswidrigkeithier ist Einwilligung möglich!SchuldKonkurrenzen Soweit das Beweisführungsrecht Bestandteil des Eigentumsrechts nach § 903 tritt § 274 I Nr.1 hinter den Zueignungsdelikten §§ 242, 246 und 249ff zurück (Gesetzeskonkurrenz, Konsumtion) Die Sachbeschädigung tritt hinter § 274 I Nr.1 zurück (da letzterer lex specialis ist). Dies gilt trotz des unterschiedlichen Rechtsgutes! idR wird eine Urkunde/Aufzeichung durch das Verfälschen auch beschädigt. In einem solchen Fall tritt § 274 hinter § 267 bzw. 268 zurück. § 303 tritt hinter § 274 zurück. wenn sich die Urkunde in dienstlicher Verwahrung befand liegt Tateinheitzu § 133 vor.Kapitel - Sonstige DelikteGeheimnisdelikte 201-205Schutzzweck ist die Entfaltung des persönlichen Freiraums. § 201 gesprochenes WortSchutzzweck ist die Unbefangenheit mündlicher Äußerungen. ► Nr.1 Aufnehmen, liegt nur bei unmittelbarem Aufnehmen vor nicht bei Kopien.► Nr.2 Gebrauchen liegt nicht vor, wenn nur der Inhalt mitgeteilt wird. In einem solchen Fall kommt aber § 201 II Nr.2 oder § 203 in Betracht.► unbefugt nach hM kein Tatbestandsmerkmal, sondern Hinweis auf allg. Rechtwidrigkeit, Einwilligung wirkt daher rechtfertigend (in Betracht kommen Einwilligung und insbesondere §§ 100a-d StPO). mutmaßliche Einwilligung insbesondere bei Telefongesprächen, auch Notwehr (Bsp.: Aufnahme zur Identifizierung eines anrufenden Erpressers)nach a.A wirkt die Einwilligung als Einverständnis tatbestandsausschließend► Strittig ist, ob „so hergestellte“ Aufnahmen auf „unbefugt“ hergestellte Aufnahmen verweist, oder nicht.Bsp.: Von einer vertraulichen Sitzung wird – einverständlich – eine Tonaufzeichnung gemacht. Sekretärin S soll diese abtippen. S macht jedoch eine Kopie und gibt sie an X weiter.► Abs. IIAbhörgeräte sind nicht die üblichen Mithöreinrichtungen an Telefonen etc sondern nur unübliche.§ 201a BildaufnahmenNeue Regelung, die Grenzen des höchstpersönlichen Lebensbereich sind noch nicht abgesteckt, Jedenfalls Krankheit, Tod, Sexualität gehören zu diesem Bereich. Wohnung enger als bei § 123 (nicht Dienst- oder Geschäftsräume).§ 201a III bezieht sich auf die Weitergabe etwa von Aktfotos der Freundin in die zwar eingewilligt wurde, die aber nicht Weitergegeben werden sollen.► Bei Verbreitung/öffentlich zur Schau Stellen kommt auch §§ 33 iVm §§ 22, 23 KUG in Betracht.Briefgeheimnis, § 202► Entscheidend ist, daß die Briefe, Schriftstücke auch Abbildungen, vgl § 202 III! nicht zur Kenntnis anderer bestimmt sind (nicht bei Geld, Werbung, Gebrauchsanweisungen,…) Abs I verschlossen ist wenn er mit einer an ihm befindlichen Vorkehrung versehen ist, die dem Vordringen zum Inhalt entgegenwirken.(verschlossener Umschlag, aber auch Siegel) Abs. IIBehältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen aber nicht zum Betreten durch Menschen bestimmtes Raumgebilde.►Tathandlung: Nr.1 öffnen, der Kenntnisnahme bedarf es nicht! bei Abs. II ist subjektive erforderlich, daß der Täter das Behältnis öffnet, um sich Kenntnis zu verschaffen, daher ist Abs II nicht erfüllt wenn der Täter etwa den verschlossenen Schreibtisch öffnet um zu stehlen, dann aber einen geöffneten Brief liest!► Streitig ist was unter Kenntnisnahme zu verstehen ist. teilweises Lesen genügt, strittig ist aber ob der Inhalt verstanden worden sein muß (etwa fremdsprachlicher Brief) oder ob (so die hM) die visuelle Wahrnehmung genügt.► Einwilligung „unbefugt“ wirkt rechtfertigend.Ausspähen von Daten, § 202aNur für nicht unmittelbar wahrnehmbare Information, vgl § 202a II. ► Besonders gesichert (Paßwort, Tastaturschloß, Verschlüsselung bei der Übertragung etc)Privatgeheimnisse, § 203Bsp.: Patientin P des Arztes A bemerkt, daß man ihr in der Umkleidekabine ihr Portemonnaie gestohlen hat. Täterin kann nur D gewesen sein, die sich ebenfalls dort aufgehalten hat. P will nunmehr von der Sprechstundenhilfe S den Namen der Diebin. S kennt den Namen, will die Auskunft jedoch nur erteilen, sofern A einverstanden ist. A möchte wissen ob er seine Erlaubnis erteilen darf ohne gegen § 203 zu verstoßen. Schon der Umstand, daß jemand einen Arzt aufgesucht hat unterliegt grundsätzlich der Schweigepflicht. Hier ist aber das schutzwürdige Interesse fraglich, da sich D eines dringenden Tatverdachts ausgesetzt hat. hM, A kann den Namen preisgeben.► Sonderdelikt, daher ist für nicht-schweigepflichtige Personen nur Teilnahme möglich.TatbestandTatobjekt: fremdes Geheimnis, uU auch Einzelangaben► Schutzgehenstand ist ein fremdes Geheimnis.Dies sind Tatsachen, die nur einem begrenzten Kreis bekannt sind und an deren Geheimhaltung eine Privatperson ein schutzwürdiges Interesse hat.Der Inhalt kann vieles betreffen, auch sog. Drittgeheimnisse, solche also die andere Personen als den Geheimnisträger und denjenigen, der den Geheimnisträger informiert hat. Bsp.: Patient offenbart Arzt, welche Frau ihm eine Geschlechtskrankheit übertragen hat.►Nach Abs. II S.2 auch Einzelangaben, es sei denn sie sind offenkundig.Offenkundig sind Tatsachen die ein verständiger und erfahrener Mensch ohne weiteres –etwa durch Konsultation öffentlich zugänglicher verläßlicher Quellen hätte erfahren können. Dazu gehören solche Register nicht, deren Einsichtnahme von einem berechtigten Interesse abhängt, also etwa das Fahrzeugregister.Täter übt einen der genannten Berufe aus oder ist berufsmäßiger Gehilfe Abs. III► Der Schweigepflichtige muß die Information gerade in seiner Eigenschaft als Arzt, etc. erhalten haben. Es muß ein innerer Zusammenhang zwischen Beruf und Kenntniserlangung bestehen.Tathandlung: OffenbarenOffenbaren ist die Bekanntgabe an einen Dritten, der von dem Umstand – zumindest noch keine sichere – Kenntnis hat.Ein offenbaren liegt auch bei der Bekanntgabe an einen anderen Geheimnisträger vor, Ausnahme bei Behörden gem. § 203 II S.2 Hs. 2Rechtswidrigkeit: Unbefugtheit des HandelnsEine Befugnis kann sich durch Einwilligung, oder durch Rechtpflichten ergeben. insbesondere § 138!, Bundesseuchengesetz, G zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten etcDer Schweigepflicht korrespondiert ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53, 53a StPO 383 ZPO. Der Schweigepflichtige ist verpflichtet von diesem Recht Gebrauch zu machen, bis er entbunden ist. Die Einwilligungsbefugnis geht nicht auf die Erben über (höchstpersönliches Recht)Streitigist ob die Genehmigung des Erzählenden bei Drittgeheimnissen (s.o.) genügt, oder ob auch der betroffene Dritte zustimmen muß.Qualifikation bei Entgelt, Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht, Abs. VVerwertung fremder Geheimnisse, § 204Täter können auch hier nur Schweigepflichtige (§ 203) sein. Verwerten bedeutet das wirtschaftliche Ausnutzen zum Zwecke der Gewinnerzielung anders als durch offenbaren.Bsp.: Patentanwalt beutet Geheimnisse seiner Mandanten im eigenen Betrieb aus.Verkaufen fällt daher unter § 203 V, nicht 204!Umweltstrafrecht §§ 324ff.Ist aus dem Nebenstrafrecht in Kernstrafrecht übernommen worden. Wegen der Unübersichtlichkeit, der dynamischen Verweisungen auf das Verwaltungsrecht („unbefugt“, in Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten etc) und der Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe kritisiert.Systematik (sofern man davon sprechen kann)Schutzgut ist die Umwelt in ihren verschiedenen Medien (Boden, Wasser, Luft)► Teils werden bestimmte Medien geschützt § 324 Gewässer, § 324a Boden, § 325 Luft, § 329 III Naturschutzgebiete etc.► Teils werden bestimmte Tätigkeiten verboten: Lärm (§ 325a), unbefugtes Betreiben von Anlagen (§ 327), Umgang mit gefährlichen Stoffen (§326, 328, 330a)► Meist abstrakte Gefährdungsdelikte, zum Teil ist aber auch eine konkrete Gefahr erforderlich und manchmal ein Erfolg. Allerdings gibt es bei § 326 VI eine sog. Minima-Klausel die bei offensichtlicher Ungefährlichkeit objektiv eingreift.► Regelbeispiele § 330 I; Qualifikation in § 330 IIWichtiges:► manche Definitionen stehen in § 300d! Gewässer nicht: Kanalisation, aber kanalisierte Gewässer!Abfälle § 326 sind solche beweglichen Sachen, deren sich der Besitzer endgültig entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder deren geordnete Beseitigung zur Wahrung des Allgemeinwohls geboten ist (objektiver Begriff)► Sofern die Erlaubnis erschlichen, oder durch Nötigung oder Drohung erteilt worden gilt § 330d Nr.5Strittiges►Inwiefern Unterlassenstrafbarkeit bei bewußtem Dulden durch Amtsträger oder Politiker. Streitig ist woraus sich die Garantenstellung ergibt und wann Und entfällt dann ebenfalls die Erlaubnis?► Anwendbarkeit des § 34, etwa wenn man Chemikalien verwendet um auslaufendes Öl zu binden?► Erhaltung von Arbeitsplätzen als Rechtfertigungsgrund scheidet aber nach ganz hM aus.3. Teil Strafrecht BT IIDie Vermögensdelikte ieS schützen das Eigentum (etwa §§ 242, 249, 303)Die Vermögensdelikte iwS schützen auch sonstige Vermögenspositionen (Forderungen, Besitz, Anwartschaften): Betrug bei Täuschung, Erpressung (Gewalt und Drohung), Untreue bei vorsätzlicher Verletzung einer Betreuungspflicht für fremdes Vermögen.Kapitel 1 - Diebstahl und UnterschlagungSchutzgut ist das Eigentum und der Gewahrsam. Diese Erkenntnis ist nicht nur akademischer Natur, sondern führt dazu das auch (der bloße Gewahrsamsinhaber, etwa ein Dieb) seinerseits bestohlen werden kann.Kleiner Lateinkurs: Der Dieb geriert sich als Eigentümer (se ut dominum gerere)Problematisch sind regelmäßig: Wegnahme und Zueignungsabsicht und die Abgrenzung: ► vom Raub §§ 249 ff. (bei Gewalt)► von der Unterschlagung §246 (ist zu prüfen wenn die Wegnahme scheitert)► vom Betrug (Wenn nicht Wegnahme, sondern täuschungsbedingte Weggabe)► War die Sache für den Täter nicht fremd, kommt Pfandkehr, § 289, in Betracht.► Wenn die Zueignungsabsicht fehlt kommt nur Gebrauchsanmaßung § 248b und Sachbeschädigung § 303Einfacher DiebstahlTatbestandobjektiver TatbestandDer objektive Tatbestand des Diebstahls besteht in der Wegnahme einer (für den Täter) fremden beweglichen Sache.Tatobjekt: fremde bewegliche SacheSacheSachen iSd § 242 StGB sind alle körperlichen Gegenstände iSd § 90 BGB und zwar unabhängig von ihrem Aggregatzustand, solange sie von der Außenwelt (räumlich) abgrenzbar sind.Problem 1:Nicht abgrenzbar Luft, Wasser etc, hier ist umstritten ob schon keine Sache vorliegt, oder ob derartiges nicht eigentumsfähig ist. Ein Diebstahl scheidet jedenfalls aus.Problem 2: nichtkörperliche Gegenstände (etwa Forderungen, Rechte, Daten, Software,…) daher ist es nicht juristisch korrekt von „Raubkopien“ oder „Softwarediebstahl“ zu sprechen. (Taugliches Diebstahlsobjekt ist aber natürlich der Datenträger, etwa das Papier auf dem ein Recht verbürgt ist, die Maestro-Karte, die CD etc). ►Dabei bezieht sich die Geringwertigkeitsklausel des § 248a, auf das Medium, nicht etwa auf den Wert der Software oder des verbürgten Rechts!► Bei Elektrizität: § 248c, nicht aber bei Batterien, dort § 242!Problem 3: TiereTiere sind körperliche Gegenstände. Fraglich ist jedoch, ob durch die Neueinführung des § 90a BGB an der Sacheigenschaft im strafrechtlichen Sinn etwas geändert haben könnte. Dies ist angesichts der Teleologie des § 90a zu verneinen, denn andernfalls würden Tiere aus dem Schutz des § 242 herausfallen, was der ratio legis gerade widerspräche. Problem 4: Menschlicher Körper und Körperteile►Unstreitig ist der lebende menschliche Köper keine Sache. Probleme bereiten aber abgetrennte Körperteile, Leichen und Leichenteile.Bsp.: O hat eine Eigenblutspende gemacht, die bei einer Operation verwendet werden soll. O stirbt schon vor der Transfusion. Arzt A nimmt die Blutkonserve des O aus dem Kühlschrank, um es der Privatklinik P zu verkaufen. Auch entnimmt er aus der Leiche des O das kürzlich verpflanzte Hüftgelenk aus Titan ebenfalls um es an die Klinik zu veräußern. So geschieht es. Die Ehefrau F stellt Strafanzeige.1. Diebstahl an den Blutkonserven? Dadurch, daß A die Blutkonserven aus dem Kühlschrank nahm könnte er sich des Diebstahls, § 242 strafbar gemacht haben. Der objektive Tatbestand des Diebstahls besteht in der Wegnahme einer (für den Täter) fremden beweglichen Sache.a. Fraglich ist hier schon die Sachqualität des Blutes. Sachen iSd § 242 StGB sind alle körperlichen Gegenstände iSd § 90 BGB und zwar unabhängig von ihrem Aggregatzustand, solange sie von der Außenwelt (räumlich) abgrenzbar sind. Das Blut ist ein solcher, flüssiger durch die Konserve abgegrenzter körperlicher Gegenstand. Fraglich ist jedoch ob sich nicht aus Wertungsgesichtspunkten etwas Anderes ergibt.aa. Die verfassungsrechtliche garantierte Menschenwürde (Art 1 I GG) verbietet es jedenfalls den lebenden menschlichen Körper als bloße Sache aufzufassen, jedenfalls der Mensch als Ganzes stellt daher kein taugliches Diebstahlsobjekt dar. Fraglich ist dagegen, ob dies auch für abgetrennte Teile des menschlichen Körpers gilt. Diese Frage läßt sich nur durch eine wertende Betrachtung lösen. Regelmäßig wird man vom Körper abgetrenntes Blut (etwa solches daß bei einer Verletzung aus einer Wunde geronnen ist) nicht als vom Menschenwürdebegriff erfaßt einordnen. Gleiches muß gelten, wenn Blut entnommen wird um es Dritten zu mittels einer Transfusion zu verabreichen, denn sonst müßte man eine derartige Praxis als menschenunwürdig ablehnen. Hier besteht jedoch eine Besonderheit, denn das Blut sollte als Eigenblutspende dem O wieder zugeführt werden, sich also gewissermaßen nur „kurzfristig“ außerhalb des eigenen Körpers befinden. In solchen Fällen nimmt insbesondere der BGH (in Zivilsachen) an, daß eine funktionale Einheit zwischen dem abgetrennten Körperteil (hier dem Blut) und dem Menschen bestehe. Folgt man diesem Ansatz, muß mit Blick auf die Menschenwürdegarantie der Schluß gezogen werden, daß das Blut funktionaler Teil des O und daher – jedenfalls zu Lebzeiten des O – keine Sache iSd § 242 StGB war.bb. Vielleicht hat sich jedoch mit dem Tod des O die Einordnung des Blutes geändert. Folgt man dem oben genannten in konsequenter Weise ist, mit dem Tod des O sein Blut (welches in funktionaler Einheit zu ihm stand) zu einem Teil der Leiche des O geworden. Bei wertender Betrachtung blieb das Blut auch nach dem Tod des O in der funktionalen Einheit mit dessen Körper, ungeachtet dessen, daß es nach dem Tod eine Transfusion nicht mehr durchgeführt werden konnte. Das Blut des O ist somit wie ein Teil einer Leiche zu behandeln. Es ist umstritten ob Leichen und deren Teile Sachen iSd § 242 StGB sind.(1) Teils wird mit Rücksicht auf eine „Nachwirkung des Menschenwürdeschutzes“ die Sachqualität von Leichen grundsätzlich abgelehnt. (2) Dagegen bejaht die überwiegende Auffassung die Sachqualität von Leichen, da die Menschenwürde im Falle des Ablebens einer derartigen Annahme gerade nicht mehr entgegenstehe.(3) Dem ist zuzustimmen. Auch der Gesetzgeber ging augenscheinlich von der Sachqualität vom Leichen aus, wie § 168 zeigt.Mit dem Ableben des O wurde bei einer wertenden Betrachtung die Blutkonserve als Leichenteil zur Sache iSd § 242.b. Diese Sache müßte für A auch fremd gewesen sein. Fremd ist eine Sache wenn sie weder im Alleineigentum des Täters steht noch herrenlos ist. aa. Zu Lebzeiten des O standen die Blutkonserven im Eigentum des O (§ 953 analog). Dieser ist jedoch noch vor der Tathandlung des A gestorben.Hätte A die Blutkonserve zu Lebzeiten des O weggenommen, hätte er diesen unstreitig bestohlen!!bb. In Betracht kommt daher, daß seine Ehefrau F gem. § 1922 BGB als Erbin Eigentümerin der Blutkonserve geworden ist. Eine Sache kann jedoch nur dann im Rahmen der Erbschaft übergehen wenn sie eigentumsfähig ist. Bei Leichen (und Leichenteilen) ist die Eigentumsfähigkeit dann zu verneinen, wenn sie zur Bestattung bestimmt sind und daher der Pietätsbindung unterliegen (es fehlt an einem Aneignungsrecht nach § 958 II BGB). Die Leiche des O ist zur Bestattung vorgesehen (und nicht etwa zur Anatomieforschungszwecken freigegeben) so daß sie nicht eigentumsfähig ist (res extra commercium). Auch die mit dem Körper des O in funktionaler Einheit stehenden Blutkonserven sind daher herrenlos.cc. Sie ist damit keinefremde Sache. c. § 242 scheidet demnach aus.Nicht der Pietätsbindung unterliegen zu Anatomiezwecken freigegebene Leichen oder Mumien und Skelette.2. Störung der Totenruhe, § 168 IScheidet aus, weil A nicht Teile eines „verstorbenen Menschen“ sondern abgetrennt und weggenommen hat, da das Blut bereits zu Lebzeiten entnommen wurde.3. Diebstahl am künstlichen Hüftgelenk?Es müßte sich bei dem implantieren künstlichen Hüftgelenk um eine Sache handeln. a. Ob Implantate Sachen sind wird nach unterschiedlichen Kriterien beurteilt. Streitaa. Teils wird danach unterschieden, ob das Implantat ein natürliches Körperteil ersetzt oder ob es nur unterstützend wirkt (etwa ein Herzschrittmacher). Nur im ersteren Fall verliere ein Gegenstand seine Sacheigenschaft. Da das künstliche Hüftgelenk an die Stelle des natürlichen tritt, fungiert es hiermit als Ersatz, so daß nach dieser Ansicht keine Sache vorliegt.bb. Nach anderer Ansicht sind sämtliche Implantate als „Körperteile des Menschen“ aufzufassen und verlieren dadurch – um dem Menschenwürdebegriff genüge zu tun - ihre Sacheigenschaft. Auch nach dieser Ansicht liegt keine Sache vor.cc. Der Streit kann vorliegend dahinstehen.Unstreitig Sachen, sind aber solche Hilfsmittel die Außen am Körper befestigt sind (Hörgeräte, übergestülpte Prothesen)b. Fraglich ist jedoch, ob das Hüftgelenk nicht mit dem Tod wieder zur Sache geworden ist. In Analogie zum oben beim Blut Gesagten ist dies der Fall. Mit dem Tod des O wurde seine Leiche und damit auch das Hüftgelenk zur Sache. Auch diese ist eigentumsunfähig. So daß auch das in Funktionaler Einheit stehende Hüftgelenk herrenlos ist. Mangels Fremdheit scheidet § 242 aus.4. Störung der Totenruhe.Anders als oben scheitert § 168 nicht schon daran, daß die Sache nicht am Verstorbenen entnommen wurde. Fraglich ist aber ob in § 168 nurnatürliche Körperteile zu verstehen sind. Diskutieren Ergebnis egal.BeweglichBeweglich ist eine Sache – in partieller Abweichung zum Zivilrecht vgl. §§ 94, 95 BGB – dann wenn sie tatsächlich fortgeschafft werden kann.auch ausgeschlagener Gold zahn, Latten von Lattenzäunen, Feldfrüchte (Beeren, Getreide,..); Gras das von fremden Schafen abgefressen wird, auch Bestandteile von Gebäuden Fenster, Türen etc. in letzteren Fällen ist idR auch der TB tateinheitlich Sachbeschädigung erfüllt § 303Fremdheit der SacheFremd sind die Sachen, die nicht im Alleineigentum des Täters stehen und nicht herrenlos sind. Meist genügt eine kurze Feststellung, daß der Täter nicht Alleineigentümer ist und die Sache auch nicht herrenlos ist. In komplizierten Fällen bietet sich folgende Einleitung an.Die Bestimmung der Fremdheit folgt der Eigentumslage und ist demnach nach den (sachenrechtlichen) Vorschriften des BGB zu ermitteln.Nicht im Alleineigentum des Täters►Nicht ausreichend daher Mit- oder Gesamthandseigentum oder bei Sicherungs- und Vorbehaltseigentum. Dortist die Wirkunginter omnes eingeschränkt und die Sache daher für den Täter auch fremd.Problem 1:Opfer im Tatzeitpunkt bereits verstorben.O fährt auf Urlaubsreise und stirbt am 3.4. Am 5.4 nimmt T eine Sache des O weg um sie später zu verkaufen. T ist Alleinerbe der O. Fremd sind Sachen, die nicht im Alleineigentum des Täters stehen und nicht herrenlos sind. Die Beurteilung der Eigentumslage richtet sich nach den Vorschriften des BGB. Zum Zeitpunkt der Tat war O schon tot. (a) Man könnte daher annehmen die Sache sei herrenlos gewesen.(b) Allerdings ist § 1922 zu beachten, wonach das Eigentum auf (den oder die) Erben unabhängig von deren Kenntnis übergeht (die Möglichkeit der Erbausschlagung soll vorliegend außer Betracht bleiben). Daher wird auch derjenige Eigentümer, der wie T, vom Erbfall nichts weiß. (c) Die Sache war für T nicht fremd, so daß eine Strafbarkeit aus § 242 ausscheidet.►Es kommt aber ein untauglicher Versuch in Betracht, §§ 242 I, II, 22, 23 I, 12 II. ► Hätte es mehrere Erben gegeben, hätte gem. §§ 1922 I, 2032 IGesamthandeigentum bestanden, so daß die Sache für T fremd gewesen wäre. Gleiches hätte gegolten, wenn T gar nicht Erbe gewesen wäre.► MERKE: Im Rahmen des § 1922 ist die Kenntnis unerheblich (also für die Fremdheit). Dies ist beim Gewahrsam dagegen anders hier ist ein Herrschaftswillen erforderlich, dazu siehe unten. Nicht HerrenlosHerrenlos sind Sachen, die in niemandes Eigentum stehen oder stehen können.►Luft, fließendes Wasser, ►wilde Tiere oder uU in Freiheit gelangte Tiere §§ 960, 961ff. (lesen!) Hier kommt grds. nicht Diebstahl, wohl aber Jagdwilderei (§292) und Fischwilderei (§ 293) in Betracht► Dereliktion, vgl § 959Erforderlich ist der Wille das Eigentum aufzugeben, dies ist bei bloßem Verlust gerade nicht der Fall. Allenfalls kann man einen Verlust des Gewahrsams annehmen dazu siehe unten.Bsp für Dereliktion: A wirft sein Portemonnaie in den Müll T nimmt es heraus. hier scheidet ein Diebstahl aus, weil der Eigentümer das Eigentum aufgegeben hat.Bsp.2:A wirft das Portemonnaie in den Müll, das er zuvor O gestohlen hatte. Der (gutgläubige) T nimmt es heraus. Hier konnte A das Eigentum nicht aufgeben (denn A war nicht Eigentümer) allerdings ist hier schon der Gewahrsam problematisch, jedenfalls scheidet § 242 mangels Vorsatzes § 16 I S.1 aus.Bsp.3: Sperrmüll ist klassischer Fall der Dereliktion. Dem Eigentümer ist egal welcher Dritte die Sache an sich nimmt. Anders aber bei (Altkleider-) Sammlungen (etwa für das Rote Kreuz). Weder verzichtet der Eigentümer auf sein Eigentum noch ist er mit der Aneignung durch beliebige Dritte einverstanden.► Nicht eigentumsfähige Sachen sind ebenfalls herrenlos, s.o. PAGEREF _Ref119146857\h299 (etwa Leichen, Leichenteile etc.► Kein Rückwirkungsfiktionen im Strafrecht! etwa §§ 142 I, 184, 1953 BGB sind irrelevant. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Tatbegehung.Bsp.: A stiehlt kleine Statuette von B und verkauft sie an Hehler H für 2500€. Als A davon erfährt ist er positiv von dem Preis überrascht den B erzielt hat. Er verlangt das Geld von B heraus. Hier hat A die Veräußerung (konkludent) gem. § 184 genehmigt. Fraglich ist, ob B auch den Diebstahl „genehmigt“ hat. Es ist anerkannt, daß im Strafrecht allein der Zeitpunkt der Tat erheblich ist. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis kann daher nicht über eine zivilrechtliche Rückwirkungsfiktion konstruiert werden.Tathandlung: WegnahmeUnter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams verstanden.Prüfung in 3 Schritten:1. Bestehen fremden Gewahrsams. Problem Tote 2. Bisherigen Gewahrsam aufgehoben und neue (nicht notwendigerweise tätereigener) Gewahrsam begründet?3.Gewahrsamsübergang ohne oder gegen den WillenBestehen fremden GewahrsamsGewahrsamsbegriff (grundsätzliches)Der Gewahrsamsbegriff ist umstritten, der Streit kann aber so gut wie immer dahinstehen.Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaft eines Menschen über eine Sache. Nach anderer Ansicht übt eine Person Gewahrsam aus, wenn ihr die Sache sozialnormativ zugeordnet wird. Vorliegend hatte O einen Herrschaftswillen über die Sache und eine (wenngleich gelockerte) tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Sache. Auch ist ihm die Sache sozial-normativ zuzuordnen so daß ein Streitentscheid unterbleiben kann.► Diese hM trifft immer dann auf Probleme, wenn aus tatsächlichen Gründen die Sache außerhalb der Reichweite des Gewahrsamsinhaber ist. Reisen, Zeitung vor der Haustür des Schlafenden Opfers, Wagen auf dem 1 km entferntenIn solchen Fällen behilft sie sich mit dem sog. gelockertem Gewahrsam.Der Gewahrsamsbegriff hat kaum etwas mit dem zivilrechtlichen Besitz zu tun. Der Besitzdiener (§ 855) hat keinen eigenen Besitz, wohl aber uU Gewahrsam Erben haben (aufgrund der Fiktion des §857) Besitz aber keinen Gewahrsam. Umgekehrt haben (Etwa Vermieter, Verleiher) mittelbaren Besitz § 868, aber keinen Gewahrsam.Bsp.: Im obigen Fall (T nimmt Sache der im Urlaub gestorbenen O an sich) hatte O mit ihrem Tod den (schon aufgrund der Reise gelockerten) Gewahrsam verloren. ► War T Alleinerbe so ist die Sache für ihn nicht fremd (untaugliches Tatobjekt). Deshalb Versuchsprüfung. Tatentschluß (+). Und er hat jedenfalls unmittelbar angesetzt.► War T nur Miterbe, war die Sache für ihn fremd. T müßte die Sache weggenommen haben. Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams verstanden. Die Sache müßte in fremden Gewahrsam gestanden haben. Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaft eines Menschen über eine Sache. Nach anderer Ansicht übt eine Person Gewahrsam aus, wenn ihr die Sache sozialnormativ zugeordnet wird.Zunächst hatte O Herrschaftswillen und (gelockerte bzw. sozial-normativen zugeordnete) Sachherrschaft, mithin Gewahrsam. Durch ihren Tod hat sie jedoch den Gewahrsam verloren. Da die Erbbesitzfiktion des § 857 für den Gewahrsamsbegriff irrelevant ist, hat die Erbengemeinschaft jedenfalls nicht automatisch mit dem Tod der O Gewahrsam erlangt. Erforderlich ist vielmehr ein Herrschaftswillen. Diesen konnten sie jedoch (mangels Kenntnis vom Erbfall) nicht haben, so daß die Sache gewahrsamslos war. Diebstahl scheidet aus. Bleibt Unterschlagung.Zusammenfassung Bestehlen/Berauben von Toten.► Grundsätzlich scheidet Diebstahl/Raub (zugunsten der Unterschlagung) mangels Wegnahme aus.►Anders wäre zu urteilen, wenn der Täter sein Opfer kurz zuvor getötet hat. Dann ist von einem einheitlichen Geschehensablauf auszugehen. Das die Wegnahme dann uU erst nach dem Eintritt des Todes erfolgt ist bedeutungslos. Meist Raub mit Todesfolge §§ 249, 250, 251 in Tateinheit mit Mord § 211 I, II 3. Var (Habgier).Gewahrsam können nur natürliche Personen – also Menschen – habenUnabhängig von dem o.g. Streit ist klar, daß nur natürliche Personen Gewahrsam haben können, denn nur diese können den entsprechenden Herrschaftswillen entfalten.►juristische Personen und andere Institutionen (AG, GmbH, Behörden,…) haben als solche keinen Gewahrsam. Sie können aber Eigentümer sein, sofern sie (teil-) rechtsfähig sind. Also beim Merkmal „Fremdheit“ kann man auf eine jur. Person abstellen, beim „Gewahrsam“ dagegen nur auf die Vertreter/Organe etc.Dies hat zur Folge, daß ein Gewahrsamsinhaber bei einer der Firma etc. gehörenden Sache nie Dieb sein kann. Es kommt im Innenverhältnis nur Unterschlagung (bzw. Untreue) in Betracht. Im Außenverhältnis können aber selbstverständlich Sachen einer juristischen Person (die im Gewahrsam einer natürlichen Person standen) gestohlen werden.► Der Gewahrsamswille endet mit endgültigen Aufgabe oder TodKinder Geisteskranke, Schlafende und Bewußtlose können Gewahrsam haben► Kinder sobald sie in der Lage sind einen natürlichen Herrschaftswillen auszuüben (sehr früh)►Die anderen haben sog. potentiellen Gewahrsamswillen.Streitig (aber im Ergebnis hM ja), bei Bewußtlosen, die nicht mehr aufwachen bevor der Tod eintritt.Sonderfall: Genereller Gewahrsamswille und vergessene/verlorene SachenDer Gewahrsam setzt nicht voraus, daß ein Gewahrsamswille auf jeden Gegenstand individualisiert bezieht. Es genügt ein genereller Wille über sämtliche Gegenstände die sich in einem Herrschaftsbereich befinden Gewahrsam auszuüben.verlorenen und vergessenen Sachen:.► verloren: der ursprüngliche Gewahrsaminhaber hat keinen Gewahrsam mehr. verloren im Herrschaftsbereich eines Dritten = Diebstahl. Sofern er sich jedoch in einer generellen Herrschaftssphäre eines Dritten befindet (U-Bahnbetreiber, zuständiges Krankenhauspersonal, etc.) liegt trotzdem ein Diebstahl vor. Es wurde nämlich der Gewahrsam des Dritten gebrochen.verloren außerhalb eines Herrschaftsbereichs (auf der Straße, im Wald etc) nur Unterschlagung möglich, da kein Gewahrsam gebrochen wurde.►Vergessene Sachen (Opfer weiß noch wo die Sache ist). Hier hat er noch (gelockerten bzw sozial-normativen) Gewahrsam, egal wo sich die Sache befindet. Bsp.: A verliert durch einen Windstoß seinen Hut der im Nachbargrundstück landet. Tor ist offen. Hier hat A zwar kein Recht auf das Nachbargrundstück zu gehen (er kann nur die Duldung des Betretens bzw. Herausgabe verlangen) dennoch bleibt der Hut in seinem Gewahrsam. Hier besteht (Mitgewahrsam) dazu sogleich.Mitgewahrsam (komplex)Problemegibt es immer dann wenn mehrere Personen als Gewahrsamsinhaber in Betracht kommen und unter ihnen der Täter ist. Nach der herrschenden Gewahrsamstheorie gibt es mehrstufigen Gewahrsam. die sozial-normative Theorie kennt nur Alleingewahrsam oder gleichrangigen Mitgewahrsam.Gleichstufiger Mitgewahrsam (typischerweise bei EheleutenGibt es nach beiden Theorien.Bsp.: Eheleute M und F besitzen gemeinsam einen Fernseher. Da F sich von M trennen will beschließt M den Fernseher „in Sicherheit“ zu bringen und verfrachtet in zu einem Freund X.(1) Fremdheit (+) denn, Miteigentum(2) Wegnahme. Definition. Definition Gewahrsam. hM und sozial-normativ. beide ergeben gleichrangiger Mitgewahrsam der F wenngleich diese sich nicht in der Wohnung befindet (gelockerter Gewahrsam). Der Bruch gleichrangigen Gewahrsams genügt. § 242 (+)Mehrstufiger Gewahrsam – Arbeitsverhältnisse etcGibt es zwar nur nach der hM, die gleichen Probleme (und Lösungen) muß aber auch die aA anstellen um zum Ergebnis zu kommen wem nun der Gewahrsam sozial-normativ zuzuordnen ist.► Nur der untergeordnete Gewahrsamsinhaber kann einen Diebstahl verüben. Beim Übergeordneten kommt nur Untreue, veruntreuende Unterschlagung oder Betrug in Betracht.WichtigDies ist häufig ein Schwerpunkt im Fall. Die Lösung also recht ausführlich herleiten, mit den Begriffen Herrschaftswillen etc. jonglieren. Nachfolgend die LösungenLadenangestellte habenidR untergeordneter Gewahrsam oder gar keinen!kleiner Laden: Alleingewahrsam des Geschäftsinhabers. die Angestellten sind bloße sog.Gewahrsamsgehilfen oder GewahrsamshüterKaufhaus: Übergeordneter Gewahrsam des Filialleiters (oder des Abteilungsleiters), allenfalls untergeordneter Gewahrsam der Ladenangestellten. Dagegen haben Kassierer/Kellner/Schalterangestellte idR AlleingewahrsamGrund: Sie tragen die Verantwortung für den Inhalt der Kasse, dies gilt auch, wenn sie den Fehlbetrag nicht ersetzen müssen sondern „nur Ärger“ bekommen. Wenn ein Kellner/Kassierer Geld aus der Kasse nimmt scheidet Diebstahl also aus. In Betracht kommt aber Untreue (§266), veruntreuende Unterschlagung (§246 II) oder Betrug (§263). Übrigens sind die genannten Delikte vollendet, wenn der Täter bei Dienstschluß die Kasse etc unter Vortäuschen einer ordnungsgemäßen Abrechnung abgibt.LKW-Fahrer Alle Formen des Gewahrsams kommen in Betracht. Im Nahverkehr kommt eher (Mit-) Gewahrsam des Geschaftsherren in Betracht als im Fernverkehr. Auch Kontrollmöglichkeiten sind zu berücksichtigenSind mehrere Angestellte untereinander gleichrangig, aber ihrem Geschäftsherrn gegenüber Alleingewahrsamsinhaber. Etwa zwei Kassiererinnen an der gleichen Kasse, so kommt ggü der anderen Kassiererin Diebstahl, ggü dem Geschäftsherrn Unterschlagung etc. in Betracht.► Nach der sozial-normativen Theorie haben Untergeordnete gar keine Sachherrschaft, so daß es keinen gestuften Gewahrsam gibt.PrüfungsrelevantVerwahrung (ist mit dem gestuften Gewahrsam verwandt) insbesondere Garderoben und Gepäckaufgabe- Fälle in diesen Fällen kommt immer der Eigentümer, der Verwahrer und dessen Geschäftsherr als Gewahrsaminhaber in Betracht. Die Lösung des Problems entscheidet die Richtung des Falls.Bsp.: Motoradfahrer M gibt seine Jacke (in der sich der Schlüssel für das Motorrad befindet) an der Garderobe bei der Garderobenfrau G ab. T beobachtet dies. T gibt sich als Eigentümer der Jacke aus und bittet um den Schlüssel. Er behauptet, daß ein Freund die Marke habe. Daraufhin gibt G dem T den Schlüssel. Dieser fährt mit dem Motorrad von dannen und verkauft es – in Einzelteile zerlegt – an Hehler H.I. Diebstahl in mittelbarer Täterschaft am Schlüssel, §§ 242 I, 25 I 2. Var.Obersatz. (1) Schlüssel ist fremde Sache (3 Sätze). (2) Als Tathandlung verlangt der Diebstahl in mittelbarer Täterschaft die Wegnahme des Tatobjekts durch einen anderen, das Tatwerkzeug, §§ 242 I, 25 I Var. 2.Def. Wegnahme. Als Tatwerkzeug kommt G in Betracht. Gewahrsamsbruch durch G? (a) Dies setzt voraus, daß jemand anderes Gewahrsam an dem Schlüssel hatte. Definitionen Gewahrsam. Denkbar: Eigentümer, G und Geschäftsherr. M hat sich seiner Zugriffsmöglichkeit begeben, da er jedenfalls nicht ohne weiteres die Jacke wieder an sich nehmen konnte. Fraglich ob G oder Ihr Geschäftsherr. Einerseits (unterstellte soziale Abhängigkeit) Andererseits Analogie zur Kassiererin. Bißchen erörtern dann sagen: Nach beiden Ansichten (Verkehrsauffassung und sozial-normativ) war die G Alleingewahrsamsinhaberin daher konnte sie keinen fremden Gewahrsam brechen. Folglich konnte sie kein Tatwerkzeug eines Diebstahls in mittelbarer Täterschaft sein.II. Hier liegt im Ergebnis ein Dreiecksbetrug vor, dazu s.u.Sachen in Behältnissen Hier ist eine Unterscheidung erforderlich.►Bei leicht fortzuschaffenden Behältnissen hat derjenige Alleingewahrsam an der (im Behältnis befindlichen Sache) der auch den Gewahrsam am Behältnis hat. ► Bei schwer fortzuschaffenden Behältnissen (etwa Tresor) hat der SchlüsselinhaberzumindestMitgewahrsamBruch fremden GewahrsamsFremder Gewahrsam wird gebrochen, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufgehoben wird.Probleme gibt es beim: tatbestandsausschließenden EinverständnisAllgemeines► Keine Erklärung nötig. Das tatbestandsausschließende Einverständnis muß weder ausdrücklich noch konkludent erklärt werden. Es muß einfach vorliegen. Entscheidend ist der das tatsächliche Vorliegen bei Beginn der Tatausführung. Im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung, bei der nach der hLit von den subjektiven Rechtfertigungselemente ein Rechtfertigungswille erforderlich ist, ist es beim tatbestandsausschließendem Einverständnis unerheblich, ob der Täter in Kenntnis des Einverständnisses handelt. Kennt er es nicht kommt ein (strafbarer) untauglicher Versuch in Betracht, §§ 242 II, 22► Allerdings genügt ein bloßes Dulden oder geschehen lassen nicht. „Diebstahl ist kein heimliches Delikt“.Bsp.: Kaufhausdetektiv (oder Eigentümer) beobachtet einen Ladendiebstahl des T. Gleichwohl unternimmt er zunächst nichts, um zu beobachten wie sich T verhält.Hier liegt nicht etwa ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor. Denn der Detektiv (Eigentümer) ist nicht mit der Wegnahme einverstanden. Ein bloßes Geschehenlassen genügt nicht. Diebstahl ist kein heimliches Delikt.Diebesfalle (Lockspitzel, „agent provocateur“)Bsp.: E vermutet daß seine Hausangestellte H stielt. Er präpariert einen Geldschein so daß der Täter überführt werden kann und legt in an einer versteckten Stelle damit H ihn an sich nehme in dem Glauben er sei dort vergessen worden. Erwartungsgemäß entdeckt H das Geld und nimmt es mit.A Strafbarkeit der H I. vollendeter Diebstahl? Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt. Er scheitert am tatbestandsausschließenden Einverständnis des E mit der Wegnahme „kein Bruch“. II. versuchter Diebstahl? Geht durch.III. vollendete Unterschlagung? Zwar ist Wegnahme nicht notwendig. Hier kommt es darauf an, ob E sein Einverständnis auch auf die Zueignung erstreckt hat. Dies wird man bejahen können, wenn er den Verlust des Köders in Kauf nimmt.IV die versuchte Unterschlagung (ginge zwar durch) ist aber ggü dem versuchten Diebstahl ausdrücklich § 246 I aE subsidiär.B. Strafbarkeit des EI. Anstiftung zum versuchten Diebstahl? Objektiv ist der Tatbestand erfüllt. Aber die Strafbarkeit scheitert am „doppelten“ Anstiftervorsatz. O wollte lediglich die Herbeiführung des Tatentschlusses, nicht aber auch die Vollendung der Haupttat. gleiches würde wohl auch dann gelten, wenn er zwar die Vollendung nicht aber die Beendigung wollte.Sofern man eine vollendete Unterschlagung annimmt, würde es schwierig den agent provocateur straflos zu stellen. Denn dann müßte man annehmen, daß er keine Einverständnis mit der Zueignung hatte, also die Vollendung des Deliktes wollte. Dies würde für die Anstiftung genügen.sehr Klausurrelevant Abgrenzung Trickdiebstahl und BetrugWichtig ist nur der innere natürliche Wille (nicht der rechtlich einwandfrei zustande gekommene Wille). Daher ist auch sind auch täuschungsbedingte (oder drohungsbedingte) Einverständnisse tatbestandsausschließend.Bsp.: oben im Garderobenfall.In diesen Fällen scheitert der Diebstahl. Daher sollte man ihn zuerst prüfen. Dann kommt man zu den Delikten die Durchgehen, etwa Betrug (bei Täuschung) oder räuberische Erpressung (bei Drohung). mehr dazu siehe untenKlausurrelevant Kein Einverständnis bei bloßer Gewahrsamslockerung „Trickdiebstahl“ insbesondere: Anprobe und AnsichtBsp.: A kleidet sich schick und geht in ein Uhrengeschäft. Dort läßt er sich eine Rolex aushändigen. Kaum hat er sie in der Hand macht er sich aus dem Staub. hier ist zu diskutieren, ob vielleicht ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegt und dann abzulehnen: bloße Gewahrsamslockerung, keine Aufgabe!Hier sollte man zunächst den Betrug prüfen. Und an der Gewahrsamsaufgabe scheitern lassen. Um sodann einen Trickdiebstahl hinterher zu prüfen.Klausurrelevant Bedingtes Einverständnis (Warenautomaten, Geldwechselautomaten)Eine tatbestandsausschließendes Einverständnis kann auch in bedingter Form abgegeben werden. Ist die Bedingung nicht erfüllt liegt ein Gewahrsamsbruch (und damit Diebstahl nicht etwa § 265a) vor.Bsp.: A benutzt Falschgeld ((ausländische) Münzen mit geringerem Nennwert, mechanische Tricks,…) um einen Warenautomaten dazu zu bringen seinen Inhalt auszuspucken.Diese Lehre vom bedingten Einverständnis hat den Zweck, die geringe Strafdrohung des § 265a möglichst selten zu Anwendung kommen zu lassen. Zudem wendet die hM § 265a nur auf Leistungsautomaten an (freilich weil sie in den übrigen Fällen zum Diebstahl gelangt).Bsp.2: P überlistet einen Geldwechselautomaten indem er einen mit Tesafilm präparierten Geldschein so in einen Automaten führt, daß dieser das Wechselgeld ausspuckt. Dann zieht er den Schein am Tesafilm wieder heraus. Dies wiederholt P so oft, bis der Automat leer ist. Das Ausgeworfene Geld nimmt P in Zueignungsabsicht an sich.A Strafbarkeit wegen Entgegennahme der MünzenI. Computerbetrug § 263a I 2. Var. ist (nach ganz hM) nur denkbar, wenn der Täter den Apparat äußerlich ordnungsgemäß bedient hat. Dies ist hier nicht der Fall, da P den Automaten durch den Tesastreifen daran gehindert hat dem Schein ordnungsgemäß zu vereinnahmen.II. Erschleichen von Leistungen§ 265a scheitert daran, daß die hM dafür einen Leistungsautomaten fordert, hier aber kein solcher vorliegt.III. Diebstahl?(1) Münzen sind bewegliche Sachen. Fremd? Die Übereignung war bedingt, nur bei ordnungsgemäßer Bedienung. Hier nicht ordnungsgemäß bedient, daher blieben die Münzen im Eigentum des Aufstellers.(2) Gewahrsamsbruch? Fremder Gewahrsam? Im Automaten ja. Dadurch, daß P diese zum herausfallen gebraucht hat könnte er den Gewahrsam gebrochen haben. Problem tatbestandsausschließendes Einverständnis? Auch bezüglich des Gewahrsams war das Einverständnis bedingt. Daher hatte der Aufsteller noch Gewahrsam. Dadurch, daß P die Münzen aus dem Automaten hat fallen lassen hat er diesen Gewahrsam gebrochen. Durch die Entgegennahme hat er auch neuen Gewahrsam – hier eigenen – begründet.(3) Vorsatz und Zueignungsabsicht (+)(4) RW und Schuld(5) Besonders schwerer Fall nach § 243 I S.2 Nr. 2 verschlossenes Behältnis? Diskutieren, und ablehnen, dient nur zum Schutz vor mechanischen Einwirkungen. Denkbar ist nur einen anderen ungeschriebenen besonders schweren Fall anzunehmen § 243 I S. 1B. Strafbarkeit hinsichtlich des präparierten GeldscheinsI Diebstahl scheitert schon daran, daß P das Eigentum nie verloren hat, keine Einigung über den Eigentumsübergang. Der Schein war somit schon nicht fremd. Darüber hinaus hat er auch nie den Gewahrsam verloren (Tesastreifen).Bsp.3: Selbstbedienungstanken. T tankt vorsätzlich ohne zu zahlen und macht sich davon. Erst als der nächste Kunde tanken will bemerkt der Kassierer den Vorgang.A. Strafbarkeit gem. § 242.►Kraftstoff fremd? Definition. In der Regel findet man eine Klausel an den Tanksäulen, wonach der Kraftstoff bis vollständiger Kaufpreiszahlung §§ 929 S.1, 158 I im Eigentum des Tankstellenbetreibers bleibt. Daher hat T allenfalls Miteigentum durch Vermischung erlangt, §§ 948 I, 947 erlangt. Es liegt also mit dem Wegfahren jedenfalls eine Unterschlagung, § 246 I vor. aA nur Herzberg, demzufolge beim Einfüllen eine Übereignung liegt, so daß das spätere Wegfahren auch keine Unterschlagung darstellt.► Wegnahme? Definition. Einverständis des Tankstellenbetreibers in den Gewahrsamswechsel? Ja, alles andere wäre lebensfremd. Übertragung des Problems des bedingten Einverständnisses? Nein, denn nach dem konkreten Ablauf an einer Tankstelle, findet die Gewahrsamsübertragung typischerweise vor Bezahlung statt. Daher scheidet § 242 aus.B. Betrug ?Vortäuschen nicht vorhandener Zahlungsbereitschaft. Irrtum hierüber beim Betreiber oder dessen Personal mit der Folge, daß ihm das Einfüllen gestattet wurde. Die Verfügung lag also im Gestatten des Befüllen (dabei ist unerheblich, ob T beobachtet wurde). Problematisch ist aber der Verfügungswille, hier wurde der Vorgang erst später bemerkt, so daß § 263 hieran scheitert. C. versuchter BetrugAn dem entsprechenden Tatentschluß würde es fehlen, wenn der Täter glaubte unerkannt zu bleiben. Heutzutage kann jedoch mit solchen Fällen kaum gerechnet werden. Denn bei realistischer Betrachtungsweise muß der Täter damit rechnen entweder unmittelbar oder mittelbar durch Überwachungskameras beobachtet zu werden. Insoweit liegt also bedingter Vorsatz hinsichtlich einer Täuschung vor (auch wenn diese tatsächlich nicht nötig war).► Zusammenfassung Tankfälle:Diebstahl scheitert am Gewahrsamsbruch: Einverständnis.Betrug, nur wenn das Personal/Betreiber den Vorgang wahrnimmt, bevor er abgeschlossen ist, denn sonst fehlt es an der irrtumsbedingten Verfügung (kein entsprechender Wille). In diesem Fall kommt aber idR versuchter Betrug in Betracht.Unterschlagung hier ist das Problem der wiederholten Zueignung zu diskutieren, dazu s.u.aA. Herzberg, da der Kraftstoff zum Zeitpunkt des Wegfahrens schon übereignet sei.► ähnlich: keine Wegnahme, wenn der Täter mittels fremder ec-Karten (jetzt maestro-Karten) am Automaten mittels ihm bekannter Pin Geld abhebt. § 242 (-)► ebenfalls keine Wegnahme, wenn der Täter einen Spielautomaten ohne Einsatz bedient, und so das Geld mitnimmt. § 242 (-)Begründung neuen GewahrsamsProblematisch ist dies immer in Fällen in denen noch ein anderer Gewahrsam hat, also Kaufhäusern, oder bei Diebstählen des Gastes in fremder Wohnung etc.► in unproblematischen Fällen genügt folgende Definition: Neuer Gewahrsam (der nicht unbedingt der des Täters sein braucht) wird begründet, wenn der Täter (oder der Dritte) die tatsächliche Sachherrschaft derart erlangt hat, daß ihrer Ausübung keine weiteren Hindernisse mehr entgegenstehen.► in problematischen Fällen müssen die Theorien kurz! genannt werden.zur Präzisierung dieser Formel werden unterschiedliche Ansätze verfolgt. Teils wurde schon das bloße Berühren für ausreichend erachtet (Kontrektationstheorie) andere verlangen das Fortschaffen der Sache (Ablationstheorie), dritte gar das Bergen (Illationstheorie). Heute herrschend ist eine auf die Verkehrsanschauung abstellende und/oder nach sozial-normativen Gesichtspunkten wertende Betrachtung favorisiert, die mindestens das Ergreifen und Festhalten derSache für erforderlich hält (Apprehensionstheorie).Hier ist im Fall zu unterscheiden► Bei leicht zu verbergenden Sachen genügt das bloße Ergreifen und verstecken der Sache im Tabubereich der eigenen Person (sog. Gewahrsamsenklave). DieseAuffassung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Körpersphäre mit einem Tabubereich umgeben ist (Persönlichkeitsrecht) in den der bisherige Gewahrsaminhaber seinerseits eingreifen müßte, wollte er den Gewahrsam zurückerlangen. Da er hierbei erfahrungsgemäß mit heftiger Gegenwehr zu rechnen hätte tritt der Gewahrsamswechsel schon zu diesem Zeitpunkt ein. Bloßes Verstecken auf dem Gelände eines Dritten genügt dagegen nicht, hier liegt nur ein Sachentzug vor.Der Diebstahl ist also bereits beim Einstecken der CD etc. in die eigene Hose/Tasche/Tüte etc vollendet d.h. ein Rücktritt vom Versuch ist nicht mehr möglich, vgl § 24.► schwer fortzuschaffende Sachen: hier genügt das bloße Ergreifen nicht. Die Vollendung des Diebstahls ist erst beim Verlassen des fremden Herrschaftsbereich zu bejahen: Bsp.: Heraustragen des Tresors, Über den Zaun- Werfen des Orientteppichs,…► Besonders problematisch sind die Fälle in denen keine Gewahrsamsenklave gebildet wird. Bsp.: A legt eine CD in den Einkaufswagen so unter einen Prospekt, daß man sie nicht sehen kann. Dann passiert er den Kassenbereich.Variante: noch bevor er den Kassenbereich erreicht wird er vom Detektiv erwischt.Hier ist erst der Betrug anzuprüfen, dort ist im Rahmen des Verfügungsbewußtseins zu diskutieren, ob die Kassiererin, die ein Stück nicht gesehen hat über dieses verfügen kann: etwa „über alle Sachen im Einkaufwagen“. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß man nur über so etwa verfügen kann um dessen Existenz man auch weiß. § 263 (-) Diebstahl? Ja geht iE durch.In der Variante ist zu diskutieren, ob ein Versuch vorliegt, oder ob nur eine straflose Tatgeneigtheit und Vorbereitungshandlung anzunehmen ist.► Anders aber beim Austauschder Verpackung von SachenStrittig: etwa höherwertige (oder zusätzliche) Sache in minderwertige Verpackung: hier ist es am sichersten einen Betrug anzunehmen. Die Kassiererin verfügt über das Paket, wie sie es sieht, also täuschungsbedingt mit dem falschen Inhalt. hier ist die aA (=Diebstahl) nur bezüglich des zusätzlichen Gegenstandes vertretbar, wenn man auf die Idee des bedingten Einverständnisses in den Gewahrsamswechsel abstellt. Dies hat eine „Aufspaltung des Verfügungsbewußtseins“ zu Folge was lebensfremd wirkt.subjektiver Tatbestandallgemeiner TatbestandsvorsatzDer allgemeine Tatbestandsvorsatz (§ 15) erfordert dolus eventualis hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. ►Hinsichtlich des Merkmals fremd genügt, daß der Täter aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre den wesentlichen rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstands erfaßt hat. Wenn der glaubt die Sache gehöre ihm oder sei herrenlos, oder geht er irrig von einem tatbestandsausschließendem Einverständnis aus, § 16 I S.1. Wenn der Täter umgekehrt sein Alleineigentum (oder das Einverständnis des Eigentümers) nicht kennt: untauglicher (und strafbarer) Versuch §§ 242, I, II, 22 23 I, 12 II Zueignungsabsicht (sich oder einem Dritten)Mit Absicht ist hier die Intention gemeint (d.h. es ist nicht erforderlich, daß die Zueignung auch erfolgt (anders als bei § 246). daher spricht man bei § 242 von einem Delikt mit „überschießender Innentendenz“Die Zueignungsabsicht liegt vor, wenn der Täter die Sache wegnimmt, um sie unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung (se ut dominum gerere) zumindest vorübergehend der eigenen Vermögenssphäre (oder der eines Dritten) einzuverleiben (sog. Aneignungskomponente) und um sie der Verfügungsgewalt des Berechtigten dauerhaft zu entziehen (Enteignungskomponente).maßgeblicher Zeitpunkt (Zeitpunkt der Tathandlung)Wenn der Täter die (Dritt-) Zueignungsabsicht erst später faßt kommt nur § 246 in Betracht.Aneignungskomponente (dolus directus 1. Grades)Zur Abgrenzung von reinen Sachentziehung, Sachbeschädigung und bloßer Eigenmacht.Sofern der Täter die Sache ohne vorherigen Eigengebrauch nicht einmal gebraucht. Also eine Sache wegnimmt um sie wegzuwerfen, zu zerstören etc. In Betracht kommt uU § 303, Verwahrungsbruch § 133, oder Urkundenunterdrückung § 274 I Nr.1. Bsp.: A nimmt dem Sportfotografen F den Fotoapparat kurz vor dem Marathonfinish weg, um diesen zu ärgern. Später gibt er den Fotoapparat dem F unversehrt zurück.Enteignungskomponente (dolus eventualis)Kein RückführungswilleBezüglich der Enteignungskomponente genügt daß der Täter den (mindestens bedingten) Vorsatz hegt den Eigentümer aus seiner Stellung zu verdrängen, dies ist nicht der Fall wenn der Täter Rückführungswillen hat.Kriterium zur Abgrenzung zur Gebrauchsanmaßung die nur ausnahmsweise strafbar ist §§ 248b (KFZ und Fahrräder), 290 (Pfandsachen) ist der Rückführungswille. Bei Verbrauch (Speisen und Getränken) ist Enteignung zu bejahen. Bei Fahrzeugen kommt es uA darauf an, wo das Fahrzeug zurückgelassen wurde (vor Polizeiwache, nahe Tatort oder weit entfernt) und ob es gg weiteren unbefugten Gebrauch gesichert wurde (abgeschlossen?)Selbst wenn man einen Diebstahl schlußendlich bejaht, sollte ggf. ein kurzer Hinweis auf § 248b nicht fehlen. „Der ebenfalls verwirklichte § 238b tritt ausdrücklich subsidiär zurück.“Grenze: Dauerhafter Entzug liegt auch vor, wenn anzunehmen ist, daß sich der rechtmäßige Besitzer Ersatz beschaffen wird. Bsp.: Wegnahme einer Surfausrüstung im Sommer um sie im Herbst zurückzugeben.EXKURS § 248b etc►zeitliche Probleme des § 248b, wenn der Täter zunächst Rückführungswillen hat, später jedoch den Willen zur Preisgabe des Fahrzeuges faßt: kein Diebstahl, weil die Zueignungsabsicht nicht mit der Wegnahmehandlung koinzidiert. Es kommt aber Unterschlagung § 246 und § 248b in Betracht. Wenn der Täter zunächst Rückführungswillen hat und sich erst nach Beendigung der Tathandlung zur Preisgabe des Rückgabewillen entschließt ist kein Raum für § 246. Es bleibt § 248b. Problem Gegenstand der Zueignung: Substanz oder Sachwert?(1) Stellt man mit der sog. Substanztheorie lediglich auf die Sache selbst ab liegt eine bloße eine Gebrauchsanmaßung vor (furtum usus).(2) Nach der heute herrschenden sog. Vereinigungstheorie welche ältere Ansichten pragmatisch vereinigt können sowohl die Sache selbst (Substanztheorie) als auch deren SachwertGegenstand der Zueignung sein, sofern der Wert in der Sache unmittelbar verkörpert ist und der Täter diesen Wert mindert (lucrum ex re).Nur prüfen wenn problematisch, also wenn die Substanztheorie versagt. Beispiele, die es zT in sich haben und die man kennen sollte.► Sparbuch A nimmt Sparbuch des G aus dessen Schublade mit und legt es wie geplant nachdem er 200€ abgehoben hat zurück. (A) § 242 bezüglich der Wegnahme des Sparbuchs(I) oTB (+) (gelockerter) Gewahrsam gebrochen. (II) sTB. (1) Vorsatz (+) (2) Zueignungsabsicht. Def. Enteignungsvorsatz + Aneignungsabsicht Problem(a) A wolltedas Sparbuch von Anfang an zurücklegen.Von einem Vorsatz bezüglich der dauerhaften Enteignung kann daher – zumindest bezüglich des Sparbuches selbst – keine Rede sein. Stellt man mit der sog. Substanztheorie lediglich auf die Sache selbst ab liegt eine bloße eine Gebrauchsanmaßung vor (furtum usus). Diese ist grundsätzlich straflos. (b) Nach der heute herrschenden, sog. Vereinigungstheorie, kann jedoch auch der SachwertGegenstand der Zueignung sein, sofern der Wert in der Sache unmittelbar verkörpert ist und der Täter diesen Wert mindert (lucrum ex re). Das Sparbuch ist ein qualifiziertes Legitimationspapier iSd § 808 BGB, so daß jeder der das Sparbuch vorlegt, die Leistung verlangen kann. Der Sachwert haftet ihm unmittelbar an. Durch das Abheben hatte A demnach den Vorsatz den E dauerhaft um einen Teil des Sachwertes zu enteignen und ihm nur eine mehr oder minder „leereSachhülse“ zurückzugeben. Diesen Sachwert hat sich A auch absichtlich angeeignet. sTB (+)(B) Sicherungsbetrug § 263 gegenüber dem Bankpersonal zugunsten des A und zulasten des G? Dies setzt voraus, daß sich das Bankpersonal trotz Legitimationswirkung des Sparbuchs (vgl. § 808 BGB) Gedanken über den Inhaber macht und dadurch erst getäuscht werden kann. Die Frage hat jedoch für die Strafbarkeit des A keine Relevanz, da es sich vorliegend um eine mitbestrafte Nachtat handelt die im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) ohnehin zurücktreten würde.► Bücher Bsp.: A nimmt ein Buch aus der Buchhandlung mit und liest es zuhause vorsichtig durch. Am übernächsten Tag legt er es – wie geplant – zurück. Keine GebrauchsspurenoTB (+) kleineres Problem Wegnahme: Buch leicht wegzubewegen. Gewahrsamsenklave? Streit kann dahinstehen, da Wegnahme jedenfalls mit Verlassen der Buchhandlung.sTB (1) Vorsatz (+) (2) Zueignungsabsicht. Def. Aneignungsabsicht, keine Zweifel. Problem Enteignungsabsicht. Substanztheorie (-) Sachwerttheorie? Def. Problem Wertminderung. Ob im vorliegenden Fall eine Wertminderung eingetreten ist erscheint zweifelhaft, da A beim Lesen keine Gebrauchsspuren hinterlassen hat. Das Bloße Lesen entzieht dem Buch somit seinen Sachwert nicht.(a) Vielleicht ergibt sich jedoch eine Wertminderung daraus, daß die Preise für neue Bücher nicht dem freien Markt unterliegen, sondern gem. §5 I BuchPrG vom Verleger oder Importeur festgelegt werden. Dagegen unterliegen gebrauchte Bücher dieser Bindung gem. § 3 S. 2 BuchPrG nicht, was auch aus Gründen des Wettbewerbsschutzes nach Art 81 EG, § 14 GWB nicht zulässig wäre. Da gerauchte Bücher in der Regel einen geringeren Marktwert haben, könnte hierin eine Wertminderung gesehen werden.(b) Dagegen spricht jedoch, daß das Buch von A derart vorsichtig behandelt wurde, daß es keine Gebrauchsspuren aufweist. Ein solches Buch kann als „neu“ verkauft werden. Insofern stellt sich die Situation nicht anders dar, als wenn ein Kunde der Buchhandlung das Buch im Laden durchgeblättert hätte. Mangel Enteignungskomponente ist somit die Zueignungsabsicht zu verneinen. § 242 (-)Wichtiges Sonderproblem Grenze der Sachwerttheorie lucrum ex negotio cum re► Finderlohn Von der Sachwerttheorieist der Gewinn aus der bloßen Verwendung nicht erfaßt, (sog. lucrum ex negotio cum re). Bsp.: E hat einen Finderlohn iHv 100€ für seine entlaufene Katze ausgelobt. T sieht die Katze beim Finder F, der sie am Vortag gefunden hatte. T nimmt die Katze an sich, gibt sie bei E ab und kassiert die 100€. Strafbarkeit des T?(A) Aus § 242? Katze fremde bewegliche Sache? kleines Problem Tiere und Sachen, (+).Wegnahme? (+) oTB (+). sTB (1) Vorsatz? (+) Zueignungsabsicht? Enteignungsvorsatz und Aneignungsabsicht. Hier wollte T die Sache nicht für sich sondern für den E haben, da er Rückführungswille hatte. Die Zueignungsabsicht scheidet daher aus. Auch wollte sich T nicht den Sachwert der Katze zueignen, es handelte sich vielmehr um einen Gewinn § 657, 971aus der Verwendung der Sache, sog. „lucrum ex negotio cum re“.(B) Strafbarkeit gem. § 263 zum Nachteil des F.Durch die Wegnahme ist sein Anspruch des F auf den Finderlohn nicht erloschen, sondern erst mit Leistung des E an T nachdem dieser ihm die Katze gegeben hatte, § 851 BGB analog. E hat selbst keinen Schaden erlitten, da er durch die Hingabe des Finderlohns von seiner Verbindlichkeit frei geworden ist (Sachdenkompensation). kleines Problem im Vorsatz Da iRd § 263 Verfügender und Geschädigter nicht personenidentisch sein müssen (sondern nur Verfügender und Getäuschter) ist für den Betrugsvorsatz des T unerheblich, wer nach seiner Vorstellung der Geschädigte war (E oder F). § 263 (+)► Ähnlich bei Arbeitsbekleidung (die im Eigentum des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers steht). Bsp.: Soldat T hat seine Mütze verloren. Er nimmt die Mütze seines Kameraden K mit, um diese später bei der Kleiderkammer abzugeben um keine Ersatzkosten zahlen zu müssen.Auch hier scheitert der Diebstahl, an der Zueignungsabsicht. Es kommt aber ein Betrug in Betracht.► Die Sachwerttheorie scheitert auch bei der Wegnahme von CDs, DVDs USB-Sticks etc. wenn eine Sache mitgenommen wird, der Inhalt kopiert wird, und die Sache zurückgelegt wird.► Rückkauf von mitgenommenen SachenBsp.: A fährt mit dem Ferrari (Wert 300.000) des E weg. Er hatte von Anfang an vor, dem E den Wagen gegen einen Sonderpreis von „nur 50.000“ zum „Rückkauf“ anzubieten. Was er auch tut. Auch hier scheitert § 242 am Enteignungsvorsatz, da A den E nicht dauerhaft aus seiner Eigentümerposition verdrängen will. Anzuprüfen und abzulehnen ist auch ein Diebstahl am Sprit und den Schmierstoffen, tritt hinter § 248b zurück. In Betracht kommen aber §§ 253, 263, 248b und 240.In solchen Fällen liegt ein Schwerpunkt bei § 242 und der andere bei § 253 (bzw. 263), die anderen Delikte können schnell abgehakt werden► Leergutfälle sehr komplexEs ist zu unterscheiden: Spezial-Leergut (gehört dem Hersteller – nach der Verkehrsauffassung verbleiben die Flaschen und Kisten im Eigentum des Herstellers. Das Pfand dient nur der Sicherung des Rückgabeanspruchs. Der Erwerber der Getränke wird nur Nutzungsberechtigter aufgrund eines Leih- oder atypischen Gebrauchsüberlassungsvertrags.Standard-Leergut Eurobierflaschen und nach hM auch solche, die einer Gruppe von Herstellern zuzuordnen sind (etwa die Falschen, die von der Genossenschaft Deutscher Brunnen ausgegeben werden).Nach der Verkehrsauffassung wird der Käufer der Getränke auch Eigentümer der Flaschen. Dies ist zwingend (auch bei entgegenstehenden AGB), denn das Eigentum an den Flaschen geht durch Vermischung über. Umstritten, aber für die strafrechtliche Beurteilung letztlich unerheblich ist dagegen auf welcher schuldrechtlichen Grundlage die Übereignung erfolgt. Denkbar sind Kauf mit Rückübertragungsrecht zum selben Preis oder Sachdarlehen, gesichert mit Barkaution. In jedem Fall erwirbt der Erwerber der Getränke auch das Eigentum an den FlaschenDer folgende Fall nennt alle Varianten:Bsp.: A nimmt vom Hof des Getränkemarktes des G zwei Kisten Spezial-Leergut und zwei Kiste Standard-Leergut mit. Jeweils eine Kiste Standard und eine Kiste Spezial-Leergut gibt A bei G ab, die anderen zwei Kisten gibt er beim Kiosk K ab. Strafbarkeit des A aus § 242Bezüglich aller Kisten ist der objektive Tatbestand erfüllt. Insbesondere ist das Merkmal fremd hier unproblematisch, da irrelevant in wessen Eigentum sich die Kisten befanden. Jedenfalls befanden sie sich nicht im Eigentum des A.Beim subjektiven Tatbestand (Zueignungsabsicht) muß man dagegen unterscheiden: Die Zueignungsabsicht liegt vor, wenn der Täter die Sache wegnimmt, um sie unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung (se ut dominum gerere) zumindest vorübergehend der eigenen Vermögenssphäre (oder der eines Dritten) einzuverleiben (sog. Aneignungskomponente) und um sie der Verfügungsgewalt des Berechtigten dauerhaft zu entziehen (Enteignungskomponente).1. Spezial-Leergut zur Rückgabe an KEs ist daher zu untersuchen, wessen Eigentümerstellung sich A anmaßen könnte. Die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse am Leergut sind somit zu untersuchen… (wäre im Fall auszuführen). Nach der Verkehrsauffassung ist somit der Hersteller Eigentümer des Spezial-Leergutes. (1) Durch die beabsichtigte Rückgabe des entwendeten Leerguts leugnet A diese Eigentümerstellung des Herstellers gerade nicht. Eine – beabsichtigte – Zueignung jedenfalls der Sachsubstanz des Getränkekastens scheidet daher aus. (2) Vielleicht hat sich A jedoch in der Absicht gehandelt sich den Sachwert des Leergutes zuzueignen. Nach der heute herrschenden sog. engen Vereinigungstheorie kann neben der Sache selbst auch deren SachwertGegenstand der Zueignung sein, sofern der Wert in der Sache unmittelbar verkörpert ist und der Täter diesen Wert mindert (lucrum ex re). Durch die Rückgabe entzieht A jedoch der Sache ihren (Funktions-) Wert nicht, da der Hersteller die Flaschen unversehrt zurück erhält.(3) Allenfalls auf Grundlage der sog. weiten Sachwerttheorie, nach der es genügt, daß sich der Täter durch eine Verwendung der Sache einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen will (lucrum ex negotio com re) könnte eine Zueignungsabsicht bejaht werden. Denn A hat tatsächlich den entwendeten Kasten dazu verwendet, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Allerdings wird diese Auffassung mehrheitlich abgelehnt, weil sie die Grenze zwischen Eigentums- und Vermögensdelikten verschwimmen lasse. Dem ist zuzustimmen, denn – bei Lichte betrachtet – ist das Eigentum des Herstellers durch das Verhalten des A nicht berührt. Ein Diebstahl scheidet - mangels Zueignungsabsicht - somit aus.In Betracht kommt aber eine Pfandkehr § 289 I Alt 2. Der Hersteller verleiht das Leergut an den Gebrauchsberechtigten, welche die Falschen weiterverleihen. Wenn der Täter dem Gebrauchsberechtigten die Sache wegnimmt, um sie einem übergeordneten Verleiher zuzuführen geschieht dies zugunsten des Eigentümers (Rolf Schmidt sieht das anders). Der objektive TB ist somit erfüllt. Auch in subjektiver Hinsicht klappt es, denn für die rechtswidrige Absicht genügt die Kenntnis, das an der Sache bestehende Recht zu vereiteln. dieser Fall birgt weitere Probleme beim Betrug bzw. Computerbetrug2. Spezial-Leergut zur Rückgabe an GHier ändert sich nichts im Vergleich zu Fall 1. 3. Standard-Leergut zur Rückgabe an KBeim Standard-Leergut ist dagegen der Erwerber der Getränke auch Eigentümer des Leerguts, s.o. Daraus folgt, daß sich derjenige der diese zurückgibt, als Eigentümer geriert. Diesbezüglich greift also die Zueignungsabsicht bereits nach der Substanztheorie. 4. Standard-Leergut zur Rückgabe an GIm Unterschied zu Fall 3 will A hier dem Ursprünglichen Eigentümer das Eigentum zurückverschaffen. Teils wird daraus geschlossen es handele sich um einen Fall der wie der Rückkauf zu behandeln sei. Nach anderer Ansicht geriert sich auch hier der Täter als Eigentümer, so daß die Zueignungsabsicht auch hier zu bejahen sei. (3) Letztere Ansicht überzeugt, denn der Täter täuscht konkludent eine eigene Eigentümerstellung vor und leugnet damit die des anderen. Stimmt diese Überlegung wirklich?Auch bei 3. und 4. ist ein Betrug zu prüfen, der aber unter dem Aspekt der mitbestraften Nachtat hinter dem Diebstahl zurücktritt (Konsumtion).► Anders als die Sparbuch-Fälle sind dagegen die Code-card Fälle (etwa Maestro-Karte) zu beurteilen. Diese stellt einen Zugangsschlüssel zum Konto dar, aber verkörpert nicht den Wert des Kontos selbst. Nach den AGB der Banken, verbleibt die Maestro-Karte im Eigentum des ausstellenden Instituts. Kein Problem daher, wenn der Täter die Karte behält oder vernichtet (dann kommt man aber zum Streit ob § 248a anwendbar ist, dagegen spricht: das Scheckkarten einen potentiell hohen Schaden auslösen kann; dafür spricht jedoch entscheidend, daß § 248a keine Privilegierung normiert sondern nur ein Antragserfordernis, es gibt noch ein weiteres Gegenargument aus § 243 II. Der Geschädigte also seinen Strafanspruch realisieren kann. Im Übrigen ist es nicht ausgeschlossen ein öffentliches Interesse zu bejahen.)Probleme ergeben sich dann, wenn der Täter die Karte nach Gebrauch zurücklegt.Bsp.: A findet in der unverschlossenen Schublade des E eine Maestro-Karte. Die PIN kannte A weil er sie zufällig gehört hatte. Er hebt damit 200€ ab und legt die Karte zurück.(A) Strafbarkeit aus § 242?(1) oTB (+) unabhängig wem die Karte gehört, denn sie ist jedenfalls für A fremd. (2) sTB Vorsatz (+), Zueignungsabsicht? Rolf Schmidt sagt Aneignungsabsicht (+), da A die Karte wie ein Eigentümer zumindest vorübergehend benutzen wollte. Ich finde das stimmt nicht, denn A hat sich nicht wie ein Eigentümer, sondern wie ein Gebrauchsberechtigter geriert, denn er hat das Eigentum der Bank nicht in Frage gestellt. Sofern man die Aneignungsabsicht bejaht: ProblemEnteignungsvorsatz bezüglich der Substanz (-) Sachwert? hier ebenfalls (-), da die Checkkarte – im Gegensatz etwa zum Sparbuch – nicht als leere Hülse zurückgegeben wurde. Vielmehr stellt die Karte einen Schlüssel dar.(B) Urkundenunterdrückung § 274 I Nr.1 und Nr.2?Urkunde (+) Daten (+) Unterdrückt? Ja vorübergehend genügt, s.o. Auch Schädigungsabsicht ist zu bejahen, denn A wollte, daß E einen Vermögensschaden erleidet. Aber: nicht aus der Urkundenunterdrückung selbst, sondern erst durch eine weitere Handlung, daher § 274 (-)(C)Datenveränderung § 303a I Var.2 (+) da ein (vorübergehendes) Unterdrücken genügt. Insoweit ist § 303a weiter als § 303!(D) Ausspähen von Daten § 202a ist abzulehnen, da nicht besonders gesichert.(E) Diebstahl bezüglich der Entnahme des Geldes? str. es kommt darauf an, ob man eine Bedingte Übereignung zuläßt (so der BGH, als es den § 263a noch nicht gab) oder nicht. Sagt man A habe Eigentum erlangt, weil er das Gerät ordnungsgemäß bedient hat, liegt schon deshalb kein Diebstahl vor, weil das Geld nicht fremd war.(F) Deshalb scheitert auch § 246 (G) Kein Betrug, da ein Automat kein Mensch ist und nicht getäuscht werden kann. (H) Keine Erschleichung von Leistungen § 265a, da der Automat ordnungsgemäß benutzt wurde.(I) Einschlägig ist aber Computerbetrug § 263a I Var. 3Insgesamt, also Tateinheit § 263a I Var. 2 in Tateinheit zu § 303a I Var.2Problem DrittzueignungsabsichtVor der Reform war nur die Selbstzueignungsabsicht (animus rem sibi habendi) strafbar. Nunmehr auch die Drittzueignungsabsicht strafbar. Das alte Problem ist jedoch nur teilweise durch die Reform entschärft, da es noch Konstellationen gibt in denen der Streit relevant wird.Dies sind Beteiligungskonstellationen folgender Art: nämlich dann, wenn der Täter keine Absicht hat, sondern sich nur mit der Zueignungsabsicht eines Dritten abfindet.Bsp.: A will sich eine Halskette der E beschaffen. Er überredet die Haushälterin G der E dazu die Kette ihm die zu geben. G erklärt sich nur einverstanden, weil sie A noch einen Gefallen schuldet.(A) Strafbarkeit der G aus § 242 Iobjektiver TB ist erfüllt. fremde bewegliche Sache, Wegnahme (+). subjektiver Tatbestand: Vorsatz (+) Problematisch ist hier allein die Zueignungsabsicht. Keine Zweifel bestehen an der Enteignungskomponente, da A bezüglich der dauerhaften Verdrängung der E aus ihrer Eigentümerposition vorsätzlich handelte. Zweifelhaft ist jedoch die Aneignungsabsicht. Zwar genügt es nach der neuen Rechtslage, daß der Täter die Sache einem Dritten beschaffen will, diesbezüglich muß er jedoch ebenfalls mit direktem Vorsatz (dolus directus 1. Grades) es muß ihm also gerade darauf ankommen. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da G sich nur mit der Aneignung durch A abgefunden hat. Ein täterschaftlicher Diebstahl scheitert demnach an der fehlenden (Dritt-) Zueignungsabsicht.(B) Strafbarkeit des A aus §§ 242, 25 I S.2. Diebstahl in mittelbarer Täterschaft. Hier ist das Hauptproblem. Einzelheiten zum Streitsiehe oben bei Strafrecht AT S. 124 (C)Strafbarkeit der G wegen Beihilfe zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft da für die Gehilfenleistung keine Zueignungsabsicht erforderlich ist, sondern Vorsatz bezüglich der Haupttat genügt ist G aus § 242 I, 25 I 2 Var., 27 I strafbar.onWeiteres Bsp. Fehlender (Dritt-) Zueignungsabsicht: ►Angestellte A sieht tatenlos zu, wie sich ihr Freund im Laden der E „bedient“ und läßt ihn ohne Eingreifen von Dannen ziehen. Rechtswidrigkeit der erstrebten ZueignungRechtswidrig ist die erstrebte Zueignung, wenn sie im Widerspruch zur rechtlichen Eigentumsordnung steht, der Täter somit keinen fälligen einredefreien Anspruch auf die Übereignung der Sache hat.Hier muß man zwischen Stück- und Gattungsschulden unterscheiden: bei Gattungsschulden ist es nämlich dem Schuldner vorbehalten, eine Auswahl zu treffen, vgl. § 243 BGB. Daher liegt dort immer ein Diebstahl vor. Anders bei der Stückschuld (Speziesschuld).►Strittig ist dies bei Geldschulden:(1) Insbesondere die Rechtsprechung sieht Geldschulden als Gattungsschulden an, und hält somit jede Wegnahme von fremden Geld wegen des Verstoßen gegen das Auswahlrecht des Schuldner für rechtswidrig.(2) Demgegenüber wendet die herrschende Auffassung in der Literatur ein, das Auswahlrecht des Schuldners sei bei Geld zu vernachlässigen (sog. Wertsummentheorie). Geld sei ein Wertsummenträger, bei dem man nicht zwischen „guten und schlechten“ Stücken auswählen könne, wie dies vor dem Hintergrund des § 243 I BGB („mittlerer Art und Güte“) entscheidend sei. Nach dieser Auffassung kommt es somit allein darauf an, ob der Täter einen fälligen und einredefreien Anspruch auf die Geldsumme habe.(3) Der Streit könnte jedoch dahinstehen, wenn vorliegend eine mutmaßliche Einwilligung des Eigentümers anzunehmen wäre.onIm Übrigen nimmt die Rechtsprechung in solchen regelmäßig an, der Täter habe sich über die fehlende Rechtswidrigkeit geirrt. Da dies ein Tatbestandsmerkmal sei, kommt die Rechtsprechung dann über § 16 I S.1 zur Straffreiheit. Das gilt nur bei nicht rechtskundigen Tätern.In Fällen folgender Art muß man entsprechend konstruieren: Bsp.: Hotelgast G ist von seiner Zigarettensucht geplagt. Er begibt sich in die bereits geschlossene Bar, entnimmt ein Päckchen und legt das entsprechende Geld auf die Innenseite des Tresens.Hier entfällt wegen eines mutmaßlichen Einverständnisses bereits der Tatbestand.onWenn dem Täter jedoch bewußt ist, daß er ein Auswahlrecht verletzt. Dann kann man nur noch einen (vermeidlicher) Verbotsirrtum anprüfen.Bsp.: A kauft 5 Äpfel im Tante Emma Laden. Er gibt ihr das Geld. Tante Emma gibt ihm aber keine Äpfel. Da greift sich A 5 Äpfel aus der Auslage und verschwindet. ►► Die gleichen Probleme gibt es auch beim Raub dann entfällt die Diebstahlskomponente und es bleibt nur die Nötigungskomponente.RW und Schuld (normal)Mittäterschaft und BeihilfeWichtig: Da es sich bei der (Dritt-) Zueignungsabsicht um ein besonderes subjektives Merkmal handelt, aber gem § 25 II nur objektive Merkmale zugerechnet werden können, kann Mittäter eines Diebstahls (oder Raubes) nur sein, wer selbst die erforderliche Zueignungsabsicht hat.►bei den besonderen Absichten nach §§ 253, 263 gilt dasselbe. onEine gemeinsame Prüfung der Mittäter ist also nur dann sinnvoll (also zulässig) wenn alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen bei allen Mittätern vorliegen. Dies ist regelmäßig nicht der Fall. Einzelheiten siehe obenVorbemerkung zum Aufbau S. 131Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243Rechtsnatur: kein Qualifikations-Tatbestand sondern Regelbeispiel (also Strafzumessung)► Ist nach der Schuld zu prüfen Grundsätzlich sind alle in Betracht kommenden zu prüfen (es sei denn sie stehen in einem Exklusivitätsverhältnis)► Erforderlich ist grundsätzlich das Regelbeispiel in objektiver Hinsicht und subjektiver Hinsicht zu prüfen (außer bei § 243 I S.2 Nr.3, der ausschließlich subjektiv ist). Allerdings ist bei der Formulierung das Wort „Tatbestand“ nie zu gebrauchen!--> (Fehlt es am Vorsatz bezüglich eines objektiv verwirklichen Regelbeispiel, liegt § 16 I S.1 analog vor (zulässig, da zugunsten des Täters) Regelbeispiel des § 243 i S.2 Nr.1Tatobjekt Ein Gebäude ist ein durch Dach und Wände begrenztes, mit Grund und Boden fest – sei es auch nur durch die eigene schwere verbundenes Bauwerk, das zum Eintritt von Menschen geeignet und bestimmt ist, und Unbefugte abhalten soll.Geschäftsräume dienen hauptsächlich oder für gewisse Zeit der Verrichtung einer nicht notwendigerweise wirtschaftlichen Tätigkeit.--> hier ist ein Dach nicht erforderlich: also auch Lagerplätze, Fabrikhöfe etc.Unter einem umschlossenen Raum versteht man jedes Raumgebilde (mit oder ohne Dach), das (mindestens auch) dazu geeignet und bestimmt ist von Menschen und von (mindestens teilweise) künstlichen Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen. Unerheblich ist, ob die Umfriedung vollständig ist, auch verschlossen muß sie nicht sein, sei muß nur geeignet sein daß Eindringen erheblich zu erschweren.Bsp.: Schaufenster (das von Menschen betreten werden kann) Autos und andere Verkehrsmittel, Höfe, umzäunte Freigelände (auch sofern ein Teil durch ein Gewässer umschlossen ist.Gegenbeispiel: Weil von jedermann zu betreten: Telefonzellen, oder umzäunte Kuh-oder Schafwiesen, da die Umzäunung nur dazu dient, die Tiere vom Entlaufen zu hindern nicht aber geeignet ist Unbefugten das Betreten zu erschweren.Tathandlung►Einbrechen ist das gewaltsame Öffnen von Umschließungen, die ein tatsächliches Hindernis bilden und insoweit dem Eintritt in den umschlossenen Raum entgegenstehen. --> Ein Betreten ist nicht erforderlich. Ein „Herausangeln“ mit Werkzeugen etc genügt hier also.►Einsteigen bedeutet das Eindringen in den geschützten Raum auf einem dafür nicht bestimmten Weg unter Überwindung von Umschließungen, die das Eindringen gerade verhindern sollen. Der Täter muß im Raum Fuß gefaßt haben, also einen Stützpunkt gewonnen haben. Das Hineinbeugen oder Herausangeln genügt hier also nicht. Bsp.: A steigt in ein fremdes Auto durch das Fenster ein und stiehlt es.►Eindringen mit einem falschen Schlüssel. Für das Merkmal „eindringen“ genügt es, wenn der Täter unbefugt ein Körperteil in den Raum einbringt. Schlüssel ist jedes – mechanische oder elektronische Öffnungsinstrument. Falsch ist der Schlüssel wenn er entweder unbefugt nachgemacht oder vom Berechtigten entwidmet wurde.Für die Entwidmung muß man unterscheiden:--> hat der Berechtigte (etwa: Eigentümer oder Mieter) des Schlüssel verloren, ist eine Entwidmung erst bei einem Entwidmungsakt anzunehmen (etwa: läßt einen neuen Schlüssel machen, benutzt einen anderen Schlüssel etc.). --> wurde der Schlüssel gestohlen ist er erst entwidmet, wenn der Berechtigte vom Diebstahl weiß oder damit rechnet (alleinige Kenntnis genügt nach der Lebenserfahrung) oder zwar denkt daß der Schlüssel nur verlegt ist, aber einen Entwidmungsakt vorgenommen hat.Bsp.: Nach Mietende nicht zurückgegebener Schlüssel, etc.--> Dem falschen Schlüssel gleichgestellt sind die Werkzeuge (etwa Zangen, Drähte Sperrwerkzeug, Dietriche, durch die Türarge geschobene Karten,...) Zur Ausführung der Tat + VorsatzwechselNicht also, wenn der Täter nur einbricht etc um Verwüstungen etc anzurichten.Strittig ist es wenn der Täter einbricht um eine bestimmte Sache zu stehlen, es sich dann aber anders überlegt und eine andere Sache mitnimmt. Dazu siehe unten, wo es besonders problematisch wird, nämlich bei geringwertigen Sachen Regelbeispiel des § 243 I S.2 Nr.2Verschlossenes Behältnis Zwischen Nr. 1 und Nr.2 besteht (insoweit) ein Exklusivitätsverhältnis, da ein Behältnis ein zur Aufnahme von Sachen bestimmtes Raumgebilde ist, daß nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden. (egal ob beweglich oder unbeweglich)Verschlossen ist das Behältnis, wenn es durch eine mechanische oder sonstige technische Schließvorrichtung gegen ordnungswidrigen Zugriff gesichert ist.Auch Kofferraum eines AutosProblematisch ist es wenn der Täter das gesamte Behältnis fortschafft.(1) Nach einer Ansicht, sei § 243 I S.2 Nr.2 nicht erfüllt, wenn der Täter das gesamte Behältnis fortschaffe, denn er wende keine erhöhte deliktische Energie auf, weil die Gesamtsache augenscheinlich nicht besonders effektiv gegen Wegnahme gesichert sei.(2) Die Gegenauffassung (BGH) gibt zu bedenken, daß es keinen Unterschied mache, ob der Täter das Behältnis an Ort und Stelle aufbreche oder zunächst verschlossen mitnehme. Eher noch sei eine erhöhte kriminelle Energie erforderlich die Gesamtsache mitzunehmen.(3) Der Streit kann dahinstehen, wenn der Täter das Behältnis später aufbricht und muß nur entschieden werden, wenn er zwischenzeitlich gefaßt wird.onSofern das Behältnis leer ist und es dem Täter nur auf den Inhalt ankam, liegt mangels Vorsatz kein vollendeter sondern nur ein versuchter Diebstahl vor, Problem des versuchten besonders schweren Falls s.o. Andere SchutzvorrichtungSteht (anders als das Behältnis) nicht zu Nr. 1 in einem Exklusivitätsverhältnis.Alles denkbare: Fahrradschlösser, Lenkradschlösser (und andere Autoschlösser) Alarmanlagen, sonstige Schutzvorrichtungen etwa in Museen,...Gegen Wegnahme besonders sichernDas Behältnis oder die andere Schutzvorrichtung muß gegen Wegnahme besonders sichern.► Beim verschlossenen Behältnis wird dies idR der Fall sein, nicht dagegen wenn der Schlüssel steckt oder das Behältnis selbst mühelos mitgenommen werden kann.► Bei Warenautomaten etc ist zu differenzieren, wenn der Automat durch Gewalt geöffnet wird, dann § § 243 I S.2 Nr.2 (+) bei List (Tesastreifen, ausländischer Münzen etc dagegen (-)denkbar jedoch unbenannter besonders schwerer Fall.► Fraglich und im einzelnen abzuwägen dagegen bei sonstigen Vorrichtungen Nein: bei Halskettenschloß, Reißverschluß am Rucksack (sichert nur gegen Verlust), nein auch bei Befestigungen eines Autoradios in der Halterung (sichert vor Vibrationen)Ja: bei zugeschnürtem Postpaket, auch bei Tesafilm.► Schwierig bei elektromagnetischen Sicherheitsetiketten: Problem nachträglich!Bsp.: A nimmt sich einen Pulli mit RFID-Tag aus dem Regal, zieht ihn an und geht ohne zu bezahlen aus dem Ladenlokal. Der Detektiv beobachtet dies und stellt den A. --> Der Diebstahl ist – unabhängig von der Beobachtung durch den Detektiv mit dem Anziehen vollendet (Gewahrsamsenklave, Tabubereich, s.o.). Das Sicherheitsetikett ermöglicht also nur die (nachträgliche) Wiedererlangung nicht aber die Verhinderung des Diebstahls. Daher ist § 243 I S. 2 Nr. 2 abzulehnen, es kommt aber ein unbenannter besonders schwerer Fall in Betracht. Regelbeispiel des § 243 I S.2 Nr.3 gewerbsmäßigGewerbsmäßig handelt, wem es darauf ankommt, sich aus wiederholter Begehung von Diebstählen eine Haupt- oder doch wenigstens Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.--> schon die erste Tathandlung ist gewerbsmäßig wenn der Täter ein solches Gewinnstreben hat. Bei Bandendiebstahl gem. § 244 I Nr.2 tritt § 243 I S.2 Nr. Subsidiär zurück.onNr. 3 wird ausschließlich subjektiv geprüft! Sonstige Regelbeispiele Nr.4-7Ergeben sich aus dem Gesetz. § 243 II ist auf Nr. 7 nicht anwendbar. Nr.6 betrifft den sog. „Schmarozerdiebstahl“ Hilflosigkeit wie bei § 221 Seite PAGEREF Hilflose Lage § 221\h178. Unglücksfall wie bei § 323c, gemeine Gefahr ist eine Gefahr für eine unbestimmte Anzahl von Menschen.Analoge Anwendung der AT-Regeln und insbesondere VersuchAuf die Regelbeispiele finden alle täterbegünstigenden Regeln des AT analoge Anwendung.► Wie gesehen bedarf es des Vorsatzes (§ 15) daher gilt auch insbesondere § 16 I S.1 analog► auch die § 25-27 gelten analog.► zum Problem bei § 28 kommt nur Abs. II in Betracht (strafschärfend) da es zudem nur besondere persönliche Merkmale sein dürfen, kommt lediglich § 243 I S.2 Nr.3 (gewerbsmäßig) in Betracht. Dies liegt also nur bei dem Beteiligten vor, der auch gewerbsmäßig handelt. (§ 28 II wirkt für die anderen strafmildernd, so daß keine Zweifel an der Anwendbarkeit bestehen).► Ob ein Versuch des § 243 möglich ist, ist umstritten. Nur sofern der Grundtatbestand versucht und das Regelbeispiel erfüllt ist, bejaht die hM eine Strafbarkeit. In den anderen Fällen sei die eine verbotene Analogie zulasten des Täters. zu den 3 Kostellationenim Einzelnen s.o. im AT Seite 81Ausschluß durch § 243 II (Geringwertigkeit der Sache)Vielleicht greift die zwingende Ausschlußklausel des § 243 II mit unwiderlegbarer Gegenschlußwirkung für den Fall, daß sich die Tat auf eine geringwertige Sache "bezog".> bezieht sich auf ausdrücklich nur auf Nr. 1-6 (also nicht Nr.7) erfaßt sind aber – trotz der unglücklichen Formulierung auch die unbenannten Fälle.In objektiver HinsichtIn objektiver Hinsicht ist Geringwertigkeit grundsätzlichnach dem objektiven Verkehrswert zu bestimmen die Grenze liegt je nach Ansicht bei etwa 30 bzw. 50 €.Bsp.: Der Firmenstempel (Wert 5 €) mit dem der Millionenbetrug ausgeführt werden soll, ist also eine geringwertige Sache. Hat eine Sache dagegen keinenmeßbaren Verkehrswert könnte man annehmen, die Sache sei erst Recht „Geringwertig“. Dies hieße jedoch den Sinn der Ausschlußnorm des § 243 II zu verkennen, der an die Geringwertigkeit anknüpft um dem damit verknüpften geringen Unwert der Tat Rechnung zu tragen. Bei unverkäuflichen Sachen kommt es dem Täter jedoch nie auf den Verkaufs- sondern auf den funktionalen Sachwert an, so daß nach ganz überwiegender Auffassung § 243 II auf solche Fälle nicht anwendbar ist, so daß die Ausschlußwirkung nicht greift. Bsp.: Scheckvordrucke, maestro-Karten, Strafakten, Personalausweis,...onBei mehreren Tätern (oder mehreren im Rahmen einer Handlungseinheit gestohlenen Sachen) ist die Gesamtsumme entscheidend. Wenn also A und B gemeinsam in den Kiosk einbrechen und Zeitschriften im Wert von 60 € mitnehmen ist § 243 II nicht einschlägig.Umstritten ist, ob bei objektiv geringwertigen Sachen persönliche Verhältnisse des Geschädigten – wie Armut oder besonderer Affektionswert (der dem Täter bekannt ist) zu berücksichtigen ist.Streit nach hM auch auch in subjektiver HinsichtonIdR:Auf den Streit, ob sich der Tätervorsatz auch auf die Geringwertigkeit der Sache beziehen mußte kommt es vorliegen nicht an, da der Täter die Geringwertigkeit kannte.Sofern, der Streit entschieden werden muß (etwa bei Irrtümern): Im Rahmen des § 248a wird überwiegend angenommen die objektive Geringwertigkeit der Sache genüge. Dies wird auf den Umstand gestützt, daß § 248a nur eine Verfahrenserfordernis statuiert. Im Gegensatz hierzu betrifft § 243 II die qualitative Bewertung der Tat. Dadurch, daß der Täter die Geringwertigkeit der Sache nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat, wird sein Unrecht jedoch gesteigert. Auf dieses Ergebnis deutet auch die Wortwahl des Gesetzgebers hin, wenn er fordert, daß sich Tat auf eine Geringwertige Sache „bezieht“. Im Ergebnis ist somit erforderlich, daß die Tat sich sowohl in objektiver als auch in subjektiver auf eine Geringwertige Sache bezieht.Irrtumsprobleme2 sind Konstellationen sind denkbar, in beiden Fällen greift § 243 II nicht.> Bsp.1: Täter hält geringwertige Sache für hochwertig (hier fehlt der subjektive Teil)> Bsp.2: Täter hält hochwertige Sache für geringwertige (hier fehlt der objektive Teil)Man kann jedoch daran denken – da es sich bei § 243 um Regelbeispiele - handelt, die Regelwirkung bei einer Gesamtschau dennoch entfallen zu lassen. Man muß untersuchen, ob eine Bestrafung aus dem erhöhten Strafrahmen unverhältnismäßig wäre. Problem VorsatzwechselHier gibt es 3 Konstellationen: Beispiele:Fall A. Täter will viel Geld stehlen findet aber keines und nimmt statt dessen einen Bootshaken im Wert von 8 € mit.Fall B. Täter bricht ins Bootshaus ein, um den Bootshaken zu stehlen nimmt aber statt dessen 100€ aus der Vereinskasse mit. Fall C. Täter will viel Geld stehlen, bricht in das Bootshaus ein. Als er die Kassette voller Geld sieht überkommt ihn jedoch ein Gefühl der Reue und er nimmt von seinem Entschluß Abstand. Auf dem Weg hinaus dem Bootshaus sieht er zufällig einen Bootshaken und nimmt ihn mit.--> In allen Fällen liegt jeweils ein vollendeter einfacher Diebstahl § 242 am letztlich weggenommen Objekt vor. Fraglich ist jedoch, ob die Regelwirkung des § 243 greift.In Betracht kommt immer § 243 I S.2 Nr.1. Beim Prüfungspunkt „zur Ausführung der Tat“ ist dann das Problem des Vorsatzwechsels anzusprechen.In den Fällen A und B liegt ein Vorsatzwechsel im Versuchsstadium vor. Wie dieser zu behandeln ist ist umstritten.Fall A(1) Teils wird vorgeschlagen, den Täter wegen eines versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall in Tateinheit mit einem vollendeten einfachen Diebstahl am Bootshaken zu bestrafen(2) Nach der herrschenden Gegenauffassung ist dagegen ein Vorsatzwechsel im Versuchsstadium unbeachtlich. Da insgesamt eine Handlungseinheit anzunehmen sei, sei eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen. Habe der Täter bei der Verwirklichung des Regelbeispiels mit Diebstahlsvorsatz gehandelt, so sei er auch iSd § 243 I S.1 „zur Ausführung der Tat“ eingebrochen. Das er schließlich eine geringwertige Sache mitnahm mindere den Unrechtsgehalt der Tat nicht, so daß die Regelwirkung des § 243 I greife. (3) Gegen die erste Ansicht spricht, daß sie einen einheitlichen Vorgang willkürlich in zwei Delikte aufteilt. Daher kann die Tat bei dieser Sachlage nur einheitlich entweder als vollendeter Diebstahl in einem besonders schweren Fall oder als einfacher Diebstahl aufgefaßt werden. Angesichts des Tatentschlusses des T und des damit verbundenen Unrechts sprechen die besseren Gründe für ersteres.Im Fall B würde die erste Ansicht, nur einen einfachen Diebstahl bejahen. (+ § 123 + ggf § 303)Die hM würde auch hier vollendeten §§ 242, 243 annehmen, weil die Regelwirkung wegen des tatsächlich mitgenommen Gegenstandes nicht gem. § 243 II entfallen kann.Im Fall C ist T dagegen zwischenzeitlich erfolgreich vom Versuch zurückgetreten. Daher ist hier nach allen Ansichten (unabhängig vom Wert der schließlich mitgenommen Sache, also auch wenn T schließlich einen Diamanten mitgenommen hätte) ein neuer Tatentschluß gegeben. Also erster Handlungsabschnitt: strafloser Rücktritt vom Versuch des §§ 242, 243. erfüllt sind § 123 + ggf § 303. 2. Handlungsabschnitt. Einfacher Diebstahl (bei Geringwertigkeit § 248a)Konkurrenzen Da § 243 lediglich Strafzumessungsregel ist, gibt es zu anderen Vorschriften keine Konkurrenz als solche sondern immer nur des § 242 iVm § 243 zu anderen Vorschriften.Konsumtion strittig(1) nach hLit als mitbestrafte Begleittat beim Einbruchs Diebstahl treten § 123 und § 303 zurück weil diese typischerweise beim Einbrechen vorkommen.(2) Die Rechtsprechung ist vorsichtiger und befürwortet uU Tateinheit, jedenfalls zu § 303 da ein Einbruch heutzutage nicht notwendigerweise mit Gewalt, sondern etwa mit List erfolgen könne.onPrüfungsreihenfolge: > Sofern die Delikte nicht historisch geprüft werden müssen (also normal, „Dickschiffe vorn“), ist nur im Rahmen der Konkurrenz auf § 123 und § 303 einzugehen. > Sofern historisch geprüft werden muß, kommt man nicht umhin die Delikte auch materiell (kurz) zu prüfen. > zu §§ 242, 243 tritt hinter §§ 242, 244 oder § 249 oder § 250 im Wege der Spezialität zurück. Mit Ausnahme des Spezialfalls des § 244 I S.2 Nr.3 erlangen die § 123 und § 303 dann wieder eigenständige Bedeutung (Tateinheit).> § 246 ist ggü § 242 (iVm §243) ausdrücklich subsidiär> Wenn der Dieb mit der Sache wie ein Eigentümer verfährt liegt regelmäßig Konsumtion (mitbestrafte Nachtat) vor. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Rechtsgut des § 242 erneut verletzt wird, etwa bei Beschädigung und Verwertung der Sache.--> anders wenn ein anderes Schutzgut (etwa ein Dritter) Betroffen ist. Bsp.: Sache wird an einen gutgläubigen Dritten verkauft. Da dieser wegen § 935 I kein Eigentum erwirbt, ist der verwirklichte Betrug nicht konsumiert.zwingendes Antragserfordernis nach § 247Anders als § 248a gilt § 247 für alleTaten von §§ 242-246. Außerdem ist häufig eine entsprechende Anwendung vorgesehen. Grund: Konflikte sollen aus den genannten Bereichen herausgehalten werden. Angehöriger § 11 I Nr.1, Vormund §§ 1773 BGB, Betreuer §§ 1896ff. BGBEine häusliche Gemeinschaft setzt den Willen zum Zusammenleben auf eine gewisse Dauer voraus.zu bejahen: WG, Internat, Kloster und Altersheimzu verneinen bei Pflichtgemeinschaften Bsp.: Soldaten-, Polizeikasernen und Gefängnisse.Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruch, § 244Ist Qualifikation zu § 242. Obersatz also §§ 242, 244onPrüfungsreihenfolge (Taktik):Grundsätzlich empfiehlt es sich § 244 im Anschluß an die vollständige Prüfung des §§ 242, 243 (TB, RW, Schuld, Strafzumessung nach § 243) zu prüfen.Wenn allerdings RW oder Schuld entfallen empfiehlt es sich § 244 direkt nach dem Tatbestand des § 242 zu prüfen, da man sonst nichts zu den Problemen mehr sagen kann.Objektiver QualifikationstatbestandDiebstahl mit Waffen oder andern gefährlichen Werkzeugen § 244 Nr. 1a Waffen § 244 Nr. 1a Alt. 1Der Begriff der Waffe ist im technischen Sinn zu verstehen, also Objekte die bestimmungsgemäß geeignet sind erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Zur näheren Bestimmung kann auf § 1 II WaffG iVm insbesondere mit den in Anlage 1 bestimmten Kriterien zurückgegriffen werden.In Betracht kommen Schußwaffen, Hieb- und Stich- und Schlagwaffen.Problem funktionsuntüchtige und ungeladene Schußwaffen und Scheinwaffen.Fraglich ist ob auch ungeladene Schußwaffen unter den Waffenbegriff fallen. Da Waffen einen Unterfall der „anderen gefährlichen Werkzeuge“ darstellen ist dies nur zu bejahen, wenn der Täter ohne Weiteres die Möglichkeit hat, die Waffe einsatzbereit zu machen. (etwa Patronen in der Tasche).Merke Die ungeladene Waffe kann aber ein anderes gefährliches Werkzeug sein (als Schlagwerkzeug). Bei Pistolenatrappen die nicht einmal als Schlagwerkzeug objektiv gefährlich sind kommt § 244 I Nr. 1b in BetrachtProblemDie geladene Schreckschußwaffe (die also Platzpatronen enthält) wird einer geladenen Gaswaffe gleichgestellt und gehört daher zu den Waffen jetzt ganz hM (BGH Großer Senat zu § 250 I Nr.1a). Sie ist – sofern der Gasdruck der Schreckschußpatrone nach vorn aus dem Lauf austritt geeignet erhebliche Verletzungen hervorzurufen. Bei Hieb und Stich- Schlagwaffen und sonstigen Waffen zählen die im WaffG genannten Spring- Fallmesser, auch Faust und Butterflymesser, Schlagringe, Gummiknüppel Handgranaten und Molotow-Cocktails,...Schwierig und Wichtig anderes gefährliches Werkzeug Alt. 2Fraglich ist, wie der Begriff des „anderen gefährlichen Werkzeugs“ iSd § 244 I Nr. 1a Alt 2 zu verstehen ist. (1) Vielleicht ist der Begriff wie in § 224 I Nr. 2 zu verstehen. Dann käme jeder (körperfremde) Gegenstand in Betracht, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen.(2) Anders als in § 224 I Nr.2 ist jedoch für § 244 I Nr. 1a eine tatsächliche Verwendung des Werkzeugs nicht erforderlich, vielmehr genügt das bloße Beisichführen. Bei einem derartig weiten Verständnis, wäre somit fast jeder Gegenstand – etwa die Nagelfeile einer Diebin – vom Qualifikationstatbebestand erfaßt, auch dann wenn der Täter gar nicht daran gedacht hat den Gegenstand zu verwenden. Um einen drohenden Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art 103 II) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vermeiden werden unterschiedliche Ansätze einer restriktiven Auslegung vorgeschlagen.(a) Teils werden – mit mannigfaltigen Nuancen - abstrakt-objektive Einschränkungen des Begriffs vorgeschlagen, es sollten etwa Geggenstände die nicht „waffenähnlich“ und übliche Kleinwerkzeuge aus dem Bereich des § 244 I Nr. 1a ausgeschieden werden.(b) Andere Stimmen wollen eine Mißbrauchsvermutung anhand der konkreten Tatsituation anstellen. Entscheidend sei ob eine Zweckentfremdung des Gegenstandes nahe liege. (c) Andere fordern eine konkrete Verwendungs- bzw Gebrauchsabsicht oder zumindest einen Verwendungsvorbehalt.(d) Stellungnahme: Keine der dargestellten Auffassungen ist ohne Einwände. Gegen die objektiv-abstrakten Theorien spricht, daß es vielmals erst die Tätervorstellung ist, die das Unrecht auslösen vermag, daß eine Bestrafung aus dem Strafrahmen des § 244 zu rechtfertigen vermag. So verwirklicht der Wanderer der ein Pfadfindermesser bei einem Bagatelldiebstahl bei sich trägt kein großes Unrecht, wenn er gar nicht daran denkt, daß er dieses bei sich hat. Behält er sich dagegen vor, das Messer zu gebrauchen erscheint eine Strafbarkeit aus § 244 verhältnismäßig.Aber auch gegen die subjektiven Theorien gibt es einen schwerwiegenden systematischen Einwand. Denn anders als bei § 244 I Nr.1b verlangt das Gesetz eine Verwendungsabsicht gerade nicht. Es erscheint dagegen nicht ausgeschlossen, zwar keine Verwendungsabsicht, aber doch einen (geheimen) Vorbehalt zu verlangen. (3) Zu einer vertretbaren teleologischen Redukltion des § 244 I Nr.1a gelangt man also insgesamt dann, wenn man beide Ansätze kombiniert: also objektiv eine allgemeine Eignung erhebliche Körperverletzungen zuzufügen und subjektiv mindestens einen geheimen Verwendungsvorbehalt für erforderlich hält.Tathandlung: BeisichführenDas Beisichführen beinhaltet eine räumliche und eine zeitliche Komponente. In räumlicher Hinsicht genügt es, daß der Täter ohne weiteres Zugriff auf den Gegenstand hat, er in Griffnähe ist. In zeitlicher Hinsicht ist erforderlich, daß das Tatmittel (Nr. 1a oder 1b) zu irgendeinem Tatzeitpunkt der Ausführungshandlung zur Verfügung steht.> nicht bei Vorbereitungshandlungen! Also nicht vor Eintritt in die Versuchsphase.> Strittig ist ob das Beisichführen in der Beendigungsphase (also zwischen Vollendung und Beendigung) für § 244 genügt. Typischerweise also bei den Fluchtfällen.Bsp.: T fährt mit seinem Auto in dem eine geladene Pistole liegt zum Tatort. 200 m davor parkt er das Auto, läßt die Waffe darin, bricht in den Juwelierladen des J ein und stielt eine Armbanduhr. J sieht es und verfolgt T. Dieser erreciht jedoch sein Auto schneller als J und braust davon.§ 242 iVm § 243 I S.2 Nr.1 (+) Fraglich ist allein § 244. Mitgeführte Pistole ist taugliches Tatmittel. Fraglich ist das Beisichführen. Zeitlicher Hinsicht. Das Hinfahren ist Vorbereitungshandlung. Beim Versuchsbeginn (frühestens Betreten des Grundstücks um das Juweliergeschäft) hatte T die Pistole nicht räumlich bei sich. Also kommt allein die Beendigungsphase in Betracht. (1) Nach der Rspr. Und einem Teil der Lit genügt die Beendigungsphase. Der Zeitpunkt der Vollendung sei ungenau und mehr oder weniger zufällig. Zudem sei ein flüchtender Täter besonders gefährlich, weil es ihm um das sichere Entkommen gehe. Nach dieser Auffassung wäre §§ 242, 244 I Nr.1a erfüllt und somit §§ 242 I iVm 243 I S.2 Nr.1 verdrängt, mit der Folge, daß § 123 und § 303 wieder eigenständige Bedeutung erlangen.(2) Die Gegenauffassung, die in der Literatur überwiegend vertreten wird, gibt dagegen zu bedenken, daß eine Ausweitung des Beisichführens im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art 103 II) bedenklich sei. Zudem würde der Rechtsgedanke des § 252 völlig unterlaufen. Diese Vorschrift sei gerade für die Phase nach Vollendung des Diebstahls geschaffen worden und setzte gerade den Gebrauch des Tatmittels voraus. Schließlich spricht die Existenz des § 243 I S. 2 Nr.7 gegen die zuerst genannte Auffassung. Wäre auch die Beendigungsphase von § 244 erfaßt, so wäre zugleich jeder Diebstahl von den in § 243 I S.2 Nr.7 genannten Waffen ein Fall des § 244.(3) Die zuletzt genannte Auffassung vereint die stärken Argumente auf sich und überzeugt daher.onAchtung: Das Problem stellt sich nicht beim Versuch!Hätte T den Diebstahl nicht vollendet (etwa weil er von J vor Wegnahme der Uhr erwischt worden wäre) wäre der Diebstahlversuch bereits beendet gewesen, bevor er den Wagen erreicht hätte. Nach beiden Auffassungen, wäre er also nicht aus §§ 242 iVm 244 I Nr.1a , 22Sonderproblem „Berufswaffenträger“ zum Waffentragen verpflichtete PersonenBsp.: Kojak (der vorschriftsmäßig seine geladene Dienstwaffe trägt) stielt im Tante-Emma-Laden eine tüte roter Lutscher.§ 242 ist erfüllt. Fraglich ist § 244.(1) Für eine teleologische Reduktion des § 244 I Nr. 1a könnte sprechen, daß bei Berufswaffenträgern, der vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gefährlichkeitszusammenhang nicht ohne weiteres immer vorliegt.(2) Gegen eine derartige Einschränkung spricht jedoch, daß § 244 I Nr.1a die objektive Gefährlichkeit sanktioniert. Für eine teleologische Reduktion müsste die objektive Gefährlichkeit des Berufswaffenträgers im vergleich zu einem gewöhnlichen Täter erheblich reduziert sein. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte. Auch der Berufswaffenträger kann sich durchaus dazu verleitet sehen seine Waffe (etwa im Falle der Entdeckung) zu gebrauchen, insbesondere auch deshalb weil seine berufliche Zukunft auf dem Spiel steht.Sonderproblem 2 „Teilrücktritt von der Qualifikation“Bsp.: A will ein Museum ausräumen. Er betritt mit seiner Walter-PKK das umzäunte Gelände. Dort kommen ihm jedoch Bedenken, wegen einer möglichen Eskalation. Daher wirft er die Pistole ins Gebüsch bevor er den Kandinsky mitnimmt.Das Problem stellt sich bei der zeitlichen Dimension des Beisichführens. Hier ist die beginnt der Versuch mit dem übersteigen des Zauns. d.h. Da A die Waffe zu diesem Zeitpunkt bei sich führte, ist § 244 grundsätzlich erfüllt. Fraglich ist jedoch wie es sich auswirkt, daß A die Pistole ins Gebüsch warf. Streit(1) Der BGH mißt diesem Umstand keine Bedeutung zu. Einen „Teilrücktritt“ gebe es nicht. Wenn der Täter vom Versuch zurücktreten wolle, müsse er dies bezüglich der gesamten Tat tun.(2) Im Schrifttum wird dagegen häufig die Gegenposition vertreten. Der Verzicht auf die Qualifikation stelle eine erhebliche Unrechtsreduzierung dar. Zwar passten angesichts der „vollendeten Qualifikation“ die Rücktrittsvorschriften nicht, allerdings entspreche der freiwillige Verzicht dem Rechtsgedanken der tätigen Reue. Solange es bei einer abstrakten Gefährdung geblieben sei, sei ein sog. „Teilrücktritt“ von der Qualifikation anzuerkennen.Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen und Mitteln, § 244 I Nr. 1bIst nach hM ein Auffangtatbestand, der diejenigen Mittel betrifft, die objektiv ungefährlich sind.Etwa Scheinwaffen. Auch ungeladene Schußwaffen etc, sofern man sie nicht schon (als Schlagwerkzeug iSd § 244 I Nr.1a qualifiziert hat.onDas § 244 I nr. 1b nach hM ein Auffangtatbestand ist hat nur bei Irrtumsfällen Bedeutung. Bsp.:> A hält eine Scheinwaffe für echt nimmt sie mit und begeht einen Diebstahl.Würde man ein Exklusivitätsverhältnis annehmen, läge hierTeleologische Reduktion erforderlichAufgrund der mit Nr. 1a identischen Strafdrohung wird teils die Verfassungmäßigkeit des § 244 I Nr. 1b angezweifelt, weil dieser nicht einmal die objektive Gefährlichkeit des Werkzeugs oder Mittels voraussetze. Es erscheint fraglich, ob das Bestimmtheitsgebot (Art 103 II) und das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei einer Strafdrohung im Mindestmaß von 6 Monaten in jedem Falle noch gewahrt sind auch wenn – im Gegensatz zu Nr. 1a – eine Verwendungsabsicht erforderlich ist. Jedenfalls erscheint eine teleologische Reduktion bei Gegenständen unabdingbar, die offensichtlich objektiv völlig ungefährlich sind.Täter hat einen Labello-Stift in der Manteltasche und hat die Absicht damit zu drohen. onHier gilt es zu beachten, daß § 244 I Nr. 1b nur die Fälle erfaßt in denen der Täter tatsächlich nicht mit der Scheinwaffe, etc droht. Denn würde er dies tun wäre bereits § 250 einschlägig.WohnungseinbruchsdiebstahlIst vor Nr.2 (Bandendiebstahl zu prüfen, denn wenn Nr. 3 greift, muß man zuerst § 244a prüfen! Grund der Strafschärfung ist, daß Wohnungseinbrüche tief in die Intimsphäre der Opfer eindringen.WohnungAusgehend von der zu § 123 entwickelten Begriffsbestimmung ist Wohnung rede Räumlichkeit, dessen Hauptzweck darin besteht, Menschen zur ständigen Unterkunft zu dienen. Allerdings bedarf diese Definition, angesichts der Strafdrohung im Mindestmaß von 6 Monaten und dem Umstand, daß es anders als in § 243 II keine Ausschlußklausel gibt einer Einschränkung. Mit Blick auf den Schutzzweck sind im Rahmen des § 244 I Nr. 3 nur solche Räumlichkeiten geschützt, die den Mittelpunkt des privaten Lebens bilden und im unmittelbaren Zusammenhang mit der Intimsphäre stehen.Tathandlung, siehe bei § 243 I Nr.1Beliebtes Problem: A läßt mit einem Draht den in der Türinnenseite steckenden Schlüssel auf ein Blatt papier fallen, daß er zuvor unter die Tür geschoben hatte.> hier ist der Schlüssel nicht falsch (keine Entwidmung)> Auch ist die Bloße Benutzung des Schüssels nur eine nicht strafbare Gebrauchsanmaßung.> Zu denken ist aber an einen unbenannten schweren Grund, gem § 243 I S.1!onDa es sich bei § 244 um Tatbestandsmerkmale handelt stellt sich das Problem des versuchten Regelbeispiels nicht. In allen 3 o.g. Fällen wäre wenn nicht ein Museum sondern eine Wohnung tatort gewesen wäre § 244 I Nr.3, 22 zu bejahen gewesen, ggf. tateinheitlich mit vollendetem § 242BandendiebstahlEs gibt 3 Hauptprobleme:Wieviele Mitglieder erforderd eine Bande? hM >> 3 Nach der Entscheidung des Großen Senats genügt hierzu als Problematisierung etwa folgendes:Fraglich erscheint wie viele Mitglieder für eine Bande notwenig sind. (1) Insbesondere in der Rechtsprechung wurde – vor dem Urteil des Großen Senats in dieser Frage – vornehmlich 2 Personen für ausreichend erachtet. (2) Diese Ansicht wurde - zunächst in der Literatur – stark kritiesiert. Schon der Wortlaut „Bande“ deute auf eine Gruppe von Personen, mindestens also drei. Aber auch die besondere Gefährlichkeit die aus der Gruppendynamik, dem negativen Korpsgeist folgt spricht dafür ein bloßes „Gaunerpärchen“ nicht für als „Bande“ zu bezeichnen. Schließlich wird durch das Erfordernis von 3 Personen die Abgrenzung zur bloßen Mittäterschaft kontouriert. Dieser Auffassung hat sich nunmehr auch der große Senat angeschlossen.> ein Wechsel einzelner Mitglieder läßt das Bestehen der Bande unberührt.Problematisierung nur nötig, wenn zwei gewerbsmäßig handeln. Bsp.: A und B haben den Plan geschmiedet, die Autohändler in der Region wie folgt auszutricksen. bschäftigt den Händler indem er sich als Kaufinteressent gibt, während B nach einer Probefahrt den echten Schlüssel gegen einen anderen Schlüssel derselben Marke austauscht. Nachts schleicht B auf das Gelände und nimmt den Wagen mit. Diese Masche wenden sie mehrmals an.Hier also Bandendiebstahl verneinen. Erfüllt ist lediglich § 242 I, 25 II iVm § 243 I S.2 Nr. 1 und 3 in mehreren Fällen. Daneben ist auch ein Betrug/(oder Diebstahl?) bezüglich des Schlüssels zu prüfen. Welche Organisationsstrukturen sind erforderlich? hM >> keine Desweiteren ist zweifelhaft, welche Organisationsstrukturen eine Bande aufweisen muß. (1) Sicher ist angesichts des gesetzlichen Erfordernis der fortgesetzten Begehung von Raub und Diebstahl, daß die Täter sich mit dem Willen verbunden haben künftig, für eine gewisse Dauer selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der genannten Art zu begehen. (2) Teils wird zusätzlich ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden im übergeordneten Bandeninteresse“ für erforderlich gehalten. Für eine derartige Einschränkung gibt der Begriff Bande jedoch nichts her. Sie ist daher abzulehnenschwierig Unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds> Unter Mitwirkung wird nach überwiegender Meinung nicht nur das täterschaftliche zusammenwirken iSe Mittäterschaft gem. § 25 II sondern bereits eine Tathandlung die nach den allgemeinen Regel eine Anstiftung oder Beihilfe darstellt. Bsp. 2: Im obigen Fall sind A und B Mitglieder einer größeren Bande. B hat den Schlüssel allein besorgt und auch das Auto in der Nacht gestohlen. A hat lediglich Schmiere gestanden. B hat sich nach § 244 I Nr.2 strafbar gemacht. Bei A gibt es ein Teilnahmeproblem dazu siehe unten.Kleines Problem Täter/Teilnehmernicht selbst am Tatort Bsp.3: Der Bandenchef C hat A und B von der Masche erzählt und ihnen die Adressen der Händler besorgt. Ist C ebenfalls nach §§ 242, 244, 25 II strafbar? Ganz hM jetzt: Ja. Es war lange Zeit umstritten, ob Täter des § 244 I Nr. 2 nur derjenige sein kann, der sich selbst am Tatort befindet. Nach dieser Auffassung wäre C somit nur gem §§ 242, 25 II iVm § 243 I S.2 Nr. 1 u.3 in Tateinheit mit §§ 242, 244 I Nr.2, 26 strafbar. Mittlerweile wird diese Auffassung jedoch kaum mehr vertreten. Für eine derartige Einschränkung gibt weder der Wortlaut noch der Telos einen Anhaltspunkt. Entscheidend kann nur sein, ob das Bandenmitglied (oder Chef) einen funktionalen Tatbeitrag geleistet hat, der eine Täterstellung nach den allgemeinen Regeln der Mittäterschaft begründen würde.Wenn die Beteiligten zwar Bandenmitglieder sind aber eine untergeordnete Rolle spielen sind sie nur wegen Beihilfe/Anstiftung zum Bandendiebstahl zu bestrafen. Kommt bei komplexen Mafia-ähnlichen Banden vor, die sehr arbeitsteilig arbeiten. Problem Keines der Bandenmitglieder nimmt die Wegnahmehandlung selbst vor. Ist nach hM unschädlich, Argumente ähnlich wie bei Nichtanwesenheit des Tatbeteiligten.Bsp.4: Da sie sich die Hände nicht schmutzig machen wollen geben A und B dem H, der nicht Mitglied der Bande ist, den Auftrag das Auto für sie abzuholen. A und B fahren H zum Tatort und warten dort auf ihn. Zuerst Tatnächsten prüfen. H hat aber keinen vollendeten Diebstahl begangen, denn es fehlt an der (Dritt-) Zueignungsabsicht. H kam es nicht darauf an, er hat sich nur damit abgefunden. H hat aber eine vollendete Unterschlagung begangen, § 246. Für A, B und C stellt sich das Ganze als vollendeter Diebstahl in Mittäterschaft dar, §§ 242, 25 II, wobei die Wegnahmehandlung in Zusammenarbeit mit H ablief. Zudem lag für A, B und C das Regelbeispiel des § 243 I S.2 Nr.3 vor. Dagegen liegt § 243 I S.2 Nr. 1 nicht vor, da es sich sich nicht um einen falschen Schlüssel gehandelt hat, da der Händler den Schlüssel noch nicht entwidmet hatte (noch nicht bemerkt). Ich weiß nicht genau, ob Nr.2 eingreift. Das Autoschloß ist eine besondere Schutzvorrichtung, allerdings läge ein Widerspruch zu Wertung bei Nr. 1 vor, da der Schlüssel ja nicht falsch ist. § 244 I Nr.2, 25 II? Für A, B und C. Bande mit 3 Personen liegt vor. Problem: unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds? Bedenken knüpfen sich daran, daß die eigentliche Wegnahmehandlung nicht von einem Bandenmitglied sondern von H vorgenommen wurde. Anderseits handelten H im Zusammenwirken mit den Bandenmitglieder A, B und C die jeweils zueinander Mittäter waren. Der Große Senat des BGH hat dies genügen lassen, der Umstand, daß der die Wegnahme ausübende nicht selbst Mitglied sei, stehe nur seiner Verurteilung aus § 244 entgegen, nicht dagegen, daß sich die Tat als Bandendiebstahl darstelle. Für dieses Ergebnis spricht die Äquivalenz des Tatunrechts, zudem kann nur so gewährleistet werden, daß gut organisierte Banden, die Arbeitsteilig handeln und deshalb besonders gefährlich sind aus § 244 zu bestrafen. Wegen der Gewerbsmäßigkeit liegt für A, B und C auch § 244a vor. H hat sich zudem wegen Beihilfe zum Diebstahl strafbar gemacht, §§ 242 I, 27. Ob daneben auch die Qualifikation des § 242 I, 244, 27 in Betracht kommt, hängt davon ab, ob die Teilnahme streng akzessorisch, oder nach § 28 II gelockert ist. Die Frage ist umstritten Dazu sogleich:Problem Strafbarkeit des Teilnehmers, der nicht Bandenmitglied ist.(1) Sofern die Bandenmitgliedschaft ein täterbezogenes Merkmal im Sinne des § 28 II ist, kann H nur gem §§ 242 I, 25 II, 27, 28 II bestraft werden.(2) Sofern es sich jedoch um ein tatbezogenes Merkmal handelt, greift § 28 II nicht ein mit der Folge, daß H gem. §§ 242 I, 244 I Nr.2, 25 II, 27 zu bestrafen wäre.(3) Die Entscheidung des Streits ist – wie verdeutlicht wurde – von entscheidungserheblicher Bedeutung. Dafür, daß es sich um ein täterbezogenes Merkmal handeln könnte spricht, daß Mitglied einer Bande nur wird, wer sich hierzu entschließt. Allerdings gilt es zu beachten, daß die erhähte Strafwürdigkeit des Bandendiebstahls aus der objektiven Gefährlichkeit, die die Gruppendynamik und die Vereinigung von dem Unrecht zugewandten Personen bedeutet. Daher erscheint es vorzugswürdig, die Bandenmitgliedschaft als tatbezogenes Mermakmal anzusehen, so daß eine Anwendung des § 28 II zugunsten des H ausscheidet.wichtig Schwerer Bandendiebstahl, § 244aIst vor § 244 I Nr. 2 zu prüfen, da spezieller!!! Liegt fast immer vor, allein schon wegen § 243 I S. 2 Nr. 3.> Die Regelbeispiele des § 243 werden hier zu echten Tatbestandsmerkmalen! Die Fragen um den „Versuch eines Regelbeispiels“ können sich hier also nicht stellen! Es sind also die Vorsatz und Irrtumsregeln ganz normal anzuwenden> § 244a ist ein Verbrechen, so daß auch § 30 Anwendung findet. Es genügt also schon die Verabredung/Planung von Bandenmitgliedern (auch aus dem Ausland, vgl § 7 I StGB) zu einem Diebstahl.Subjektiver TatbestandBei allen 3 Nummern des § 244 I ist Vorsatz erforderlich. Bei Nr. 1b zusätzlich subjektiv die Gebrauchsabsicht. Bei § 244 I Nr. 1a kann man, sofern sie vorliegt, den o.g. Streit dahinstehenlassen ob eine eine Verwendungsabsicht notwendig ist.RW und Schuld (normal)Unbefugter Gebrauch von Fahrzeugen, § 248 b>Pönälisiert den furtum usus, Einverständnis wirkt tatbestandsausschließendEs genügt mutmaßliches Einverständnis. Glaubt der Täter irrtümlich an ein mutmaßliches Einverständnis liegt § 16 I S.1 vor.> Konkrurrenzen:--> § 248b ist ausdrücklich subsidiär (allerdings gilt diese nach hM nur bei Vorschriften mit ähnlichem Schutzgut (etwa bei §§ 242, 246). Allerdings tritt umgekehrt §§ 242, 246 (bezüglich des Kraftstoffs und der Schmiermittel) hinter § 248b zurück, sofern dies bei Gelegenheit der Gebrauchsanmaßung stattfand.--> Bei Vorschriften mit anderer Schutzrichtung liegt Realkonkurrenz (etwa zu § 222, 229, 315b, 315c, 316 oder § 21 StVG vor. Mitunter kann aber auch Idealkonkurrenz auftreten (etwa mit § 242 oder § 21 StVG wenn der Täter unbefugt ein Fahrzeug zum Abtransport des Diebesgut nutzt)Unterschlagung, § 246TatbestandTatobjekt: Fremde bewegliche Sache, im Grundsatz wie bei § 242, s.o.Es gibt aber ein Sonderproblem, das sich stellt, sofern die Sache nicht individuell bestimmt ist.Bsp.: Händler H gibt T 5 Fahrräder zur Ansicht. Zu Hause beschließt T daraus Kapital zu schlagen. Er schlägt B vor, ihm 2 Fahrräder zum „Vorzugspreis“ zu überlassen. B hat kein Interesse.-- > Mangels konkreter Bestimmung der Fahrräder scheidet § 246 aus. Sonst stellen sich hier die üblichen Probleme. Bei der Fremdheit und den Tankstellen-Fällen nimmt nur Herzberg, an die Übereignung erfolge schon mit dem Einfüllen in den Tank. Die hM sagt erst bei Bezahlung, so daß nur nach Herzberg eine Unterschlagung ausscheidet.Tathandlung sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignenAnders als Beim Diebstahl ist die Zueignung ein objektives Merkmal! Seit dem 6. StrRG ist ein vorangegangener Besitz oder Gewahrsam nicht erforderlich. Damit sind einige ältere Probleme gelöst worde, allerdings ist die Vorschrift jetzt zu weit. Probleme gibt es schon bei der SelbstzugeignungDamit das Merkmal des Zueignens nicht wegen seiner unbestimmten Weite der Gefahr der Verfassungswidrigkeit ausgesetzt ist (Art 103 II) werden unterschiedliche Eingrenzungen vorgeschlagen.Sicher erscheint, daß ein nur innerlich gefasster Entschluß nicht genügen kann, daher ist eine äußerliche Manifestation des Zueignungswillens erforderlich.Umstrittenist dagegen, ob jede Art der Manifestation genügt oder ob mit der sog. Engen Manifestationstheorie (ganz hM) ein außen erkennbares Verhalten des Täters verläßlich zum Ausdruck bringt, daß der Täter die Sache in seinen Herrschaftsbereich bringen und auch behalten will. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Zugriffsmöglichkeit des Opfers spürbar verschlechtert hat. Doppeldeutige/neutrale Handlungen des Täters genügen daher nicht.--> Einen Unterschied macht es bsp. in folgendem Fall: A hat ein Buch von B geliehen. Jetzt will er es behalten und stellt das Buch in sein Regal.Nach hM scheiden daher doppeldeutige Handlungen als Manifestation aus.Bsp.: für Manifestation der Zueignung nach hM: Verbrauch, Verzehr, Verarbeitung (§950 BGB), Bestehlen eines Toten (dazu s.o.), rechtsgeschäftliche Handlungen (Verkauf und Veräußerung, es genügt uU schon das Angebot, sofern individualisiert) bei eigenmächtiger Verpfändung, kommt es darauf an, ob der Täter die Sache mit Sicherheit wieder auslösen könnte, sobald der Eigentümer sie benötigt. Wenn er dies nicht kann, ist eine Zueignung zu bejahen, wenn er dies könnte liegt Gebrauchsanmaßung vor.Bei der unbefugten Verwendung von fremden Geldern zum Ausgleich von Kassenfehlbeträgen ist eine Zueignung zu bejahen.Signieren eines fremden Buches, befestigung von eigenen Namensschildern an der Sache etcGegenbeispieleBloßes Unterlassen der Rückgabe einer geliehenen oder gemieteten SacheAuch nicht: die Zerstörung der Sache, es fehlt an der AneignungskomponenteProblematisch bei Vermischung. Da hier Miteigentum entsteht, vgl § 948 iVm 947, ist eine Zueignung nur dann anzunehmen, wenn er über die Gesamtsache verfügt. Nicht also, wenn A das ihm anvertraute Geld der gemeinschaftlichen Kaffekasse in sein Portemonnaie zu seinem übrigen Geld legt. Bei Fundunterschlagung. Hier ist der Zeitpunkt der Unterschlagung problematisch. Denn auch der ehrliche Finder kann die Fundsache vorübergehend mit nach Haus nehmen. Daher ist das verhalten eines unehrlichen Finders so lange ebenfall nicht nach außen manifestiert. Daher kommt auch ein Versuch nicht in Betracht, bis dieser zur Manifestationshandlung ansetzt.richtig skurril wird es bei der Drittzueignungsabsicht.Da nunmehr auch die Drittzueignung erfasst würde dem Wortlaut nach auch Fälle folgender Art erfaßt sein: A verkauft und veräußert an X die Skier seines Freundes B. Die Ski befinden sich -wie A weiß mehrere Kilometer entfert vor dem Haus des B. --> Zwar ist nach dem Wortlaut des § 246 weder Besitz noch Gewahrsam erforderlich, dennoch ist anerkannt, daß – um eine Verfassungswidrigkeit wegen mangelnder Bestimmtheit (Art 103 II) zu vermeiden, eine gewisse Herrschaftsbeziehung zur Sache erforderlich ist. Dazu ist eine zumindestens besitzähnliche Begründung eines Herrschaftsverhältnisses auf Seiten des Dritten erforderlich, wobei der Empfänger zumindest den generellen Willen haben muß sich fremde Sachen einzuverleiben.Problem der erneuten/wiederholten Zueignung Zu Unterscheiden sind zwei Unterfälle:erneute SelbstzugeignungDas Problem stellt sich wenn der Täter sich die Sache bereits zuvor zugeeignet hat, etwa durch einen Diebstahl (Raub, Betrug, Erpressung, Untreue,...) oder eine andere Unterschlagung und dann eine Verwertungshandlung unternimmt. onWichtig ist das Problem bei der Teilnahme. Und in der Praxis, sofern die Vortat nicht nachgewiesen werden kann. Wenn es keine Teilnehmer gibt, sollte der Streit trotzdem kurz! Angerissen werden und dahingestellt werden. Bsp.: A stielt das Fahrrad des O. Durch die Vermittlung des G kommt es zwischen A und dem gutgläubigen X zu einem Verkauf des Fahrrads für 100€.A hat sich aus § 242 strafbar gemacht. Zudem liegt ein Betrug zulasten des X vor (der kein Eigentum erwirbt). Ein Betrug zulasten des O scheitert an der fehlenden Nähebeziehung. G hat sich aus § 259 und §§ 263, 27 strafbar gemacht. In Betracht kommt jedoch eine Unterschlagung des A, durch die Verwertungshandlung. An der kann G nur teilgenommen haben, wenn die Haupttat des A nach § 246 nicht schon tatbestandlich ausgeschlossen ist. Vertreten werden zwei Theorien:sog. Tatbestandslösung (BGH + Teil der Lit) Konkurrenzlösung (nicht etwa die ausdrückliche Subsidiarität, sondern Konsumtion als mitbestrafte Nachtat. Für die Konkurrenzlösung spricht, daß sonst eine Betrafung des Teilnehmers ausgeschlossen wäre. Dagegen spricht jedoch, daß §§ 257, 259 diesbezüglich eine abschließende Regelung darstellen könnten. Entscheidend ist demgegenüber die grammatikalische Auslegung des Begriffs „Zueignen“, dessen Semantik nahelegt, daß eine Zueignung nur einmal erfolgen kann. Schließlich führte die Konkurrenzlösung zu einer praktisch unbegrenzten Verlängerung der Verjährungsfrist. Daher ist die Tatbestandslösung vorzugswürdig. Erneute DrittzueignungHier greift das Wortlautargument nicht ein, so daß der Konkurrenzlösung zu folgen ist. Die Verjährungsproblematik ist hinzunehmen.onMan kann auch insgesamt der Konkurrenzlösung folgen. Unabhängig von diesem Streit sind in Verwertungsfällen auch § 263 bzw. § 257 und 259 in Erwägung zu ziehen.Gleichzeitige Zueignung und SubsidiaritätsklauselDie Klausel betrifft nicht die wiederholte Zueignung, sondern die gleichzeitige. Fraglich und umstrittenist aber die Reichweite der Klausel, also ob alle Straftaten die eine höhrere Strafdrohung haben (sog. absolute Subsidiarität) oder nur solche mit die das gleiche Schutzgut betreffen (Eigentums- und Vermögensdelikte, sog. relative Subsidiarität).hM ist relative Subsidiarität, da sonst im Urteilstenor die Eigentumsverletzung nicht zum Ausdruck käme und ein Aspekt des Unrechts ungesühnt bliebe. Qualifikationstatbestand: § 246 II veruntreuende UnterschlagungAnvertraut ist die Sache dem Täter, wenn er sie mit der Maßgabe erhalten hat, sie zurückzugeben oder nur zu bestimmten Zwecken iSd Anvertrauenden zu Verwenden.Das kommt insbesondere bei Auftrag, Leihe, Miete, Pacht, Verwahrung, Kauf unter Eigentumsvorbehalt (bzw. Sicherungsübereignung) in Betracht.onDie Qualifikation greift also im Grunde fast immer, außer bei gefundenen Sachen (etwa zugelaufener Hund oder bei Toten). Das ist übrigens rechtspolitisch fragwürdig, weil der Strafrahmen (bis 5 Jahre) derselbe ist wie bei § 266, obwohl dort ein Treueverhältnis nicht so leicht angenommen werden kann.Strittig,wenn das der Überlassung zugrunde liegende RG sittenwidrig/oder sonst nicht ist.Bsp.: A überläßt B Geld, das er zuvor gestohlen hat, damit B eine Brechstange für den nächsten Diebstahl beim Baumarkt kaufen kann. Dieser behält das Geld jedoch für sich. (1) Mindermeinung: keine veruntreuende Unterschlagung, da Treueverhältnisse die der Rechtsordnung zuwiderlaufen nicht besonders geschützt seien.(2) hM keine derartige Einschränkung, ein Rückzug des Strafrechts in solchen Fällen mache keinen Sinn. Da die hM die Qualifikation allerdings auch dann verneint, wenn die Überlassung der Sache den Interessen des Eigentümer widerspricht, scheidet im vorliegenden Fall die Qualifikation auch nach hM aus. Denn der Eigentümer wird kaum mit der Weitergabe einverstanden gewesen sein.onDer Streit führt also selten zu unterschiedlichen Ergebnissen. Der klassische Fall bei dem der Dieb das Diebesgut an den Hehler weitergibt ist also kein Anvertrauen. > § 246 II ist strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal iSd § 28 II. > § 246 II verweist auch auf die Subsidiaritätsklausel ! Nach Abs. II wird also nicht bestraft, wenn die gleichzeitige Zueignung in einem anderen Delikt mit höherer Strafe belegt ist. § 266 ist nur mit gleich Hoher strafe belegt, so daß beide Delikte nebeneinander anwendung finden.subjektiver Tatbestandnormaler Vorsatz auch beüglich der ZueignungVorsatz genügt bezüglich aller Merkmale, insbesondere ist keine Absicht bezüglich der Zueignung erforderlich. Bei Abs. II muß sich der Vorsatz auch auf das Anvertrautsein beziehen.Rechtswidrigkeit der Zueignung wie bei § 242 s.o.RW und Schuld (normal)Antragserfordernisse: §§ 247, 248aSonderproblem Wahlfeststellung Diebstahl/UnterschlagungFrüher bedurfte es bei unklaren Fällen einer echten Wahlfeststellung, heute liegt nur eine unechte vor. Wenn unklar ist, daß der Täter entweder Dieb oder eine Unterschlagung begangen hat, aber unklar ist welche von beiden, liegt nur eine Unterschlagung vor.Kapitel - Raub und raubähnliche Delikte Raub, 249Zweiaktiges eigenständiges Delikt (sui generis). Enthält eine Diebstahlskomponente (mit § 242 identisch) und qualifizierte Nötigungskomponente.Geschützte Rechtsgüter sind das Vermögen (Eigentum und nach hM auch Gewahrsam) und die persönliche FreiheitonDer Raub ist vor dem Diebstahl zu prüfen. Sofern er vollendet ist, muß nur naoch in den Konkurrenzen auf Diebstahl und Nötigung eingegangen werden.In 2 Fällen ist auch Diesbstahl (und ggf Nötigung) zu prüfen:> Der Raub bleibt im Versuchsstadium stecken. Dann ist Tateinheit möglich.> Beim „Wohnungsraub“. Da § 250 keine dem § 244 I Nr.3 entsprechende Alternative kennt ist hierzu Tateinheit anzunehmen um den Unrechtsgehalt auszudrücken> § 252 steht in einem Exklusivitätsverhältnis zu § 249.Tatbestandobjektiver TatbestandWegnahme einer fremden beweglichen Sache Tatobjekt: fremde bewegliche Sache (wie bei § 242)Tathandlung Wegnahme (Abgrenzung zu § 255)Im Grunde wie bei § 242. Es besteht aber im Einzelnen ein Streit wodurch die Wegnahme sich von der Weggabe unterscheidet.T müsste die Sache weggenommen haben. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams. Fraglich ist nach welchen Kriterien die Wegnahme von einer Weggabe – wie sie §§ 253, 255 voraussetzt – zu unterscheiden ist.(1) In der Literatur wird überwigend auf die innere Willensrichtung des Opfers abgestellt. Übertrage das Opfer den Gewahrsam willentlich, d. h. mit seinem faktischen (wenngleich auch erzwungenen) Einverständnis, so liege eine Weggabe vor. Glaube das Opfer hingegen keine Wahl zu haben, so liege trotz entgegenstehendem äußeren Erscheinungsbild eine Wegnahme vor.(2) Die Rechtssprechung und ein anderer Teil der Literatur stellt demgegenüber allein auf das äußere Erscheinungsbild ab.onDa nach der Rspr. Ein bloßes Dulden der Wegnahme für § 255 genüge liegt in jedem raub zugleich auch eine räuberische Erpressung. Der Raub sei aber lex specialis. Wenn der Raub aber (etwa mangels Zueignungsabsicht, weil der Räuber die Sache nur gebrauchen will, furtum usus) ausscheidet bleibt auch nach der Rspr. Raum für §§ 253, 255.qualifiziertes NötigungsmittelGewalt gegen eine PersonDer Gewaltbegriff entspricht prinzipiell dem des § 240, unter Gewalt ist daher jeder körperlich wirkende Zwang zu verstehen, der der Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes dient. Daran fehlt es, wenn der Täter den erwarteten Widerstand nicht brechen, sondern mit List, Tücke, Schnelligkeit oder durch ein Überraschungsmoment zuvorkommen oder vermeiden will.Bsp. Und Probleme bei vis absoluta:Bsp.: Festhalten, Fesseln, bespritzen mit Flüssigkeiten um den Lidschlußeffekt für eine Wegnahme auszunutzen. Problem Bei Gewalt gegen Sachen diesen Zusatz bringen: Bsp.: A schlagt auf die Tür des X ein um ihn einzuschüchtern. Auch Einsperren Fraglichist, ob die Einschränkung „gegen eine Person“ Gewalt gegen Sachen gänzlich ausschließt. Da hier der Täter die Gewalt einsetzt um O in Angst und Schrecken zu versetzen liegt letztlich jedoch mittelbar Gewalt gegen eine Person vor. Dies genügt.Gegenbeispiele: § 249 (-) wenn der Täter die Reifen des Autos des Opfers zersticht um zu verhindern, daß dieser nach Hause fahren kann. Oder wenn sich der Täter verbarrikadiert. Auch genügt nicht das Quälen von (Lieblings-) Tieren des Opfers.Problematisch: Entreißen etwa einer Handtasche: T rollt mit Inlinern von hinten auf die durch die Fußgängerzone schlendernde O. Mit einem Ruck entreißt er die lose über der Schulter baumelnde Handtasche. Hier ist ein Raub abzulehnen. Bloßes Ausnutzen des Überraschungsmoments.Man kann aber uU eine unbenannten besonders schweren Fall annehmen.--> Übrigens: Sofern die Handtasche leer ist, fehlt es auch an der Zueignungsabsicht, sofern man annimmt, der Täter hatte nur an dem Inhalt ein Interesse. Also nur Versuchter Diebstahl am Inhalt.vis compulsivaBsp.: Beibringen von Rausch und Betäubungsmitteln, auch Hypnotisieren bis das Opfer willenlos ist.Kleines Problem --> Bei Bedrohung mit Schußwaffe oder Messer etc. kann man die Frage aufwerfen ob dies schon Gewalt sei. Dies wird zum Teil vertreten. Man kann die Frage dann offenlassen und sagen es liege jedenfalls eine Drohung vor.Als Adressaten der Gewalt kommen auch Dritte in BetrachtSofern der Dritte – nach der Vorstellung des Täters – bereit ist den Gewahrsam zu schützen. Bsp.: A schlägt den Nachtwächter N nieder um in das Firmengelände des E zu gelangen. Hier Raub (+)Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und LebenDrohen ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluß hat oder Einfluß zu haben vorgibt. Das angedrohte künftige Übel muß in einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben liegen.--> die Gegenwärtigkeit ist nicht mißzuverstehen, es genügt die Gegenwärtigkeit eines künftigen ÜbelsAllerdings ist – anders als bei § 250 I Nr. 1b siehe unten – nicht erforderlich, daß das Opfer die Drohung ernst nimmt. Vielmehr genügt, daß das Nötigungsmittel nur den Anschein der Ernstlichkeit erwecket und vom Adressaten ernst genommen werden soll (finales Element, siehe sogleich). --> Es ist also unschädlich, wenn es am Drohungserfolg mangelt, da ein Kausalzusammenhang gerade nicht erforderlich ist.> Drohungsadressat auch Dritte. muß nicht der Gewahrsamsinhaber sein. Nach hM genügt jede Person, von der der Täter Widerstand gegen die Wegnahme erwartet. Bsp.: A klingelt bei E. Auf macht die Haushälterin. A droht ihr mit dem mitgebrachten Baseballschlager, woraufhin sie zuläßt, daß dieser das Haus ausräumt.Finale Verknüpfung zwischen Gewalt bzw. Drohung und WegnahmeHier wird eine subjektive Voraussetzung im objektiven Tatbestand geprüft, was sich aber nicht vermeiden läßt, weil der Tatbestand so formuliert ist „zur Ausführung der Tat“ nach der hM kommt es auf die Vorstellung des Täters an (sog. Subjektiv-finales-Kriterium).Der objektive Tatbestand des § 249 setzt voraus, daß der Täter zum Zweck der Wegnahme Gewalt anwendet, bzw. in der o.g. Weise nötigt. Ein Kausalzusammenhang dergestalt, daß die Nötigung conditio sine qua non für die Wegnahme ist, wird nicht verlangt. Subjektiv muß jedoch ein Finalzusammenhang bestehen, zumindest nach Vorstellung des Täters muß die Nötigung den Zweck haben die Wegnahme zu ermöglichen (subjektiv-finales Kriterium).--> Daran fehlt es bei einer zeitlichen Zäsur.Bsp.: A überfällt O in ihrer Wohnung er tritt und schlägt sie, brüllt sie an etc. In Todesangst sagt O dem A das sich Geld im Keller befinde. Daraufhin läßt A die O laufen, er verfolgt sie aber über die Straße hinweg. O flüchtet sich zur Nachbarin N, die O einläßt und die Polizei ruft. A läßt von O ab und geht zurück in den Keller der Wohnung woraus er 200€ entwendet.Da hier O außer Gefahr war, war die Gewaltanwendung für die Wegnahme nicht final. Allerdings wird man einen versuchten schweren Raub annehmen können in Tateinheit mit Diebstahl und Nötigung.Fraglich auch bei späterer Wegnahmeentschluß/Wegnahme bei Gelegenheit einer NötigungAn einer solchen Finalität fehlt es, wenn der Täter lediglich bei Gelegenheit einer Gewaltanwendung oder Nötigung einen Gegenstand wegnimmt.Bsp.: A überfällt und vergewaltigt O. Nachdem er von ihr abgelassen hat erblickt er ihre Geldbörse und nimmt sie mit. Hier ist der Tatentschluß gefaßt worden als die Nötigung bereits beendet war. Daher Raub (-). Anders aber wenn die Nötigung noch fortdauerte.Sonderproblem bei Gelegenheit + fortdauernde GewaltanwendungBesonders strittig, wird es, wenn der Täter seinen Wegnahmeentschluß faßt, wenn eine Gewaltanwendung noch fortdauert (etwa beim Fesseln)Bsp.: Landstreicher L ist in die Jagdhütte des O eingedrungen und hat es sich gemütlich gemacht. Als O am nächsten Morgen zur Hütte fährt bemerkt er L; dieser versetzt ihm einen Faustschlag um zu fliehen. Da O sich wehrt, schlägt L mit einer von O mitgebrachten Limo-flasche auf den Kopf des O. Dann wirft er mit einem schweren Stein nach O, der sich immernoch wehrt. O erleidet einen Schädelbruch. Um sich bei seiner Flucht einen Vorspruch zu verschaffen fesselt L den O mit einem in der Hütte gefundenen Seil. Als L die Hütte verließ bemerkte er den Geländewagen des O und beschließt ihn zu stehlen. Dazu entnimmt er den Schlüssel aus der Tasche des O und fährt davon.Bei der Prüfung des § 249 muß man das o.g. Problem aufwerfen und wie folgt weiterargumentieren.... Der Schlag mit dem Stein und der Limondenflasche scheiden somit als Raubmittel aus. Fraglich ist jedoch, ob dies auch für die Fesselung gilt. Da diese Gewaltanwendung noch Fortwirkte als L den Entschluß fasste das Auto des O wegzunehmen könnte der notwendige Finalzusammenhang bestehen. Ob ein derartiges verständnis zulässig ist, oder ob das ledigliche Ausnutzen einer faktisch fortwirkenden Gewaltanwendung nicht genügt ist umstritten.(1) Eine Mindermeinung in der Literatur sagt Unterlassen § 13, wobei ein Ausnutzen der zuvor, Ingerenzwirdrig geschaffenen Lage genüge(2) hLit sagt: nein, das Bloße Unterlassen stelle keinen finalen Zusammenhang dar. Wer eine Situation bloß ausnutze, könne nicht mit dem aktiv Gewalt ausübenden gleichgesetzwerden. Dies sei mit der Entsprechungsklausel § 13 I Hs. 2 kaum vereinbar.(3) BGH: es komme nicht darauf an, das Verhalten als Gewalt durch Unterlassen zu qualifizieren. Das Aufrechterhalten körperlichen Zwangs könne genausogut als Tun gewertet werden. Beendet sei etwa eine Freiheitsberaubung erst dann, wenn der Täter die Fesseln löse. Fasse der Täter die Wegnahmevorsatz, während die Fesselung noch andauere, spreche nichts gegen die Annahme eines Raubes. Folgt man dem BGH gilt § 249 (+)II. bei der Prüfung des § 250 muß man beachten, daß weder Flasche noch Stein zur Wegnahme eingesetzt wurden, daher § 250 II Nr.1 noch Nr. 3a greifen.Auch hinsichtlich des Stricks drohte keine erhebliche Gesundheitsgefahr, so daß L den Strick nicht „als gefährliches Werkzeug“ iSd § 250 II Nr.1 verwendet hat.Einschlägig ist aber bezüglich des Stricks § 250 I Nr. 1b. „sonst ein Werkzeug“. Daß L den Wegnahmevorsatz erst später faßte muß – sofern man dem BGH oben folgt – auch hier unerheblich sein.III Daneben sind auch § 123, gefähriche KV (§§ 223 I, 224 I Nr.1 u.5 Flasche und Stein in Handlungseinheit)und Freiheitsberaubung § 239 I Var.2 erfüllt. Freiheitsberaubung und Raub stehen in Tateinheit dazu KV und § 123 jeweils zueinander und untereinander in Tatmehrheit § 53.onÜberlegungen zum Raubmord. Wenn jemand einen anderen tötet um ihm eine Sache wegzunehmen ist bereits die Tötungshandlung Teil der Wegnahmehandlung, weil das Opfer mit seinem Tod den Gewahrsam verliert. Es ist daher unschädlich, daß die Gewahrsamsbegründung (Vollendung der Wegnahme) erst erfolgt wenn der andere bereits keinen Gewahrsam mehr hat.--> Das gilt natürlich nur, wenn der Täter den Wegnahmevorsatz bereits bei der Tötungshandlung hatte.subjektiver TatbestandVorsatz bezüglich aller objektiven MerkmaleZueignungsabsicht (wie bei § 242)--> hier ist bei Mittätern zu beachten, daß subjektive Tatbeiträge nicht nach § 25 II zugerechnet werden! Fehlt also bei einem Tatbeteiligten die Zueignungsabsicht bleibt idR nur §§ 249, 27 Iwichtige, häufig vorkommende SonderproblemeObjektwechsel, Vorsatzänderung, und Rechtswidrigkeit der Zueignung.Bsp.: O schuldet T Geld. T will sich Geld selbst beschaffen, schlägt O nieder. Da im Portemonnaie kein Geld ist, nimmt er Rolex statt Geld --> Raub, da einheitlicher Tatvorgang AlternativobjektBei Rechtswidrigkeit der Zueignung: selbst wenn man zugunsten des T annimmt, daß er die Rolex an Erfüllungs Statt (§ 364 I BGB) an sich nimmt, doch eigenmächtig und daher rechtwidrig.Bsp.2: O schuldet T 50€. Mit vorgehaltener Waffe hält T den O in Schach. Er nimmt sich dessen Portemonnaie in dem sich vier 50€-Scheine befinden. Statt wie ursprünglich geplant „seine“ 50€ mitzunehmen nimmt T alle 4 mit. Variante: T nimmt das gesamte Portemonnaie mit und geht nach Hause. Erst dort entschließt er sich statt 50, die 200 Euro zu behalten.--> Im Beispiel zwei ist in 2 Teilen zu prüfen:1. bezüglich der geplanten 50 Euro, Geldschulden, Gattungsschulden Wertsummentheorie, mutmaßliche Einwilligung. § 249 (-) 2. bezüglich der 200€ ? Gewalt zurechenbar weil noch an Ort und Stelle, das ist in der Variante anders: dort § 249 (-) nur Diebstahl.RW und Schuld (normal)Mittäterschaft und TeilnahmeproblemeZueignungsabsicht. Da über § 25 II nur objektive TB-Merkmale zugerechnet werden können, muß jeder Täter selbst (Dritt-) Zueignungsabsicht haben, andernfalls liegt nur Beihilfe vor. Sukzessive Mittäterschaft wie bei allen Delikten mit überschießender Innentendenz ist auch beim Raub dieses Problem möglich (kommt häufig vor). Da Vollendung (Erfüllung aller Merkmale des Tatbestandes) und Beendigung (das Tatgeschehen hat seinen tatsächlichen Abschluß gefunden) fast immer auseinander fallen, stellt sich das Problem Einzelheiten zum Streit ob sukzessive Mittäterschaft in der Beendigungsphase möglich ist (BGH ja, hLit nein) siehe oben. Sukzessive Beihilfe? Nach hLit nein, nur Begünstigung möglich. Nach Rspr. Und teil der Lit (kommt es auf die innere Willensrichtung des Hilfe-Leistenden an, ob er wegen Beihilfe oder Begünstigung zu Betrafen ist. Wollte er beides, tritt die Begünstigung hinter der Beihilfe zurück, § 257 III S.1Abstiftung, Aufstiftung, Umstiftung und sonstige Tatplanänderungen ebenfalls häufiges Klausurthema. --> Bei der Abstiftung (sog. Abwiegelung) (etwa statt Raub, nur Diebstahl) muß eine in Betracht kommende Anstiftung zum weniger schweren Delikt – jedenfalls bei ausschließlicher Risikoverringerung – ablehnen. Prüfungspunkt: objektive Zurechnung der Gehilfenhandlung.--> Bei der Aufstiftung (etwa der zur Begehung des Grunddeliktes entschlossene Täter wird zur Begehung einer Qualifikation (im untechnischen Sinn) veranlaßt. hM: wegen des wesentlich erhöhten Unrechtsgehalts Anstiftung zur Qualifikation. Nach der Gegenansicht, kann dem „Anstifter“ aber das Grunddelikt nicht angelastet werden, daher scheide mangels Grunddelikt eine Anstiftung zur Qualifikation aus. Die Gegenansicht bejaht psychische Beihilfe zum Tatganzen.--> Umstiftung (Anstiftung eines zu einer bestimmten Tat entschlossenen Täter zu einem aluid) Diskutieren, und nach Gefühl entscheiden. Einzelheiten siehe oben.--> Tatplanänderung (Anstiftung zur Begehung einer anderen Variante des gleichen (Qualifikationstatbestandes: etwa Anstiftung den (sowieso geplanten) Raub mittels Baseballschlägers (§§ 249, 250 Nr. 1a Var.2 ) lieber mittels Schußwaffe §§ 249, 250 Nr. 1a Var.1 zu begehen.Konkurrenzen§ 249 steht zu den Körperverltzungsdelikten in Tateinheit (da unterschiedliche Schutzrichtung).§§ 242ff. Werden verträngt Gesetzeskonkurrenz (Spezialität). Die Diebstahlsdelikte sind nicht einmal mehr anzuprüfen. Ausnahme nur beim „Wohnungsraub“.--> zu den Konkurrenzen mit § 255 siehe unten.B. Schwerer Raub, § 250 (Tatbestands-) Qualifikation zu § 249 und auch zu § 252 und § 255 („gleich einem Räuber“).Zu § 244 bestehen viele Parallelen. Grundverschieden sind nur § 25 I Nr. 1c und § 250 II. Es bestehen aber auch sonst Unterschiede, die man kennen sollte, weil sie in Klausuren manchmal herauszuarbeiten sind (etwa Täter 1 verwirklicht § 244 und Täter 2 ist aus § 250 strafbar).--> Die beiden Absätze des § 250 sind wie eigenständige Qualifikationen zu behandeln.Vorprüfung Grunddelikt (§ 249, 252 oder 255) In der Regel sollte das Grunddelikt voll durchgeprüft werden (Tatbestand, RW und Schuld). Etwas anderes (also Qualifikation vor der RW) gilt nur, wenn der Täter gerechtfertigt/entschuldigt ist und man sich sonst die Prüfung abschneidet.Tatbestand des § 250 Iobjektiver TatbestandRaub mit Waffen, § 250 I Nr. 1a (grds. Wie § 244 I Nr.1a)Die oben dargestellten Streite/Wertungen sind übertragbar. Vielfach ist es sogar so, daß die Streits beim Raub entstanden sind und auf den Diebstahl mit Waffen übertragen wurden. Insbesondere der Streit des Beisichführen (genügt das Beisichführen in der Beendigungsphase? BGH: ja, hLit nein, da § 252 diesen Fall betrifft und dort nur den Einsatz qualifiziert) ist beimRaub sogar „lebendiger“ als bei § 244.--> Auch das Problem des Teilrücktritts von der Qualifikation und des Berufswaffenträgers kann sich hier stellen.Raub mit sonstigen Mitteln, § 250 I Nr. 1b (grds. Wie § 244 I Nr.1b)Die bei § 244 eher theoretische Diskussion zu den Scheinwaffen etc., wird hier (noch) relevanter, denn die Fälle sind in Klausuren meist so gelagert, daß der Täter die Scheinwaffen bei sich führt um damit zu drohen etc. daß er damit Drohen will. Genau diesen Fall erfaßt § 250 I Nr. 1b. Nach dem 6 StRG ist dies nicht mehr strittig, man kann jedoch kurz auf die alte Rechtslage hinweisen.Auch hier gilt die Einschränkung bei nach ihrem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlichen Gegenständen (Labello, Plastikrohr unter Mantel etc.). Schon nach der vor dem 6. StRG geltenden Rechtslage hatte die Rechtsprechung eine einschränkende Auslegung bei solchen Gegenständen angewandt, ... Diese Rechtsprechung hat der Reformgesetzgeber ausdrücklich gebilligt und ist von der weiteren Anwendung dieser Prinzioien ausgegangen.Gesundheitsgefährdender Raub § 250 I Nr. 1cIst keine Erfolgsqualifikation, sondern konkreteGefährdungstatbestand es genügt also – aber es ist auch notwendig, daß der Täter die Gefahr in seinen Gefährdungsvorsatz mit aufnimmt. (Fahrlässigkeit genügt also nicht, da § 18 nicht Anwendbar ist.Andere Personnur wer nicht selbst an der Tat beteiligt ist. Allerdings muß die Gefährdete Person nicht unbedingt Gewahrsamsinhaber sein (es genügt also etwa ein Kunde der ausgeraubten Bank, wenn alle Gewahrsamsinhaber sicher hinter einer Panzerglasscheibe sind).Gefahr (muß konkret sein)Mit Gefahr ist eine konkrete Gefahr gemeint, dergestalt, daß es vom rettenden Zufall abhängt, ob das Opfer eine schwere Gesundheitsschädigung erleidet oder nicht. Die schwere Folge muß nicht eingetreten sein, falls der Erfolg aber eingetreten ist, so ist die Gefahr (argumentum a maiori ad minus) als notwendige Zwischenstufe enthalten.--> In diesem Fall stehen die §§ 223ff. in Tateinheit zu § 250 I Nr. 1c. Gegenüber § 251 und § 250 II Nr. 3b tritt § 250 I Nr. 1c zurück.einer schweren Gesundheitsschädigung (wie bei § 221)Setzt also keine schwere KV im Sinne des § 226 voraus, sondern es genügt eine einschneidende oder nachhaltige Beeinträchtigung der Gesundheit...Durch die TatNach hM nicht erst in der Beendungsphase. Argumentation läuft parallel zum Streit beim Beisichführen des Tatmittels.Bandenraub § 250 I Nr. 2 (wie bei § 244 I Nr.2)Subjektiver Tatbestanda. Vorsatzb. bei § 250 I Nr.1b zusätzlich Absichtc. bei Nr. 1c Gefährdungsvorsatz, iSd § 15 (Fahrlässigkeit genügt nicht, da § 18 nicht einschlägig)typische Irrtümer--> glaubt der Täter irrtümlicherweise kein taugliches Mittel bei sich zu führen gilt § 16 I S. 1--> glaubt der Täter irrtümlicherweise ein taugliches Mittel bei sich zu führen ist ein Versuch gegeben. Tateinheit zwischen vollendetem § 249 und versuchtem § 249, 250 Nr. 1 (bzw 2), 22, 23 I , 12 IQualifikationstatbestand des § 250 IIobjetiver TatbestandRaub unter Verwendung einer Waffe /anderen gefährlichen Werkzeugs, § 250 II Nr.1 Tatobjekt: Nur die Fälle des § 250 I Nr. 1a, nicht auch 1b!VerwendetVerwendet wird die Waffe (bzw. gef. W), wenn sie zumindest zur Drohung eingesetzt wird.Erforderlich ist ein funktionaler Bezug zur Nötigung.Nicht umfaßt daher das Gebrauchen der Schußwaffe um ein Schloß zu knacken.Problem Opfer bemerkt die Waffe etc nicht Bsp.: A und B überfallen O in dessen Grillstube. A hält O einen 30cm langen Schraubenzieher an die Hüfte, um den Eindruck zu vermitteln, er habe eine Schßwaffe. O bemerkt vor lauter Aufregung den Schraubenzieher nicht, gibt jedoch die Kasse unter dem Eindruck des bedrohlichen Auftretens der Täter frei. Hier ist der Tatbestand des Raubes (bzw. des § 255) erfüllt. Egal wie ist § 250 anwendbar. § 250 I Nr. 1a ist erfüllt, insbesondere setzt das Beisichführen keine Kenntnis des Opfers voraus. Fraglich ist allein ob zusätzlich auch § 250 II Nr. 1 erfüllt ist. --> hier muß das verneint werden, denn Gewalt setzt eine körperlich wirkenden Zwang voraus auch eine Drohung schiedet mangels Kenntnis des O aus. Dogmatisch stellt sich das Verhalten der A und B als Versuch des § 250 II Nr. 1, 25 II dar der aber hinter § 250 I Nr. 1a zurücktritt.Strittigbei ungeladener Waffe mit griffbereiter MunitionDer BGH hat hier § 250 II Nr. 1 abgelehnt, aber § 250 I Nr.1a (richtigerweise, s.o.) bejaht. Das ist inkonsequent, und wurde heftig kritisiert. Ist wohl ein Fehler des BGH. Hier müßte § 250 II Nr.1 bejaht werden, aber man könnte uU einen minder schweren Fall Abs. III annehmen.Strittig war zwischen den Senaten des BGH (4. Senat dafür, alle anderen dagegen) ob eine Einschränkung angesichts der Strafdrohung nötig sei, wenn keinerlei konkrete Gefahr bestand. A richtet in einer leeren Bank seinen mit Gaspatronen geladenen Revolver auf den hinter einer Panzerglasscheibe sitzenden Mitarbeiter. Der 4. Senat hat seine Auffassung inzwischen aufgegeben.Strittig war auch die Schreckschußwaffenproblematik. Nachdem GS dies entschieden hat ist die Klausurrelvanz gesunken. Ganz hM, ja auch Schreckschußwaffen sind Waffen, wer damit droht verwendet sie.bei der Tat ist wie bei § 250 I Nr. 1c zu verstehen, s.o. Seite PAGEREF § 250 I Nr1c\h338 Streit bei BeendungsphaseBandenraub unter Verwendung von Waffen § 250 II Nr.2Hier sind nur Waffen im technischen Sinne einschlägig! Wie bei § 250 I Nr.1a Var.1.Schwere Körperliche MißhandlungFraglich ist die Reichweite einer schweren körperlichen Mißhandlung. Unbestritten ist, daß eine KV iSd § 226 nicht erforderlich ist. Ein Rückgriff auf die Kriterien des § 176a V verbietet sich, da dort anders als - üblicherweise – bei § 250 Kinder betroffen sind. Man wird dies etwa bei heftigen Schlägen die schwere Schmerzen verursachen bejahen können. Besonders rohe Mißhandlung.Auch hier kann der Streit zur Beendigungsphase – wie bei § 250 I Nr. 1c greifen.d. Gefahr des Todes, § 250 II Nr. 3bWie § 250 I Nr. 1c, konkretes Gefährdungsdelikt, Probleme „andere Person“, „konkrete Gefahr“ und „durch die Tat“ also wie dort. Ebenfalls erforderlich: Gefährdungsvorsatz, § 15, Fahrlässigkeit genügt nicht, da § 18 unanwendbar ist.Subjektiver Tatbestand (Eventualvorsatz)Strafzumessungsregel: minder schwerer Fall, § 250 IIIIst etwa dann anzunehmen, wenn es (trotz Einsatzes einer Waffe) zu keiner konkreten Gefährdung für die Opfer gekommen ist, (etwa weil das einzige Opfer sich hinter einer Schußsicheren Scheibe befand,...)KonkurrenzenWenn mehrere Fälle des § 250 vorliegen (egal welcher Absatz), liegt selbstverständlich nur ein (!) schwerer Fall des Raubes vor. Im Übrigen verdrängt § 250 II Nr.1 den § 250 I Nr.1a und § 250 II Nr.2 den § 250 I Nr.2 (Spezialität).--> hier kann sich auch das Problem des Teilrücktritts von der Qualifikation stellen, s.o. Bei § 244.Raub mit TodesfolgeIst ein erfolgsqualifiziertes Delikt und entsprechend zu prüfen. D.h. Erst das Grunddelikt, dann die Erfolgsqualifikation. onSofern Mord (also vorsätzliche Tötung) und Raub in Betracht kommen, sollte man mit dem Raub beginnen, denn sonst läuft man Gefahr, den Raub beim Merkmal Habgier inzident prüfen zu müssen. --> Dies gilt erst recht, wenn ein Tötungsvorsatz fern liegt. Hier mit Raub beginnen. Am Ende ist dann nur auf § 222 einzugehen, der (subsidiär) hinter § 251 zurücktritt. Anders nur, wenn § 251 am Leichtfertigkeitserfordernis scheitert.Verwirklichung des Grunddeliktes, §§ 249, 250 bzw. §§ 252, 255 Am besten voll durchprüfen, TB, RW, Schuld. Es ist aber vertretbar eine Erfolgsqualifikation vor, RW und Schuld zu prüfen.Eintritt der schweren Folge: Tod eines anderenProblematisch ist allein der Begriff des „anderen“. Wie bei § 250 II Nr.3 scheiden Beteiligte (Mittäter genauso wie Teilnehmer) aus.Tatbestandsspezifischer GefahrzusammenhangEinhellig wird wegen der der ggü dem Grunddelikt + §222 erheblich erhöhten Strafdrohung des § 251 – ein tatbestandsspeziefischer Gefahrzusammenhang zwischen der schweren Folge und dem Raub gefordert. Ein solcher liegt vor, wenn sich die spezifische Gefahr gerade in der schweren Folge niedergeschlagen hat.Problem zeitliche Dimension des Gefahrzusammenhangs.Wenn die Handlung die zur schweren Folge führt, nach Vollendung des Raubes (aber vor Beendigung) erfolgt.Bsp.: Freier F lädt Stricher S bei sich ein. Als S die teure Einrichtung des F bemerkt, beschließt er Teile davon mitzunehmen. Er benutzt das mitgebrachte Nervengas gegen F, dieser sinkt betäubt zu Boden. S nimmt Schmuck und Bargeld an sich. Als F aus seiner Ohnmacht aufwacht, kommt es zu einem Hangemenge in dessen Folge S den O tötet. --> hier liegt ein vollendeter schwerer Raub vor §§ 249, 250 I Nr.1a, 250 II Nr. 1, 3. Insbesondere war der Gewahrsam durch die Bewußtlosigkeit des F nur gelockert. Fraglich ist dagegen, ob auch der Raub auch gem. § 251 erfolgsqualifiziert ist. Zweifel hieran ergeben könnten sich aus dem Erfordernis eines Gefahrzusammenhangs ergeben, insbesondere daraus, daß die Handlung die zum Eintritt der schweren Folge führte, erst nach Vollendung der Wegnahme (Gewahrsamsenklave!) stattfand.--> Die hLit lehnt eine derartige Annahme ab. Der Fall der nachträglichen Gewaltausübung sei in § 252 abschließend geregelt, nur unter der Voraussetzung der Beutererhaltungsabsicht zu bejahen. Liege eine solche vor und unterstellt man die Leichtfertigkeit wäre S aus §§ 252, 250, 251 in Tateinheit mit Mord (Verdeckungsabsicht) zu bestrafen.--> Die Rechtsprechung ( und der ihr folgende Teil der Lit) nehmen dagegen - anders als bei der Finalität der Nötigung für die Wegnahme – an, daß eine zeitlich in die Beendigungsphase fallende Tötungshandlung die Bejahung des tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhangs nicht entfallen lasse. Man werde dem Schutzbedürfnis des Opfers nicht gerecht, wenn man eine Beutesicherungsabsicht für erforderlich halte. S sei somit aus § 249, 250, 251 strafbar. Liege eine Beutesicherungsabsicht hingegen vor, trete § 249, 250, 251 hinter § 252, 250, 251 zurück.Selbstschädigung des Opfers und Eingreifen Dritter in das Geschehen>Das Problem stellt sich etwa bei waghalsigen Fluchtsversuchen, sonstigen unbesonnen Handlungen die zum Eintritt der schweren Folge führen. Die Norm des § 251 bietet Schutz vor den deliktstypischen Gefahren eines Raubes. Sofern sich das Opfer selbst schädigt könnte der gefahrspezifische Zusammenhang entfallen. Andererseits sind Fluchtversuche in Furcht vor (weiteren) Angriffshandlungen eine typische Reaktion und Folge des elementaren menschlichen Erhaltungstriebs. Insbesondere bei (angedrohten) schweren Mißhandlungen, besteht – wenn der Angriff noch fortdauert – kein Grund den tatbestnadsspezifischen Gefahrzusammenhang abzulehnen. Auch vor solchen Kurzschlußhandlungen schützt § 251. Dieses Problem kann auch in Kombination mit dem des erfolgsqualifizierten Versuch eintreten. Siehe dazu im Einzelnen, AT. Subjektive Beziehung zur schweren Folge: LeichtfertigkeitLeichtfertigkeit bezeichnet einen besonders hohen Grad an Fahrlässigkeit, vergleichbar mit der groben Fahrlässigkeit im Zivilrecht. Leichtfertig handelt daher, wer aus besonderem Leichtsinn oder besonderer Glecihgültigkeit die nach den Umständen gebotene und ihm mögliche Sorgfalt mißachtet hat.Da das Gesetz von „wenigstens Leichtfertigkeit“ spricht, schadet Vorsatz nicht. So daß man idR Tateinheit zwischen Habgiermord und Raub mit Todesfolge hat (Klarstellungsfunktion).Versuch und § 251, Rücktritt vom erfolgsqualifizerten Versuch s.o.Siehe oben im AT, ist besonders examensrelvant. Die Rspr. Läßt die Tathandlung bei § 251 genügen. Dies muß man aber herleiten.Ein Rücktritt vom Grunddelikt ist nach ganz hM auch nach eintritt der schweren Folge noch möglich. Dies muß man ebefalls breit diskutieren, s.o.Beteiligung am Raub mit TodesfolgeHier greift § 29. Einen Tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang braucht man bei Beteiligten nicht, es ist nur zu Fragen, ob der Teilnehmer Leichtfertig handelte und ob das Verhalten des anderen einen Exzeß darstellt.Bsp.: Bandenchef B stiftet den X, der in die Bande aufgenommen werden will O unter Zuhilfenahme eines Baseballschlägers auszurauben. X schlägt O – mit bedingtem Tötungsvorsatz – auf den Kopf. O stirbt. X macht sich aus § 249, 250 II Nr.1 u.3, 251 tateinheitlich mit Mord schuldig. § 227 tritt dagegen auf Konkurrenzebene (Gesetzeskonkurrenz) zurück, oder ist nach aA schon tatbestnadlich nicht einschlägig, s.o.Hier kann B nicht aus Anstiftung zum Mord bestraft werden (kein diesbezüglicher Anstiftervorsatz). Dagegen ist Anstiftung zum schweren Raub und zur Körperverltzung §§ 223 I, 224 I Nr.2,5, 26. Fraglich ist die Anstiftung zum schweren Raub mit Todesfolge. Daß § 26 eine vorsätzliche Hauptat fordert steht dem nicht entgegen, da erfolgsqualifikationen gem § 11 II, 18 insgesamt als Vorsatztaten gelten.B muß sich daher dann aus § 249, 250, 251, 26 verantworten, wenn ihm der Tod des O gem. § 29 zuzurechnen ist. Da das Zusammenschlagen mit einem Baseballschläger stets eine Gefahr schwerer Gesundheitsschäden, ja des Todes des Opfers nach sich zieht...(+)Räuberischer Diebstahl, § 252Ist nicht etwa eine Qualifikation des Diebstahl, sondern ein Delikt sui generis, sog. Raubähnlicher Tatbestand. Hohe Examensrelevanz, da nette Kombinationen auch mit § 250 und 251 möglich sind und sämtliche Qualifikationen des Diebstahls etc ebenfalls vorkommen können.TatbestandObjektiver Tatbestand Vortat: Diebstahl oder Raub. Neben dem Diebstahl kommt auch ein Raub als Vortat in Betracht. Daher sind auch sämtliche Probleme inzident zu prüfen.onMerke Nicht erfasst sind die privilegierten Fälle des Diebstahls nach § 247, 248a!Nicht erfasst sind Unterschlagung oder Betrug!! Vortat vollendet, aber noch nicht beendetHier wird die Systematik der Raubdelikte/raubähnlichen Delikte klar:--> Bei Gewalt/Nötigung vor Vollendung kommt man zu § 249, --> Bei Gewalt/Nötigung nach Vollendung kommt man grundsätzlich zu § 252 (hierzu besteht aber im Rahmen des § 251 ein Streit zum Tod führende Handlung in der Beendigungsphase siehe oben Seite PAGEREF Streit bei § 251 Gewalt in der Beendungungsphase\h341.--> bei Gewalt/Nötigung nach Beendigung tatmehrheit zwischen Vortat (Diebstahl/Raub) und §240 bzw. ggf. § 223 ff.Die Vollendung bildet die Grenze zwischen Diebstahl/Raub und § 252. schwierig Auf frischer Tat betroffenDer Täter ist jedenfalls auf frischer Tat betroffen, wenn er in Tatortnähe und alsbald nach der Tatausführung von einem anderen (dem Berechtigten oder einem beliebigen Dritten) wahrgenommen wird.--> Streit nach hM bei später hinzukommenden Dritten ist eine Wahrnehmung nicht erforderlich. Der Streit gilt nur bei hinzugekommenen OpfernBsp.: T hat eine Bank ausgeraubt auf der Flucht schlägt er den ahnungslosen O nieder, weil er meint von diesem erkannt worden zu sein. Tatsächlich hat O weder T noch den Raub bemerkt.Fraglich ist, ob T iSd § 252 „auf frischer Tat betroffen“ist. Die Auslegung dieser formulierung ist umstritten.(1) Teils (mM Lit) wird der Begriff objektiv ausgelegt. Betroffen sei der, dessen Tat tatsächlich wahrgenommen wurde. Betreffen sei gleichbedeutend mit „Ertappen oder Bemerken“. (2) In Rechtsprechung und Literatur herreschend ist jedoch ein vorwiegend subjektives Verständnis dieser Formulierung. In objektiver Hinsicht genüge ein zeitlich-örtlicher Zusammenhang, betreffen, sei als Zusammentreffen oder Antreffen zu verstehen. (3) Es verböte sich wegen des Analogieverbotes der zuletzt dargestellten Auffassung zu folgen, wenn die Wortlautgrenze überschritten wäre. Allerdings setzt das Wort „betreffen“ nicht zwingend ein tatsächliches Ertappen voraus, sodaß beide Auslegungen zulässig sind. Die systematischer und teleologischer Sicht sprechen die besseren Argumente für die zweite Auffassung, da es dem Zweck des § 252 entspricht die Sicherung der Beute mit qualifizierten Nötigungsmitteln besonders zu sanktionieren. Das dabei ein – aus Sicht des Täters - „falsches“ Opfer geschädigt wird, darf keinen Unterschied machen.onABER--> sofern das (nichtsahnende) Opfer beim Diebstahl oder Raub schon anwesend war, ist der Täter erst bei Wahrnehmung der Tat betroffen.allgemeine Meinung Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel (wie bei § 249) bei der „Nacheile“--> die Nötigungsmittel müssen nicht an Ort und Stelle erfolgen, es genügt auch wenn sie später bei der Flucht erfolgen, Als Adressat der Nötigung kommen alle Personen in Betracht, die – zumindest nach der Vorstellung des Täters – bereit sind, ihm die Beute wieder (zugunsten des Bestohlenen) zu entziehen. Dies können der Betroffene selbst, aber auch Ahnungslose und sogar Mittäter der Vortat sein.Bsp.: A und B haben bei einen Nachtwächter niedergeschlagen und ein Lager ausgeräumt. Durch ein Geräusch aufgeschreckt fliehen A und B. In der (irrigen) Annahme der Nachtwächter sei aufgewacht schießt A auf seinen Kumpel B.--> hier liegt bei A ein vollendeter räuberischer Diebstahl vor.Subjektiver TatbestandVorsatz bezüglicher der objektiven Merkmale und Absicht (dolus directus 1. Grades) den Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Es ist Egal ob dieses Täterziel auch erreicht worden ist (sog. Kupiertes Erfolgsdelikt)Es muß dem Täter darum gehen eine Gewahrsamsentziehung zu verhindern – die tatsächlich oder nur aus Tätersicht – gegenwärtig ist oder unmittelbar bevorsteht.RW und Schuld (normal)Qualifikationen Schwerer räuberischer Diebstahl §§ 252, 250, 249Aufbau wie beim schweren Raub mit anschließender Prüfung des § 252.räuberischer Diebstahl mit Todesfolge §§ 252, 249, 250, 251Prüfung wie bei §§ 249, 251 mit dem Unterschied, daß statt des Raubes § 252 geprüft wird.Versuch, ist ohne Probleme möglich, „gleich einem Räuber“Etwa wenn der Diebstahl/Raub nicht vollendet wurde, weil die Wegnahme gescheitert ist (zB, weil der Täter irrtümlich dachte, fremden Gewahrsam zu brechen, obwohl die Sache gewahrsamslos war).Das Einzige Problem stellt sich hier in der Versuchsstrafbarkeit, die sich aus dem Verweis auf den Verbrechenstatbestand des Raubes ergibt. § 23 I iVm 12 I.--> Versuch ist somit stets strafbar.BeteiligungKeine Täterschaft, desjenigen der nicht an der Vortat beteiligt ist.Ist mitunter schwierig. Sicher ist, daß Teilnahme und Mittäterschaft möglich sind und daß Täter eines räuberischen Diebstahls nur derjenige sein kann der auch an der Vortat beteiligt Bsp.: die Freundinnen T und G gehen zusammen durch dick und dünn. Als sie an einer Bushaltestelle stehen, bemerkt T eine fremde Handtasche, die sie kurzentschlossen an sich nimmt um sie für sich zu behalten. Als ebenfalls wartende Fahrgäste sich mutig gegen T zu wenden beginnen, greift G solidarisch ein und schlägt auf die mutigen Fahrgäste ein, so daß T fliehen kann.T hat sich aus § 242 strafbar gemacht. Laut BGH ist ihr das Nötigungsverhalten der G gem § 25 II objektiv zuzurechnen, so daß sie auch aus §§ 252 zu bestrafen ist. § 242 tritt hinter § 252 zurück.G scheidet dagegen als Täterin des § 252 aus, da sie nicht an der Vortat beteiligt war. Sie ist jedoch Gehilfin der T und daher aus § 252, 27 zu bestrafen.onEs erscheint komisch, daß G zwar die Mittäterschaftshandlung der T begründen kann, aber selbst nicht Mittäterin sein kann. Der BGH macht das aber so, und die Lit sagt nur „das die Handlung der G das Verhalten der T zu einer Tat nach § 252 vervolständigt“.Zu prüfen ist bei G auch noch eine täterschaftliche Begehung des §§ 255. Streit (1) Teils wird in der Literatur vorgeschlagen eine räuberischen Erpressung bei solcher Fallgestaltung anzunehmen. (2) Dem folgt der BGH nicht. (3) Dem ist zuzustimmen, denn es würde letztlich dazu führen, daß die tatbestandlichen Begrenzungen des § 252 StGB mit seiner egoistisch eingeschränkten Innentendenz sowie die entsprechenden Teilnahmeregelungen unterlaufen werden.Streit Strafbarkeit aus § 252 des Teilnehmers an der Haupttat?Bsp.: Im obigen Fall steht G wie abgemacht schmiere. Ob hier G Täterin des § 252 sein kann ist umstritten.(1) Der BGH und ein Teil der Lit lassen dies zu. (durchaus vom Wortlaut gedeckt). G wäre also aus § 252, 25 II strafbar. § 242, 27 tritt dahinter zurück.(2) Die hLit sagt nein, denn anders als in anderen Zueignungsdelikten, sehe § 252 auch nach dem 6. StRG keine Drittzueignung vor. Täter des § 252 könne daher nur sein, wer selbst Täter oder Mittäter der Vortat war. G wäre nur aus § 252, 27 strafbar.Konkurrenzen--> § 242 (und grds. Auch dessen Qualifikationen) treten hinter dem vollendeten § 252 zurück (Gesetzeskonkurrenz).Ausnahme nur bei § 244 I Nr.3 (Wohnungseinbruchdiebstahl) dieser tritt nicht hinter § 252, 250 zurück, weil in § 250 keine derartige Alternative ist.--> zwischen vollendetem 3 242 und versuchtem § 252 liegt dagegen Tateinheit vor (Klarstellungsfunktion). --> sofern die Gewalt/nötigungsmittel sowohl zur Wegnahme als auch zur Beutesicherung dienen tritt § 252 hinter dem Raub zurück (Gedanke der mitbestraften Nachtat). Sofern jedoch der räuberische Diebstahl qualifiziert ist (etwa § 250) tritt andersherum der einfache Raub hinter dem räuberischen Diebstahl zurück. Es geht also das Delikt vor, daß die weitergehende Qualifikation verwirklicht hat.Räuberischer Angriff auf KraftfahrerUrsprünglich Nazigesetz gegen Autofallen. Nach mehrmaligen Änderungen nunmehr normales Erfolgsdelikt. Schutzgüter sind neben Eigentum und Vermögen auch Sicherheit und Funktionstüchtigkeit des Straßenverkehrs.onDer § 316a wird häufig vergessen. Um Inzidentprüfungen zu vermeiden sind die Bezugsprüfungen der §§ 249 (22); 252 (22), §§ 255 (22) vor § 316a zu prüfen.TatbestandObjektiver TatbestandTatopfer: nur Führer oder Mitfahrer eines KraftfahrzeugsEin KFZ führt, wer im Augenblick des Angriffs mit dem Imbewegungsetzen oder dem Bewältigen vom Verkehrsvorgängen beschäftigt ist. Dazu gehört auch das verkehrsbedingte Halten.--> ja bei Halten an einer Ampel, Stau etc., --> nein, wenn der Fahrer aus nicht verkehrsbedingen kurzfristen angehalten hat und den Motor ausgestellt hat (etwa um einen Mitfahrer aussteigen zu lassen)Mitfahrer ist jeder am Verkehrsgeschen – wenn idR auch nur passiv – Beteiligter in oder auf dem KFZ.Merke Das Kraftfahrzeug ist in § 248b IV legaldefiniert, dazu gehören auch Mofas, vgl § 1 II StVG.Tathandlung: Angriff auf Leib/Leben/ Entschlußfreiheit des Fahrers o. MitfahrersIn Übereinstimmung zu § 32 StGB versteht man unter einem Angriff das willensgetragene Verhalten eines Menschen, welches ein rechtlich geschütztes Interesse verletzt oder zu verletzen droht. s.o. Seite PAGEREF Notwehr_Angriff\h37►Als Angreifer kommen Dritte, Mitfahrer oder auch der Fahrer selbst in Betracht.►Problem Begriff des Verübens Verübt ist der Angriff – im Unterschied zum vor dem 6. StRG geltenden Unternehmen – die tatsächliche Ausführung des Angriffs. Andererseits setzt der Tatbestand seinem Wortlaut nach einen Verletzungserfolg nicht voraus, da der Gesetzgeber das Wort „verüben“ und nicht „verletzen“ verwandt hat.onDas folgende Problem ist nur zu prüfen sofern es nicht zu einer Verletzung gekommen ist. Sofern es dagegen zu einer Verletzung des Opfers gekommen ist, ist der Streit irrelevant. Angesichts der hohen Strafdrohung (nicht unter 5 Jahren) ist die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf Fälle in denen es zu keiner tatsächlichen Verletzung des Opfers gekommen ist problematisch. Eine derart hohe Strafdrohung könnte dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot oder Schuldprinzips widersprechen. Dies ist auch deshalb problematisch, weil aufgrund des frühen Vollendungsstadiums ein Rücktritt ausgeschlossen ist, obwohl es – noch – zu keinem Schaden gekommen ist.(1) In der Literatur wird daher überwiegend eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Verüben“ favorisiert.(2) In der Literatur wird teils zudem vorgeschlagen die in § 264a genannte tätige Reue oder § 264 V genannten Möglichkeiten der Strafaufhebung analog heranzuziehen. Für eine derartige Vorgehensweise fehlt es aber letztlich an der festen Verankerung im Gesetzestext.(3) Der BGH hat die Vorschrift – um sie dem Verdikt der verfassungswidrigkeit zu bewahren – in Übertragung der zu § 211 entwickelten Rechtsfolgenlösung einzuschränken versucht. Dazu siehe oben Seite PAGEREF Rechtsfolgenlösung des BGH bei den Mordmerkmalen\h160. Allerdings ist nunmehr insbesondere der 4. Senat des BGH dazu übergegangen, auch den Tatbestand, nämlich das Merkmal „Verüben“ restriktiv auszulegen.Bsp.: Gibt sich der Täter als Fahrgast aus und setzt sich mit einer Schußwaffe bewaffnet in ein Taxi, liegt darin nocht kein verüben. Holt er die Waffe heraus, ist das Versuchstadium erreicht § 316a, 22 erst wenn er dem Fahrer die Waffe in den Nacken hält ist von einem verüben zu sprechen (egal ob der Taxifahre zu Schaden kommt, auch bei Schein und ungeladenen Waffen etc.)Bsp.2 :Angriff ist auch „verübt“ bei Aufstellen von Barrikaden, falschen Unfällen, falschen Polizeikontrollen, Gerieren als Anhalter etc.Vollendet ist das Verüben wenn der Täter die Drohung ausspricht oder etwa einen Schuß abgibt. onMit Vollendung des § 316a tritt der Täter immer (mindestens) auch in das Versuchsstadium der Bezugstat (etwa des Raubes) ein. Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des StraßenverkehrsEin derartiges Ausnutzen kann immer dann angenommen werden, wenn die typischen Gefahren des fließenden Kraftverzeugverkehrsin den Dienst des Vorahbens gestellt werden und das Opfer ihm schutzlos ausgeliefert ist.--> klar bei Angriffen während der Fahrt (Fahrer gegen Beifahrer oder anderherum, aber auch Errichten von Barrikaden, falschen Unfällen, Polizeikontrollen, sowie tätliche Angriffe aller Art.--> das gilt auch dann, wenn der Täter verkehrssbedingt halten muß (rote Ampel, Stau, Panne)--> kein Ausnutzen liegt dagegen bei geparkten Autos vor, gleichgültig ob der Motor läuft oder nicht (Klassiker: auf Fahrgäste wartender Taxifahrer wird überfallen).Problematisch ist dies inbseondere bei einem Angriff unmittelbar nach FahrzeugstoppBsp.: A bittet den Taxifahrer T dazu kurz an einer Tankstelle zu halten. Dort steigt er aus weil er etwas kaufen wolle auf dem Rückweg gibt er vor sich für den Hinterreifen zu interessieren. Er sagt dem Fahrer dieser erscheine ihm platt. Als dieser sich vorbeugt schlägt er ihn nieder und nimmt seine Geldbörse mit. (1) Vor dem 6. StRG konnte ein derartiges Verhalten – da der räuberische Angriff auf Kraftfahrer als Unternehmensdelikt ausgestaltet war – als tatbestandlich angesehen werden sofern der Täter den Tatentschluß noch während der Fahrt gefaßt hatte.(2) Ein solches Vorgehen verbietet sich nunmehr, weil der Taxifahrer der sich außerhalb des Fahrzeugs befindet unter keinem Gesichtspunkt als „Führer“ eines KFZ betrachtet werden kann.Bsp.: A bittet den Taxifahrer O zu einem einsamenen Waldparkplatz zu fahren. Dort angekommen schlägt er O von hinten kurz nachdem dieser den Motor ausgestellt hatte und die Innenbeleuchtung angemacht hatte und nimmt ihm die Geldbörse weg.Hier ist zwischen den Senaten umstritten,ob ein Angriff vorliegt. (1) In Abweichung zu seiner früheren Auffassung nimmt der 2. Senat nunmehr an, in solchen Fällen sei kein Führen anzunehmen.(2) Nach älterer Auffasung ist hier § 316a zu bejahen.(3) Wegen der o.g. Problematik (Bestimmtheitsgebot/Schuldprinzip) ist Auffassung 1 vorzugswürdig. Andernfalls wäre zu eine Verfassungswidrigkeit zu befürchten. Der Täter könnte diese im Wege der Urteilsverfassungsbeschwerde geltend machen.Subjektiver TatbestandVorsatz bzgl. Tatopfer, Angriff, und AusnutzenIm Zeitpunkt der Angriffshandlung ist Vorsatz aller objektiver TB-Merkmale (also inklusive des Ausnutzen) erforderlich.Absicht (dolus directus 1. Grades) bzgl. der BezugstatIm Zeitpunkt des Angriffs muß es dem Täter gerade darauf ankommen einen Raub, räuberischen Diebstahl oder eine räuberische Erpressung zu verwirklichen. Will der Täter dagegen eine andere Tat (etwa § 223ff. Oder §§ 211ff) scheidet § 316a aus. Selbst dann wenn er sich später entschließt etwas mitzunehmen. Anders nur wenn der Angriff fortdauert.Hier kann man idR nach oben verweisen.RW und Schuld (normal)Erfolgsqualifikation: Tod eines anderen Menschen, § 316a IIIIm Grunde wie bei § 251! siehe dort Seite PAGEREF § 251 \h341Minder Schwerer Fall, § 316a IIKommt immer dann in Betracht, wenn der Täter zwar von der Bezugstat (etwa Raub etc.) strafbefreiend zurücktritt, § 24. Er jedoch – wegen Vollendung – nicht mehr von § 316a zurücktrten kann.Versuch und Rücktritt vom VersuchIst nunmehr möglich. Strafbar wegen Verbrechenscharakter. Der Rücktritt ist zwar konstruktiv möglich, aber sehr selten, weil die Vollendung sehr nah am Versuchsbeginn liegt. Wie gesehen ist dieser Umstand, verfassungsrechtlich problematisch, s.o.KonkurrenzenSofern § 316a vollendet ist, liegt auch mindestens eine versuchte einfacheBezugstat vor (etwa Raub). Diese tritt zurück. --> eine qualifizierte Bezugstat (§§ 250, 251) steht dagegen in Tateinheit. --> auch die vollendete Bezugstat steht (immer, auch wenn nicht qualifiziert) in Tateinheit zu § 316aTaxi-KaperungsfallA will gratis nach Berlin fahren. Er überlegt sich, er könne mit der mitgebrachten geladenen Schreckschußwaffe ein Taxi kapern. In Bonn steigt er in das Taxi des T. Da er sich aber unsicher ist, ob er den Plan durchführen will, bittet er T zunächst ihn zu seiner Wohnung in Köln zu fahren. Dort angekommen hält T an und schaltet das Innenlicht an, um zu kassieren. Jetzt beschließt A seinen Plan durchzuführen. Dazu hält er dem T die Schreckschußpistole an den Hals (die T für eine scharfe Waffe hält) und sagt ihm, er solle ihn nach Berlin fahren. So geschieht es. Auf der Fahrt zwingt A den T ihm mehrmals etwas zu Essen (Wert ca. 10 €) aus einer Tankstelle mitzubringen. Beim 3. Halt kurz vor Berlin beschließt T selbst Essen zu holen. Er nimmt den Taxi-Schlüssel mit und versteckt die Waffe unter dem Beifahrersitz. T findet die Waffe und nimmt sie an sich. A erkennt dies, wirft die Taxischlüssel in das Taxi und flüchtet. (Dieser Fall ist so passiert)1. Handlungsabschnitt (Kapern des Taxis)A. schwere räuberische Erpressung §§ 253, 255, 250 II Nr.1 (Problem Schreckschußwaffe ist Waffe s.o.) (+)B. § 316a? Hauptproblem des Falls Führen? Nach Ansicht des BGH 2. Senat in genau diesem Fall (+). Nach Ansicht des 4. Senats in ähnlicher Situation (-) Streit entscheiten.2. Handlungsabschnitt Fahrt nach BerlinA. 2 weitere schwere räuberische ErpressungenSTreit ob die Waffe eingesetzt wurde (§ 250 II Nr.1 oder nur als widerstandsbrechendes Werkzeug beisichgeführt (§ 250 I Nr.1b) hier mittlerweile ganz klar § 250 II Nr.1.B. Erpresserischer Menschenraub, § 239a I ? Variante des Sichbemächtigens dazu siehe oben Seite PAGEREF § 239a\h240Problem 2-Personenverhältnis Hier mangels funktionalen Verhältnisses ablehnen, mit dem Argument, daß die Bedrohung schon dazu diente sich des T zu bemächtigen.C. Erpresserischer Menschenraub, § 239a I ? 2. Variante (Ausnutzen). Diese liegt hingegen vor, so daß sich A aus § 239a I Var.2 strafbar gemacht hat.--> hinter § 239a treten die Freiheitsberaubung, § 239, die Bedrohung mit einem Verbrechen, § 241 I und die Nötigung § 240 als typische Begleittaten zurück.D. § 316a durch erneutes Vorhalten der Waffe bzw. implizierter Drohung bei den weiteren Erpressungen? Nein, denn die Willensfreiheit war schon gebrochen, so daß das bloße Aufrechterhalten der Situation Kapitel Betrug und UntreueAllgemeinesBetrug ist das wichtigste Vermögensdelikt, kommt in nahezu jeder zweiten Klausur vor!Schutzgut ist nach hM ausschließlich das Vermögen nicht auch (wie vereinzelt angenommen wird) auch die Redlichkeit des Geschäftsverkehrs oder die Dispositionsfreiheit des Getäuschten.Betrug ist grob gesagt eine Täuschung über Tatsachen, die den Getäuschten dazu veranlaßt über sein eigenes Vermögen (oder das eines Dritten) zu verfügen, ohne dabei eine angemessene Gegenleistung (sog. Äquivalent) zu erhalten.►Da in einer kapitalistischen Gesellschaft jedoch Gewinnstreben sozialadäquat ist, ja sogar bis zu einem gewissen Maße gewünscht wird, ist die Schwierigkeit des Betrugstatbestandes die Grenze zwischen noch sozialadäqutemVerhalten und strafbaren Verhalten zu bestimmen.Es gibt etwa 30 prüfungsrelevante Probleme.Die wichtigsten (die man unbedingt sicher beherrschen muß) sind: ►Abgrenzung Trickdiebstahl/Sachbetrug und Sachbetrug/Diebstahl in mittelbarer Täterschaft; Betrug/Erpressung ► Abgrenzung innerhalb des § 263: konkludente Täuschung und Täuschung durch Unterlassen; ►Vermögensbegriff --> Normativer Schaden und subjektiver Schadenseinschlag.Abgrenzung zu anderen (betrugsähnlichen) TatbeständenDaneben ist der Betrug zu verschiedenen Sondernormen abzugrenzen. Teilweise haben diese Vorrang, teilweise treten sie hinter § 263 subsidiär zurück.Computerbetrug, im Anschluß an § 263 prüfen, sofern kein Mensch getäuscht wurde.Subventionsbetrug, § 264Schutzgütersind, Vermögen der öffentlichen Hand (Allgemeininteresse), Vertrauen in die Richtigkeit der Subventiosvergabe: verlagert die Strafbarkeit in das Vorbereitungsstadium vor, (denn eine tatsächlicher Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden ist nicht erforderlich), im Gegensatz zu § 316a enthält § 264 V jedoch einen Strafaufhebungsgrund für den Fall das der Täter freiwillig die Subventionsvergabe verhindert. Legaldefinitionen in Abs. 7 und 8.Kapitalanlagebetrug, § 264aWirkt ebenfalls im Vorfeld des § 263 (da wie bei § 264 kein Schaden erforderlich ist) Vollendung also schon bei unrichtiger Angabe in Prospekten etc.. Als Ausgleich möglichkeit der tätigen Reue, § 264a III. --> Geschützt sind neben dem Vermögen der Anleger und nach hM auch das Interesse der Allgemeinheit an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. --> Die Verschweigensvariante ist ein echtes Unterlassungsdelikt--> „Erheblich“ dient als Filter für BagatellfälleVersicherungsmißbrauch, § 265. Vorbereitungsdelikt zum Sachbetrug § 263, bei Brandstiftung und Schiffen ist an § 263 III S.2 Nr.5 zu denken (Regelbeispiel) siehe unten Seite PAGEREF Regelbeispiel Versicherung § 263 III 2 Nr5\h365.onSofern § 265 in Betracht kommt sollte man, sofern es zu einer Meldung an die Versicherung gekommen ist, dennoch § 263 zuerst prüfen, und sofern dieser bejaht wird § 265 hinter § 263 aufgrund der formellen Subsidiarität zurücktreten lassen.--> häufiger Fall: Beiseiteschaffen (jede Handlung, das den tatsächlichen Zugriff auf die Sache erschwert) Verschieben von kaskoversicherten Autos ins (osteuropäische) Ausland--> Ob der Versicherungsnehmer tatsächlich einen Anspruch auf die Leistung hat oder ob diese gem § 61 VVG ausgeschlossen ist, ist unerheblich.--> bei § 266 ist greifen – anders als bei § 316a - keine verfassungsrechtlichen Bedenken, da die Strafdrohung gering ist.Erschleichen von Leistungen, § 265aNach den einschlägigen Delikten prüfen. Es ist umstritten, ob die formelle subsidiarität nur ggü Vorschriften mit gleicher Schutzrichtung (etwa dem Betrug) oder allgemein gilt. Dies ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden, hinsichtlich dem gleichlauteten § 125 nimmt der BGH aber absulute Subsidiarität an. 4 VariantenVariante 1 nur Leistungsautomat►Tatobjekt kann nach hM nur ein Leistungsautomat sein (Etwa Musikbox, Fernglas, reiner Spielautomat). Warenautomaten oder Geldspielautomaten liegt dagegen regelmäßig Diebstahl vor, wenn der Täter mittels falscher Münzen oder anderer Tricks den Apparat manipuliert. Der Geldautomatenmißbrauch fällt also schon deshalb nicht unter § 265a►Erschleichen ist das manipulative Ingangsetzen des Mechanismus.Auch aus diesem Grund fällt der Automatenmißbrauch (mittels etwa gestohlener maestro-carte) nicht unter § 265a, da hier ein ordnungsgemäßes Benutzen vorliegt.Var. 2: Telekommunikationsnetze (Telefon, Fersehen, Radio, auch Internet etc.)Var. 3: Beförderung durch ein VerkehrsmittelEgal ob Personen, Sachen oder Tiere befördert werden sollen. In der Regel werden nur Massenverkehrsmittel in Betracht kommen, andernfalls liegt eine Täuschung vor. Beim Schwarzfahren ist umstritten ob das Erschleichen nur voraussetzt, daß der Schwarzfahrer den Anschein erweckt , ein ehrlicher Fahrgast zu sein, oder ob – darüber hinaus – ein Umgehen von Kontrollmechanismes zu fordern ist. Jedenfalls widerspricht nach Auffassung des BverfG eine weite Auslegung nicht dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit der Norm, Art 103 II GG. Anderseits wäre auch eine einschränkende Auslegung zulässig, so daß die sich widersprechenden Gründe näher zu betrachten sind...beide Auffassungen vertretbar.(1) Für eine Strafbarkeit spricht, daß heute Kontrollen – jedenfalls bei manchen öffentlichen Verkehrsanstalten – aus Kostengründen – weggefallen sind. Dennoch verleirt das Verhalten des Täters hierdurch seine Allgemeinschädlichkeit nicht.(2) Anderseits erfordert das Umgehen von Kontrollmechanismen – wie es etwa in der 4. Variante immernoch allgemein für erforderlich gehalten wird – eine viel stärkere kriminelle Energie. Zudem ist nicht von der Hand zu weisen – daß bei einer engeren Auslegung – die Konturen strafbaren Handeln bestimmter sind. Zutritt zu einer Veranstaltung oder EinrichtungVeranstaltung ist etwa (Theater, Konzert, Sport, etc.) Einrichtung ist etwa (Park, Museum, Bibliothek. Klar ist, daß es sich um eine entgeltliche Veranstaltung handeln muß Zutritt bedeutet körperliche Anwesenheit.Anders als in Variante 3 ist hier ein überwinden von Kontrollen unstreitig erforderlich, da diese auch heute noch allgemein üblich sind.Prolematisch sind die Bestechungsfälle: A gibt Wächter 50€ zu um in das Konzert hereingelassen zu werden (Ticket-Preis 100€).Subjektiv ► Vorsatz bezüglich der Tatobjekt und Tathandlung► Absicht das Entgelt nicht (voll) zu entrichten► Gem § 265a III gelten § 247, 248a entsprechend.Kreditkartenbetrug, § 265bÄhnlich wie subventionsbetrug. Vorverlagerung der Strafbarkeit, wegen Beweisschwierigkeiten. Gilt nicht für privatkredite auch wenn sie von einem Kaufmann beantragt werden. Gebühren- und Abgabenüberhebung §§ 352, 353Wird leicht übersehen. § 352 ist eine Priviligierung für Amtsträger und etwa RA bei übermäßigem Sportulieren, weil sich die Tarife aus den jeweiligen Gebügrenordnungen ergeben. § 353 hat kaum Examensrelevanz.Betrug, § 263Es ist anerkann, daß der Wortlaut des Gesetzes mißglückt ist. Da Mehrpersonenverhältnisse betroffen sind ist immer genau anzugeben, zu wessen Vorteil (eigennüziger oder fremdnütziger Betrug) und zu wessen Nachteil der Betrug erfolgt.Bsp.: A arbeit auf Provisionsbasis für den Gebrauchtwagenhändler D. Er täuscht Kunde O über die Unfallfreiheit eines Wagens, woraufhin O den Wagen kauft. Variante O kauft den Wagen für eine OHG. O ist Stellvertreter des Geschäftsinhabers. Hier kommen eine ganze Reihe von Betrügen in Betracht die der Reihe nach abzuarbeiten sind.TatbestandObjektiver TatbestandTäuschung über TatsachenAnstelle des komplizierten „durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen“ hat sich die Kurzform: Täuschung über Tatsachen durchgesetzt.Täuschung ist die intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen.Tatsachen sind dem beweis zugängliche Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit.Nicht erfasst sind also Werturteile, Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen.TäuschungsbegriffGrdsätzlich nur vergangene oder gegenwärtige TatsachenZur Abgrenzung Tatsachen Werturteil siehe schon oben Seite PAGEREF TatsachenWerturteil\h247. Zu unterscheiden sind äußere Tatsachen (etwa Zahlungsfähigkeit, Alter, Herkunft einer Sache oder Person) und innere Tatsachen (etwa Zahlungswilligkeit). Erfasst sind nur Gegenwärtige oder Vergangene Tatsachen. Ausnahme: gegenwärtige Täuschung über zukünftige EreignisseBsp.: Kunigunde sagt beim Abschluß eines Privatkredits gutgläubig, daß sie bei Fälligkeit zahlen könne. Dies ist keine Tatsache. Anders aber, wenn K überhaupt nicht vorhatte zu zahlen oder sich bereits jetzt weiß, daß sie nicht zahlen wird können. Dann täuscht sie nämlich über die gegenwärtige Tatsache, der (wenn auch künftigen) Zahlungsfähigkeit.Bsp.: A täuscht – um Sonnenfinsternisbrillen zu verkaufen – daß eine Sonnenfinsternis naht. Da die Sonnenfinsternis nur dann eintritt wenn – bereits jetzt – eine gewisse Mond-Sonnen Konstellation vorliegt handelt es sich um eine gegenwärtige Täuschung darüber, daß eine entsprechende Konstellation vorliegt.onDie Abgrenzung zwischen Werturteil und Tatsachen ist insbesondere bei Werbung fließend. Kein Problem bei Täuschungen über beweisbare Dinge etwa Verbrauch eines KFZ.Bei markschreierischer besonders übertriebener Werbung (Mit unserem Fitnessgerät erhalten sie in 3 Monaten eine Figur wie Arnord Schwarzenegger; oder Repetitor: „Ohne uns ist das Examen nicht zu schaffen“) liegt nach BGH ein dem Gegenbeweis zugänglicherKern der durchaus eine Tatsachenbehauptung darstellt.IN DER KLAUSUR MUSS MAN IN SOLCHEN FÄLLEN § 16 UWG anprüfen. Das gibt Punkte!Ausnahsweise bei besonderer Fachkenntnis auch WerturteileBsp.: RA täuscht Mandanten über Erfolgsaussichten einer Klage. Dies gilt aber nicht, sofern das Werturteil schon objektiv in keiner Weise geeignet ist einen Irrtum zu erregenBsp. 2: Strafverteidiger behauptet wahrheitswidrig vor Gericht, es gebe mehrere BGH-Urteile die das Verhalten seines Mandanten als gerechtfertigt angesehen hätten. Versuchter Prozessbetrug? Nach Auffassung des OLG Koblenz nein, denn kein Richter würde sich dadurch beeinflussen lassen. Denn jeder Richter sei zur überprüfung der Rechtlage verpflichtet. Sofern der Strafverteidiger glaubte einen Prozessbetrug zu begehen handelt es sich um ein strafloses Wahndelikt.Sog. InsertionsoffertenFälle in denen unverlangt ein Schreiben zugesandt wird, daß wie eine Rechnung aussieht, in Wahrheit aber bislang keine Leistung erbracht wurde, und das Schreiben erst das Angebot zu einer Leistung ist. Bsp.: A schickt an Angehörige die gerade eine Todesanzeige veröffentlicht haben einen Brief der wie eine Rechnung für Anzeigen aussieht, in dem aber – kleingedruckt und versteckt steht – das Angebot unterbreitet wird die Anzeige auch unter im Web zu veröffentlichen.Früher wurde zwischen Privatleuten und Geschäftsleuten zu unterschieden. Jetzt hält der BGH auch Geschäftsleute für schutzwürdig und stellt darauf ab, ob die Insertionsofferte auf zweifelfrei als Angebot zu deuten ist oder nicht.Subjektives ElementSchon die Täuschung enthält ein subjektives Element, dessen Fehlen schon zum Ausschluß des objektiven Tatbestandes führt (nicht etwa erst des Vorsatzes). Wenn Kundigunde im obigen Beispiel bei Vertragsschluß davon ausgeht sie werde zahlen können, dann aber in Geld-Schwierigkeiten gerät – liegt nicht etwa unvorsätzliches Täuschen - sondern schon objektiv keine Täuschung vor.Täuschungshandlung, (konkludentes) Tun oder UnterlassenIm Fall erst ausdrücklich, dann konkludent und schließlich Unterlassen prüfen.kein Problem bei ausdrücklichem Tun: (Wörter, Formulierungen, Gesten) Bsp.: Zuschicken einer fingierten Liebeserklärung per SMS mit Bitte um Rückruf bei 0190-Nummer. Auch nicken bei Fragen, etc. konkludente Täuschung (Gesamtverhalten) Bei konkludenten Täuschungen ist fraglich und entscheidend, wann ein Gesamtverhalten nach der Verkehrsanschung als eine Erklärung zu werten ist.onSehr prüfungsrelevant. Da die Einordnung schwierig und unklar ist, kommt man nicht umhin Fallgruppen zu lernen: Beispiele und Fallgruppen in denen ein Betrug zu bejahen ist► Sog. Eingehungsbetrug. Das Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung enthält die konkludente Erklärung zahlungswillig und -fähig zu sein. (Gast der – wie er weiß ohne Geld im Restaurant speist, oder an der Tankstelle sofern Personal anwesend ist, etc.)► Scheckbetrug (Hingabe eines Schecks= Täuschung darüber daß bei Einlösung durch Dritten nötige Deckung besteht), das gilt seit 2002 - nach Wegfall der 400 DM Garantie - auch für Eurochecks.► Abgabe von Willenserklärung schließt die Erklärung mit ein, daß alle Wirksamkeitsvoraussetzungen in der eigenen Person vorliegen (Geschäftsfähig, Verfügungsberechtigung)Bsp.: Verkäufer erklärt konkludent zur Übertragung des Eigentums imstande zu sein. Abholer der durch selbstsicheres Auftreten suggeriert er sei zur Abholung befugt begeht einen Betrug.► Lotteriefälle: konkludenter Betrug wenn der Lotterieveranstalter etwa das Gewinnlos des Hauptgewinns zunächst zurückbehält und erst gegen Ende unter die zuverkaufenden Lose mischt. Strittig Bei einer Spätwette (der Spieler wettet nach Beendigung eines Rennens in Kenntnis des Resultates). Früher hat hier der BGH eine konkludente Täuschung des Buchmachers angenommen. Nach heutiger Sicht, liegt hierin ein bloßes Verschweigen (=Unterlassen) eine Offenbarungspflicht gebe es nicht. Bei Wetten auf gedopten Sportlern/Pferden oder sonstiger unlauterer Beeinflussung des Ausgang liegt stets ein Betrug vor. Der gedopte Sportler betrügt den Veranstalter über sein regelwidriges Verhalten.► Submissionsbetrug (wenn bei einer Ausschreibung die Unternehmer sich zuvor absprechen liegt ein Betrug vor).► Problem Anbieten von Waren zu einem überhöhten PreisWegen der Gestaltung der Gesellschaft als Marktwirtschaft, kann nicht jedes Streben nach Gewinnmaximierung strafbar sein. Etwas anderes muß jedoch dort gelten, wo feste Taxen, oder Tarife etc. gelten, oder wo die besondere Fachkenntnis ein Vertrauen schafft, welches der Betrogene nicht ohne weiteres Überprüfen kannZulässig ist Bsp.: Werkunternehmer der 200% des Marktpreises für Bau eines Hauses verlangt ist nicht strafbar.Nicht zulässig, bei Ärtzen, Apotheker, Kunst- und Schmuckhandel. Reparatur von komplexen Geräten sog. PreisgestaltungsbetrugonIn solchen Fällen muß man diskutieren. Im Zweifel sollte man einen Betrug durch aktives Tun ablehnen – denn nur so kommt man zu den Problemen des Betruges durch Unterlassen.► Aktives Einfordern einer Leistung auf die man keinen Anspruch hat. Etwa Herausgabe einer Sache bei der Garderobe, die og. Insertionsofferten► Beim Lastschriftverfahren enthält die Erteilung eines Einziehungsziehungsauftrags an das Kreditinstitut (sog. Inkassostelle) eine konkludente erklärung, daß eine ordnungsgemäße Einzugsermächtigung vorliegt. Zum elektronischen Lastschriftverfahren (POS-System) siehe unten bei § 263a.► Strittig bei Fehlüberweisungen (natürlich nur solche auf Papier) und Fehlbuchungen (bankinterner Fehler).Nach der früheren Rechtsprechung war lag bei Fehlbuchungen (anders als bei Fehlüberweisungen) ein Betrug angenommen worden. Nachd er jetzigen Rechsprechung ist auch die Fehlbuchung kein Betrug mehr. Bsp.: Aufgrund eines Irrtums der B-Bank werden dem Konto des K 3 Mio € gutgeschrieben. K nutzt das Geld um Schulden seiner GmbH zu tilgen indem er mehrere Papier- Überweisungen veranlaßt. --> nach neuerer Rspr. Ist ein Betrug zu verneinen. Denn auch bei einer Fehlbuchung entsteht ein entsprechendes Guthaben. Der Kunde ist nur zur Rückerstattung des Guthabens verpflichtet. Der K konnte deshalb das Vorhandensein eines entsprechenden Guthabens nicht vorspiegeln. Im Übrigen nimmt keine Bank eine Überweisung aufgrund des bloßen Antrags vor. Immer wird auch die Bonität des Kontos des die Überweisung beantragenden geprüft. Die Führung des Kontos und die Buchung von Last- und Gutschriften fällt in den Pflichtenkreis des Bank, § 676 f BGB. onGleiches müßte gelten, wenn der K nicht eine Überweisung sondern eine Abhebung veranlaßt hätte.► Problem Kassenpatienten Passient überzeugt den Kassenarzt davon, ein Medikament nötig zu haben. Dieses wird verschrieben. P holt sich das Medikament beim Apotheker ab undverkauft es auf eigene Rechnung weiter. P hat einen Betrug gegenüber seinem Kassenarzt zu seinem Vorteil und zum Nachteil der Krankenkasse schuldig.Anders aber sofern der Arzt nicht getäuscht wurde, aber nicht erforderliche Medikamente verschreibt die Patient bezieht und verkauft. Hier verfügt der Apotheker zwar über die Medikamente, er irrt aber nicht darüber ob der Patient sozialversicherungsrechtlich zu ihrem Bezug berechtigt ist. Hier irrt nur die Krankenkasse, welche aber nicht verfügt.Beispeiele und Fallgruppen in denen ein Bertrug zu verneinen ist► Das Einlösen eines irrtümlich doppelt ausgestellten Schecks stellt keinen vollendeten Betrug dar, da der Bankangestellte nach der Pflichten und Risikoverteilung im Zahlungsverkehr nicht die Aufgabe hat, die Berechtigung zu prüfen. ►Das Angebot der Lieferung einer Sache enthält nicht die Erklärung daß diese mangelfrei sei.Anders wenn der Verkäufer eine täuschende Manipulation vorgenommen hat.►Auch das bloße Ausnutzen eines Irrtums genügt nicht Bsp.:--> Annahme eines zu hohen (Wechsel-) Geldes, --> Entgegennahme einer anderen Jacke als die die zuvor bei der Garderobe abgegeben wurde--> Der Gast der zunächst zahlungsfähig einen Beherbergungsvertrag eingegangen ist und sich – nachdem er zahlungsunfähig geworden ist – weiter bewirten läßt begeht idR keinen Betrug.Unterlassen §§ 263, 13, erforderlich ist eine GarantenpflichtGut beherrschenEine Täuschung durch Unterlassen verwirklicht, wer entgegen einer Aufklärungspflicht das Entstehen eines Irrtums nicht verhindern oder vorhandenen Irrtum nicht aufklärt.Erforderlich ist somit eine Garantenpflicht, die sich etwa aus Ingerenz oder aus einem vertraglich oder außervertraglich begründeten Vertrauenverhältnis ergeben kann.Wegen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes können nicht alle zivilrechtliche Treue- und Aufklärungspflichten auch strafrechtliche Bedeutung erlangen vielmehr kommen nur eindeutige Fälle in Betracht. ► Früher orientierte sich die Rechtsprechung sich an folgenden 3 Faktoren: Schadensfaktor (je höher desto eher Aufklärungspflicht)Wesentlichkeitsfaktor (kommt es dem Partner auf den verschwiegenen Umstand gerade an?) und Unerfahrenheitsfaktor (je Unerfahrener desto weitergehend die Aufklärungspflichten.► Die Rechtsprechung ist von diesen Faktoren nunmehr abgerückt und nimmt heute überwiegend eine Abwägung im Einzelfall vor, und bewertet die Interessenslage und der Verantwortungsbereiche der Beteiligten.--> idR zu bejahen bei engen laufenden VertragsbeziehungenBsp.: Vermieter muß dem Mieter mitteilen, wenn die Gründe für eine Eigenbedarfskündigung weggefallen sind. Bankangestellter muß aufgrund seiner besonderen Vertrauensstellung regelmäßig aufklären.Problem Fehlbuchungsfall im o.g Fall ist auch ein Betrug durch Unterlassen zu prüfen. Die Garantenstallung könnte sich aus der vertragsbeziehungen ergeben. Das bloße Unterhalten eines Girokonte genügt jedoch hierfür nicht. Höhe des Schadens? Auch nicht da hier zufällig. Also Betrug (-)onWichtiger Fall Gebrauchtwagen Beim Nichterwähnen daß ein Wagen ein unfallwagen ist, liegt keine konkludente Täuschung wohl aber eine Täuschung durch Unterlassen. Zumindest der gewerbliche Händler eine Aufklärungspflicht (sowohl nach den alten Kriterien als auch nach den neuen.Zusammenfassung:Täuschung kann ausdrücklich, konkludent oder durch Unterlassen (dann Garantenpflicht, § 13) erfolgen. Keine Täuschung bei:► Sachverhaltsmanipulationen, die den Schwellenwert einer Erklärung nicht erreichen► Bloßes Aunutzen eines Irrtums und ► Bloßer Entgegennahme von LeistungenIrrtum Infolge der Täuschung (Kausalität)In Folge der Täuschung (Kausalität) muß beim Kommunikationspartner ein Irrtum erregt oder unterhalten worden sein. Irrtum ist jede Fehlvorstellung über Tatsachen, die Gegenstand der Täuschung waren. Erregt wird der Irttum wenn er hervorgerufen wird, unterhalten, wenn eine bereits vorhandene Fehlvorstellung verstärkt oder (im Rahmen des Unterlassens) nicht aufgeklärt wird. Das bloße Aunutzen genügt nichtIrren kann nur ein Mensch. Dieser muß mindestens anwesend sein (vgl Tankfälle). Bei Manipulation von Computern, Geräten und dergleichen greifen §§ 263a, 265a bzw § 266b).Die Bewußstseinsgrade können variiren: Opfer glaubt dem Täter zweifelsfrei [kein Problem]hat Zweifel [nach hM unerheblich, s.u.] macht sich keine Gedanken, denkt aber alles sei in Ordnung [sachgedankliches Mitbewußstsein, s.u.] muß sich keine Gedanken machen [hier liegt kein Betrug vor, § 263, 22 prüfen] oderbloße Unkenntnis [ignorantia facti auch hier liegt kein Betrug vor, § 263, 22 prüfen]Problem konkrete Zweifel an der Richtigkeit(1) Teils wird das Vorliegen eines Irrtums bei konkreten Zweifeln des Opfers verneint. Wer damit rechne getäuscht zu werden, dem stünden Wege zur Verfügung einem Schaden aus dem Weg zu gehen. Der Leichtfertige sei nicht geschützt. (2) Andere Stimmen halten für entscheidend, ob das Opfer die Richtigkeit für wahrscheinlicher Hielt als die Unrichtigkeit.(3) Überwiegend wird eine derartige Einschränkung jedoch abgelehnt. Auch wer – noch so erhebliche – Zweifel habe könne sich irren. Entscheidend sei allein, ob das Opfer die Wahrheit der fraglich Tatsache für möglich hielt und aufgrund dieser Möglichkeitsvorstellung zur Vermögensverfügung motiviert wird. (4) Da es der Teleologie des Gesetzes widersprechen würde, gerade Leichtgläubige oder Unerfahrene die trotz Zweifel dennoch über Vermögen verfügen den Schutz zu verwehren ist der letzten Auffassung zu folgen.Bsp.: Abrechungsfälle Zahnarzt Z ist nicht als Kassenarzt zugelassen, und hat aufgrund seiner Vorstrafen auch kaum Aussichten dies je zu werden. Er stellt daher den zugelassenen Kassenarzt A ein und rechnet seine Kassenpatienten gegenüber der zahnärtzlichen Vereinigung (KZV) über A ab. A erhält dafür ein „Gehalt“ von 3000 €. Die zuständigen Sachbearbeiter haben zwar – aufgrund eines anonymen Briefes Hinweise darauf, daß Z praktiziert, konnten aber nicht zweifelfrei ermitteln über wen Z abrechnet. Daher zahlen sie 50.000€ für 30 Behandlungen an A aus, der sie – nach Abzug des „Gehalts“ an Z weiterreicht.Problem sachgedankliches Mitbewußtsein (ständiges Begleitwissen)Das Problem ist aufzuwerfen, sofern sich der Getäuschte keine Geanken über die Täuschung macht. Bsp.: Kellner über Zechpreller (Eingehungsbetrug). Kontrolleur fragt, ob noch Fahrgäste zugestiegen sind. Bsp2.: Der ohne Fahrkarte zugestiegene T schweigt (anders aber, wenn der Kontrolleur nicht fragt, dann liegt eine sog. Ingnorantia facti vor. Eine strafbarkeit ergibt sich dann nur aus § 265a)Ignorantia facti (hier aber Versuch prüfen, §§ 263, 22Bsp.: Schiffsführer weiß nicht, daß sich ein blinder Passagier an Bord befindet.Sonderfall Kommunikationspartner muß sich wegen sicherheitsmechanismen keine Gedanken machen► Visacard, und andere Kreditkaten im 3-Partner-System. Bis zum Limit besteht hier eine Garantiefunktion so daß sich der Geschäftspartner keine Gedanken um die Zahlungsfähigkiet des (etwa zahlungsunfähigen Käufers) machen muß. Ein Betrug scheidet aus. Es liegt aber ein Fall des § 266b vor, s.u.► Mahnverfahren, da der Rechtspfleger (vgl § 20 Nr. 1 RpfG) keine inhaltliche Prüfung durchführt (§ 691 I Nr.2) kann er auch keinem Irrtum unterliegen. In Betracht kommt lediglich (untauglicher) Versuch §§ 263, 22.Gegenbeispiele: Schecks, auch Euroschecks seit 2002, da keine Garantiefunktion. Kreditkarten/Kundenkarten im Zwei-Partner-System.Sonderproblem Sparbuch ist Legitimationspapier iSd § 808 BGB;Der Schuldner (die Bank) wird gem. § 808 von seiner Schuld frei auch wenn sie nicht prüft, ob der Vorlegende berechtigt ist.(1) Da jedoch – eine ungeschriebene - Ausnahme von der Befreiungswirkung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank anerkannt ist, sie also doch haftet ist fraglich ob nicht doch ein Betrug angenommen werden muß. Dies wird überwiegend vertreten. Folgt man dieser Ansicht liegt ein Irrtum vor (2) Teilweise wird vertreten, es müsse im jedem Einzelfall untersucht werden, ob sich der Bankangestellte konkrete Gadanken gemacht habe. (3) Die zuletzt genannte Auffassung geht an der Realität vorbei,...um zumindest evidente Mißbräuche zu Verhindern schauen Schalterangestellte stets genau.Vermögensverfügung die zu einer unmittelbaren Vermögensminderung führt (ungeschriebenes TB-Merkmal) Vermögensverfügung ist jedes (rechtliche oder tatsächliche Handeln, Dulden oder Unterlassen, das (jedenfalls beim Sachbetrug) willentlich geschieht und unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt.onVerfügung ist also ganz und gar nicht im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen. Insbesondere genügt etwa beim Eingehungsbetrug schon das Eingehen des Verpflichtungsgeschäfts, dazu siehe unten beim Schaden.► Das Erfordernis einer Vermögensverfügung macht – ist das Bindeglied zwischen Irrtum und Schaden. Betrug ist SelbstschädigungsdeliktHandeln Dulden oder UnterlassenA gibt dem täuschenden Verkäufer den Kaufpreis (Handlen). Antiquitätenhändler B läßt zu, daß der sich als Abholer ausgebende T die Ming-Vase aus der Vitrine hebt und mitnimmt (Dulden). C verzichtet seinem Unfallgegner U gegenüber auf das geltendmachen einer Forderung, als dieser im wahrheitswidrig vorschwindelt C habe den Unfall durch überfahren einer roten Ampel verursacht, Forderungsbetrug in Form der Nichtgeltendmachung einer Forderung. (Unterlassen)Verfügungsbewußtsein (beim Sachbetrug), freiwillige WeggabeEin Verfügungsbewußstsein ist zwar nicht generell erforderlich, zur Abgrenzung vom Diebstahl aber (neben dem Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensmiderung) unentbehrlich. Daher ist für den Sachbetrug anerkannt, daß die vermögensverfügung willentlich erfolgen muß, der Getäuschte also um den vermögensrelevanten Charakter weiß.► daneben ist streitig ob der Sachbetrug die freiwillige Weggabe erfordert (hM ja).Unmittelbarkeit der Vermögensminderung (Abgrenzung – Diebstahl/Sachbetrug)onDie hM geht von Exklusivität von Diebstahl und Betrug aus und hat deshalb die Unmittelbarkeit in ihre Definition mit aufgenommen. Wenn daher eine Wegnahme bejaht, muß man die Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung verneinen und anderherum.Es ist also zwischen Wegnahme und Weggabe zu unterscheiden. ►Anders als bei § 255 ist bei § 263 (unstreitig) auf die innere Willensrichtung abzustellen.Einzelfälle:Vortäuschung einer BeschlagnahmeHäufiges Klausurproblem. Bsp.: O hat eine Vase ersteigert, T gibt sich als Kripobeamter aus ( an § 132 denken!) und macht O glaubhaft, die Vase sei gestohlen, er müsse sie daher beschlagnahmen (§ 94 StPO).onMan kann hier sowohl mit Diebstahl oder mit Betrug beginnen. Um auf die Täuschung einzugehen ist Betrug ein bißchen besser. Wichtig ist, daß man das Problem an der jeweiligen Stelle hier Unmittelbarkeit (beim Diebstahl: Wegnahme) prüft.Zweifellos ist O getäuscht worden. Definition...Nach dem Äußeren Erscheinungsbild könnte ein Weggabe vorliegen. Anders als bei § 255 ist bei § 263 (unstreitig) auf die innere Willensrichtung abzustellen. Eine Weggabe wird man nur dann annehmen können, wenn der Täter trotz der Täuschung noch die Möglichkeit hat die Vermögensverfügung zu unterlassen, er also freiwillig handelt. Sieht das Opfer – unter der Einwirkung des Täters – keine andere Alternative zur Herausgabe so kann schwerlich von einer Weggabe gesprochen werden. O glaubte T sei ein Vertreter der „Obrigkeit“, der die Beschlagnahme zur Not auch mittels Zwangs durchsetzen könne. Er gab die Vase demnach ohne sein Einverständnis heraus. Bei Lichte betrachtet liegt somit eine Wegnahme vor. Probleme Selbstbedienungsläden► Bei Wegnahme kleiner Gegenstände liegt – wie oben dargelegt – ein vollendeter Diebstahl vor (Gewahrsamsenklave). Fraglich ist daher nur, ob an der Kasse ein zusätzlicher Sicherungsbetrug begangen wird.(1) Eine Mindermeinung bejaht dies, Vermögensschädigung liege in der unterlassenen Geltendmachung des (zivilrechtlichen) Herausgabeanspruchs aus § 985.(2) Die in Rechtsprechung und Literatur herrschende Gegenauffassung, hält dagegen an der Exklusivität von Diebstahl und Betrug fest. Sie begründet dies damit, daß auf das einheitliche Gesamtgeschehen abzustellen sei.► Beim Verstecken von Waren im Einkaufswagen liegt (mangels Enklave) noch keine Wegnahme vor. Fraglich ist was beim Passieren des Kassenbereichs erfolgt: Betrug oder Diebstahl? Betrug würde eine Verfügung voraussetzen.(1) Nimmt man an die Kassiererin habe einen generellen Verfügungswillen, verfüge also insgesamt über alle Waren die im Einkaufswagen liegen, könnte ein Betrug angenommen werden.(2) Dem ist jedoch entgegenzusetzen, daß eine Person nur über solche Dinge verfügen kann von deren Existenz sie auch weiß. Daher § 263 (-) und Diebstahl (+)►Anders beim Ergänzen/Austauschen von Waren Auch hier kein Gewahrsamswechsel vor der Kasse. (1) Hier wird man eher einen Betrug annehmen, denn die Kassiererin verfügt über das was sie sieht. (2) Nach anderer Ansicht, kann man über die Figur des bedingten Einverständnisses einen Diebstahl annehmen. Das erscheint mir aber etwas fernliegend. Und hätte zudem die Aufspaltung des Verfügungsbewußstseins bezüglich der Sache und der Ergänzten zur Folge.Abgrenzung zum TrickdiebstahlBei Gewahrsamslockerung durch List, liegt Diebstahl, kein Betrug vor. ► Bsp.: Anprobenfall A geht gut gekleidet in einen Juwelierladen und läßt sich eine Rolex aushändigen um sie wie er vorgibt an seinem Armgelenk zu halten. Kaum hält er die Rolex in Händen verläßt er fluchtartig den Laden.Wegnahme oder Weggabe? Noch sozial-normativenGesichtspunkten behält derjenige der einem anderen eine Sache zur Anprobe kurzfristig überläßt noch den (gelockerten) Gewahrsam an der Sache. Vermögensverfügung (-)►Wechselgeldfall Bsp.: A geht zu einem Kiosk und kauft eine Zeitung. Er legt einen 20€ Schein auf den Tresen, den der Kioskbesitzer K auf seine Kasse legt. Er beginnt das Wechselgeld zu sortieren. A unterbricht den Vorgang in dem er sagt, er habe doch das passende Kleingeld. Der Kioskbesitzer legt den 20€ Schein wieder auf den Tresen. Daraufhin sucht A nach Kleingeld, sagt einige Augenblicke später er habe doch keines. Während K das Wechselgeld aus seiner Kasse erneut abzählt nimmt A den 20 € Schein wieder an sich, so daß K glaubt ihn schon einkassiert zu haben. A verschwindet mit Zeitung und herausgegebenem Wechselgeld.A Diebstahl an dem 20€ Schein?Fremd? Ursprünglich war A Eigentümer. Konkludentes Angebot zur dinglichen Übereignung gem. § 929 S.1 als er den Schein auf den Tresen legte. Der Geheime Vorbehalt, ändert hieran nichts, § 116 S.1 BGB. Mit Entgegennahme des Scheins hat K konkludent das Angebot angenommen, so daß er Eigentümer geworden ist.Rückübereignung durch Zurücklegen des Scheins? (1) Dafür spricht, daß K auch sein zunächst aussortiertes Wechelgeld zurückgelegt hat.(2) Dagegen könnte sprechen, daß K den Schein nur für den Fall zurückübereignen wollte, daß A das passende Kleingeld findet. Bei einer Auslegung §§ 133, 157 ergibt sich, daß das Verhalten des K sich als ein bedingtes Angebot zur Rückübereignung vor, §§ 929 S.1, 158 I BGB darstellt. Da die Bedingung nicht eingetreten ist, hat A das Eigentum nicht zurückerlangt, so daß der Schein für ihn fremd war. (aA vertretbar)Wegnahme, ja denn mit legen auf den Tresen lag lediglich eine gewahrsamslockerung vor, gleiches gilt nach der sozial-normativen Zuordnung.--> Diebstahl (+)B. Betrug hinsichtlich des Wechselgeldes und der ZeitschriftBetrug zum Nachteil des K. Täuschung und Irrtum. Durch die unbemerkte Wegnahme erregte A einen Irrtum des K darüber den Schein schon in die Kasse eingeordnet zu haben. Aufgrund dieses Irrtum übereignete K das Wechselgeld und die Zeitschrift, so daß eine Vermögensverfügung vorlag. Fraglich ist jedoch, ob dem K auch ein Schaden enstanden ist. Dies ist fraglich, weil der Schaden dem K vielleicht bereits durch den Diebstahl an den 20 € entstanden sein könnte. Überzeugender scheint es jedoch einen Schaden anzunehmen, denn hätte K den Diebstahl an den 20 € bemerkt, hätte er die Übereignung des Wechselgeldes und der Zeitschrift nicht vorgenommen. T ist somit aus § 263 strafbar. Allerdings tritt dieser Sicherungsbetrug hinter dem Diebstahl im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion in Form der mitbestrafte Nachtat) zurück.Problem Dreicksbetrug/Diebstahl in mittelbarer TäterschaftWenn Verfügender und Geschädigter auseinanderfallen gibt es Abgrenzungsprobleme zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft.Bsp.: Die Ehefrau F des M hat eine (nicht zum Verkauf bestimmte) Brosche im Antiquitätenladen des M liegen gelassen. A – der davon zufällig gehört hat, geht in den Laden und gibt vor die Brosche für A abholen zu wollen. M händigt A die Brosche aus.A. Diebstahl in mittelbarer Täterschaft?Die Brosche war für A fremd (Eigentum der F). Auch hatte die F gelockerten Gewahrsam an der Brosche (nach der Verkehrsauffassung hat anders als etwa bei Garderobenaufbewahrung nicht etwa M Gewahrsam). Diesen Gewahrsam könnte A gebrochen haben indem M ihm die Brosche aushändigte. Allerdings scheitert eine Wegnahme am Einverständnis des M. Dieser ist Gewahrsamshüter für F, da er die Obhut faktisch für die Brosche übernommen hatte. Sein Einverständnis wirkt somit tatbestandsausschließend. § 242, 25 i Var.2 (-)B. Betrug gegenüber M zu seinem Vorteil und zum Nachteil der F... Vermögensverfügung? Zwar ist anerkannt, daß Verfügender und Geschädigter nicht personennidentisch sein müssen. Um eine klare Abgrenzung zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft annehmen zu können ist jedoch anerkannt, daß ein Betrug nur dann anzunehmen ist, wenn zwischem Verfügenden und Geschädigtem ein besonderes Näheverhältnis besteht. Umstrittenist jedoch im Einzelnen welcher Art das besondere Näheverhältnis sein muß.(1) Ein Teil der Lietratur vertritt die sog. Theorie der rechtlichen Befugnis (auch Ermächtigungstheorie). Nach dieser Theorie ist entscheidend, ob der Mittelsmann ausdrücklich, stillschweigen oder zumindest dem Anschein nach zur Verfügung (Besitzübertragung) berechtigt ist.► Dies ist etwa der Fall bei Testamentvollstreckern § 2206; Insolvenzvollstrecker § 80 InsO, Laden- und Geschäftspersonal§ 56 HGB.Hier kommt allein letzteres in Betracht. Allerdings handelte M nicht im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit. Nach dieser Auffassung schiede ein Betrug somit aus.onNach dieser Auffassung ist der Täter nicht etwa straflos, sondern nach § 246 strafbar!!!(2) Die h.M unter Einschluß der Rechstsprechung vertritt demgegenüber die sog. Theorie der faktischen Befugnis (auch Lagertheorie) Entscheidend sei allein, ob der Verfügende „im Lager“ des Geschädigten steht. Folgt man dieser Auffassung genügt bereits ein untergeordneter Mitgewahrsam eine Diesntbotenstellung oder ähnliche Beziehung.(3) Für die erste Ansicht spricht zwar ihre rechtliche Klarheit. Sie Verkennt jedoch, daß der Gewahrsam kein rechtliches sondern ein faktisches Verhältnis ist. Daher überzeugt die Lagertheorie.Prozeßbetrug als Sonderfall des DreiecksbetrugsWenn ein Richter (oder Rpfl.) getäuscht wird (es genügt, daß bei unklarer Beweislage die eigentlich berechtigte Klage (wegen eines non liquet) abgewiesen werden muß.Bsp.: E ist Erbin ihres Vaters, der als Bauunternehmer für A eine Garage gebaut hatte. A hat V auch den Werklohn iHv 5000€ bar bezahlt. E weiß dies, möchte sich aber den Umstand zunutze machen, daß A von V seinerzeit keine Quittung gegeben hat. Im Prozeß trägt A zwar vor, daß er die Werklohnforderung erfüllt hat, da er aber hierfür beweispflichtig ist und den Nachweiß nicht erbringen kann wird der Klage der E stattgegeben.--> Die Täuschung liegt darin, daß E den Richter darüber getäuscht hat ihrer Wahrheitspflicht aus § 138 I ZPO, die sich auch auf Tatsachen erstreckt die rechtshindernde oder rechtsvernichtende Wirkung haben (wie etwa der Erfüllung § 362 BGB). Fraglich ist, ob der Richter hier einem Irrtum unterlag. Der Richter hat seine Entscheidung nicht auf eine persönliche Einschätzung der Glaubhaftigkeit gestützt sondern auf die allgemeine Beweislastregel des § 286 ZPO. Dies genügt sofern eine Partei die Unwahrheit behauptet, da der Richter insoweit einem Irrtum unterliegt, als er glaubt die Beweislastregel anwenden zu müssen.Problem unmittelbar vermögensmindernd? Ist Fraglich, weil das Gerichtsurteil nur eine Zahlungspflicht begründet, die Vermögensminderung aber erst bei Zahlnug erfolgt. Allerding ist nach hM die konkrete Vermögensgefährdung einer unmittelbaren Vermögensminderung gleichgestellt. Da das erstinstanzliche Urteil Grundlage für die Zwangsvollstreckung ist §§ 708, 709, 704 ZPO, besteht schon ab diesem Zeitpunkt an, ohne daß es der Rechtskraft der Entscheidung bedarfProblem Naheverhältnis Richter und Geschädigter sind nicht personeneidentisch. Sowohl nach der Lagertheorie, als auch nach der Ermächtigungstheorie ist das erforderliche Näheverhältnis zu bejahen, da der Richter kraft hoheitlicher Ermächtigung Anordnungen über fremdes Vermögen durch Urteil zu treffen. Vermögensminderung als „Verfügungserfolg“/Vermögensbegriffon►Meist genügt es einfach einen Abfluß des Vermögensfestzustellen und das Vermägen beim Vermögensschaden zu definieren und zu problematisieren.Bei rechtswidrigen/ sittenwidrigen Positionen muß man aber um dogmatisch korrekt vorzugehen, mitunter bereits an dieser Stelle den Vermögensbegriff erörtern – und nicht erst beim Vermögensschaden. Denn nur so läßt sich eine Vermögensminderung feststellen.--> Einigkeit besteht darüber das das Vermögen bei § 253, 263 und 266 gleich zu definieren ist.Verschiedene Begriffe► Rein juristischer Vermögensbegriff (hat nur noch historische Bedeutung)Da der rein juristische Vermögensbegriff alle subjektiven Rechte ohne Rücksicht auf ihren wirtschaftlichen Wert erfaßte, aber anderseits geldwerte Güter ohne zivilrechtliche Konkretisierung in Form eines Anspruchs ausschloß, konnte er sich nicht durchsetzen und wird heute nicht mehr vertreten.►Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff Die Vertreter des juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff setzen ebenfalls einen wirtschaftlichen Wert der Position voraus, nehmen jedochsolche Positionen aus § 263 aus, die nicht unter dem Schutz der Rechtsordnung stehen. Für diese Theorie spricht insbesondere § 817 S.2, der eine Rückabwicklung ausschließt. Nach dieser Auffassung sei es widersprüchlich, wenn zivilrechtlich nicht anzuerkenndende Vermögenspositionen einen strafrechtlichen Schutz genössen.►Ökonomischer Vermögensbegriff (hM)Die Vertreter des ökonomischen Vermögensbegriffs verstehen unter Vermögen iSd § 263 die Gesamtheit der wirtschaftlichen Güter einer Person – unabhängig davon ob sie ihm rechtlich zustehen oder nicht. Die Wertung des § 817 S. 2 sei nicht auf das Strafrecht übertragbar, da es diese Norm keinen Freibrief enthalte, sich ungestraft Vermögenswerte zu beschaffen. Insbesondere im Ganovenmilieu entstünde ein rechtsfreier Raum. Um der Selbstjustiz nicht Tür und Tor zu öffnen, müssen daher auch derartige Vermögenspositionen unter § 263 fallen. Insebsondere beim unredlichen Besitz sprechen die § 858ff für diese Ansicht, da sie dem deliktisch erlangten Besitz einen gewissen Schutz der Rechtsordnung beimessen.--> etwa sittenwidrige und verbotene Ansprüche etc.Übereinstimmungen der VermögenbegriffeNach den heute noch vertreten Auffassungen ist immer ein wirtschaftlicher Wert erforderlich. Erfasst sind also jedenfalls:►alle dinglichen Rechte inklusive redlicher Besitz und Anwartschaftsrechte► alle schuldrechtlichen Ansprüche (auch verjährte oder Naturalobligationen, sofern der Schuldner sie erfüllen will)►Gewinnchancen (bei Lotterien etc., daher Betrug, wenn das Gewinnlos zurückbehalten wird, oder die Ausschüttung manipuliert wird. ►Arbeitskraft, sofern sie üblicherweise gegen Entgelt erbracht wird (Unerheblich ist, ob das Opfer die Arbeitskraft anderweitig gewinnbringend hätte einsetzen können)►Ewerbsaussichten sog. Expektanzen sofern, sie derart konkretisiert sind, daß ihnen die Verkehrsauffassung bereits jetzt einen wirtschaftlichen Wert beimißt. (Etwa Stammkundschaft, Schädigung eines Mitbewerbers, der nach den Vergaberichtlienien als Mindestbietender eine sichere Anwartschaft auf den Zuschlag hat, etc.Streit wirkt sich bei sittenwidrigen oder verbotenen Positionen ausBsp.: vorgetäuschte Zahlungsbereitschaft zu einem verbotenen Tun. Etwa A gibt gegenüber K vor ihm 1000€ zu zahlen, sofern er X tötet. Nachdem K den X erschossen hat verweigert A – wie von Anfang an geplant – die Zahlung des Killerlohns. Variante: K nimmt zwar den Vorschuß an, tötet aber X nicht. on--> Eigentlich müßten man in beiden Fällen nach der wirtschaftlichen Theorie einen Betrug bejahen und nach der juristisch-ökonomischen verneinen. Allerdings hat der BGH im ersteren Fall einen Betrug abgelehnt und im zweiten Fall bejaht.► Ähnlich ist der Streit etwa bei dem Schoklade statt Drogen zu beurteilen. ► Bei unredlichen Besitz kann man ähnlich argumentieren, hinzu kommt § 858ff. Die selbst dem unredlichen Besitz einen gewissen Schutz der Rechtsordnung zubilligen.Vermögensschaden: Sadierung Abfluß -Zufluß (keine Kompensation?)Zwar hat man bei der Vermögensverfügung eine unmittelbare Vermögensmiderung geprüft so daß man sich fragen kann warum dieser Prüfungspunkt erforderlich ist. Der Grund ist, daß oben nur ein Abfluß feststellt wird, es aber mitunter auch einen Zufluß an Vermögen gibt. Daher ist dieser Prüfungspunkt erforderlich, um eine korrekte Saldierung vorzunehmen. Ein Schaden liegt vor, wenn (bei Austauschverhältnissen) ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ergibt, daß die Vermögensminderung nicht unmittelbar durch ein vermögenswertes Äquivalent ausgeglichen wurde (mangelnde Kompensation).Berechnung des Vermögensschadens/ der KompensationObjektive KomponenteAusgangspunkt für die die Bestimmung des Schadens ist der objektive Marktwert der Leistung, gleiches gilt für die Kompensation.► Bei Waren also alle Wertbildenden Faktoren, nicht nur die Qualität, daher Betrug wenn statt Deutscher Butter (gleichwertige) ausländische Butter vorsätzlich geliefert wird.►Bei Dienstleistungen ist die Höhe des vereinbareten Entgeltes sog. Positives Interesse entscheidend.onPrüfungsreihenfolge:1. Grundsätzlich objektiver Marktwert2. sofern objektiv (noch) kein Schaden konkrete Vermögensgefährdung oder3. Subjektiv: individueller Schadeneinschlag und bewußte Selbstschädigung (Bettel, Schenkungsbetrug,...)Sonderprobleme► Erfüllungsbetrug► Ausschreibungs- SubventionsbetrugKonkrete Vermögensgefährdung als SchadenIst das Vermögen zwar noch nicht verringert, aber liegt eine endgültige Vermögenseinbuße nahe liegt bzw. hinreichend wahrscheinlich ist.Dies ist in folgenden Fällen anzunehmen:Eingehungsbetrug: Wichtig Dies ist insbesondere beim Eingehungsbetrug schon bei Vertragsschluß nicht erst bei dessen Erfüllung anzunehmen. Das der Vertrag anfechtbar ist, bzw. Sachmängelansprüche bestehen, muß unberücksichtlich bleiben, weil diese Rechte gerade Folge des Betruges sind.onDas Problem stellt sich nur, sofern der Vertrag nicht erfüllt wird. Wird der Vertrag dagegen erfüllt sollte man unproblematisch auf diesen Zeitpunkt abstellen.Bei vertraglichen und gesetzlichen Rücktrittsrechten und Widerrufsrechten §§ 312 § 312d, 346ff, ist eine konkrete Vermögensgefährdung – solange die Frist läuft noch nicht gegeben. Es kommt daher nur ein versuchter Betrug in Betracht. Anders aber bei bloßer Sornierungsbereitschaft des Gegenparts, wo der Betrüger also bei Nachfrage den Vertrag storniert um keinen Ärger zu bekommen.Fehlende Bonität: auch hier ist eine konkrete Vermögensgefährdung zu bejahen.Prozessbetrug, s.o.Häufiges Problem Gutgläubiger Erwerb vom NichtberechtigtenBsp.: A gibt sein Fahrrad in Verwahrung zu seinem Nachbarn N, dieser veräußert es an X.Betrug zum Nachteil des X? Dies erscheint fraglich, da N unanfechtbar Eingentum erlangt, hat §§ 929, 932. Allerdings besteht immer ein Prozeßrisiko daß er trotz seiner Stellung einen Prozeß gegen den Alteigentümer verliert, daher Betrug (+). Ähnlich auch, wenn ein faktischer Herausgabezwang besteht, etwa unter Bekannten, FamilienangehörigeAnstellungsfälle: im Grunde wie beim Eingehungbetrug: Bsp.: A bewirbt sich bei einem privaten Arbeitgeber um eine Stelle bei der ein Dr. iur gesucht wird. A gibt vor diesen Doktorgrad zu haben, was aber nicht stimmt. Selbst wenn A sonst qualifiziert ist, hat er doch die (formale) Qualifikation nicht. Die konkrete Gefahr besteht darin, daß der AG ein Prozeßrisiko trifft und er zudem das Insolvenzrisiko trägt: Zwar ist A zur Rückerstattung eventuell erhaltenen Lohns verpflichtet,... ► bei öffentlichen AG (Beamtenbestellung) entfällt das Prozeßrisiko, da die Ernennung zurückgenommen werden muß §§ 9 I Nr. 1 BRRG, 12 I Nr.1 BBG und eine erstattung durch vollstreckbaren VA § 49a VwVfG erfolgt. Aber das Insolvenzrisiko besteht auch hier.Sonderproblem Vorstrafenfälle Bsp.: A verschweigt beim Einstellungsgespräch seinem Arbeitgeber gegenüber, daß er einschlägig vorbestraft ist (etwa ein Buchhalter wegen Bilazfälschung). Hier ist ein Betrug anzuprüfen und im Ergebnis abzulehnen. Der Schaden ist noch nicht eingetreten, sondern erst, wenn A erneut Bilanzfälschungen begeht strittig.Individuelle KomponenteProblem Individueller SchadeneinschlagBegründet durch Melkmaschinenfall. Handelsvertreter verkauft Melkmaschine für 20 Kühe an Bauer B der nur 3 Kühe hat und seinen Betrieb nicht erweitern will. Dieser nimmt einen hohen Kredit auf und und hat die nächsten Monate nur „trocken Brot“ auf dem Tisch.--> Der BGH bejaht in solchen Fällen einen Betrug. Dies wird aber auch vielfach kritisiert, denn in einer marktwirtschaftlichen Gesellschaft ist jeder zunächst für sich selbst verantwortlich, Geschäftstüchtigkeit kann nicht strafbar sein.Gut Kennen Kriterien sind (alternativ genügt):zum vertraglich vorausgesetzten Zweck nicht (in vollem Umfang) brauchbarzur vermögensschädigenden Maßnahmen genötigtnicht mehr über Mittel verfügt die für eine angemesse Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind► In der Klausur sind diese Fälle meist in Dreiecksverhältnisse eingebettet: Bsp.: Zeitschriftenverkäufer H schwatzt dem 79zig Jährigen querschnittsgelähmten Q die Zeitschrift „der Bergsteiger“ auf, um Provision vom Verlag V zu kassieren. Er behauptet es handele sich um ein einmaliges nicht wiederkehrendes Angebot. So geschieht es.A. Strafbarkeit des H wegen Betrugs zu seinem Vorteil und zum Nachteil des Q?I Objektiver TB: Täuschung und Irrtum (+) über Tatsachen: das angebliche Angebot. Vermögensverfügung, bereits das Eingehen des Abonenntenvertrages (Abfluß). Vermögensschaden? Als Kompensation Zeitschrift erhalten. Objektiv ein Äquivalent erhalten, das dem Marktwert entspricht, also grundsätzlich (-) Problem individueller Schadeneinschlag argumentieren, Zwar weder Nötigung, noch einschränkung in der Lebensführung, aber völlig unbrauchbar (da aufgrund des hohen Alters praktisch nicht umsetzbar. Daher individuelle Schädigung (+). Subjektiver TB: Vorsatz (+) Absicht sich rechtswidrig zu bereichern (+) ABER der Betrug scheitert an der Stoffgleichheit zwischen Provision und Schaden, also insgesamt (-)B. Strafbarkeit des H wegen fremdnützigen Betrugs zum Vorteil des Verlags und zum Nachteil des QGeht im Ergebnis durch. Problem Zwar hatte H nicht die Absicht den Verlag als solchen zu bereichern, allerdings war es notwendiges Zwischenziel. Bezüglich dieses Zwischenzeils besteht auch Stoffgleichheit.C. Strafbarkeit des H zu seinem Vorteil und zum Nachteil des VerlagsKonkludente Täuschung des Verlagspersonals über die Rchtmäßigkeit und Unanfechtbarkeit des Vertrags. Problem Schaden des Verlags: Der Vertrag ist wirtschaftlich Minderwertig, da er anfechtbar ist. Die gezahlte Provision könnte für den Fall der Anfechtung ohne Gegenleistung erfolgt sein. Allerdings ist der Schaden noch nicht eingetreten, allerdings konkrete Vermögensgefährdung, da eine Anfechtung durch Q hinreichend wahrscheinlich ist. onMerke also hier besteht Stoffgleichheit. Man darf aber nicht auf den minderwertigen Vertrag als solchen abstellen, denn sonst müßte man die Stoffgleichheit ablehnen. Was falsch wäre.Bewußte Selbstschädigung (Spenden, Bettel- und Schenkungsbetrug)Bsp.: Bettler B gibt vor körperlich behindert zu sein, um das Mitleid der Passanten zu erregen. In der Meinung B sei behindert gibt ihm A 10 €. In Wahrheit ist B kerngesund.Das Problem besteht darin, daß der Betrogene sich bewußt ist, Geld etc. ohne materielle Gegenleistung wegzugeben. Fraglich ist, ob auch dann ein der Betrug angenommen werden kann, wenn die Selbstsshädigung bewußt erfolgt.(1) Nach einer (älteren) Auffassung ist jede täuschungsbedingte Selbstschädigung tatbestandlich. (2) Nach der herrschenden Gegenauffassung sei erheblich, ob der mit der Zuwendung verfolgte Zweck verfehlt werde. (3) Teils wird auch vertreten, eine Zweckverfehlung sei unbeachtlich. Wer Geld hingebe, wisse daß er es verliere. Ein Betrug sei daher nicht anzunehmen.(4) Bei unentgeltlichen Austauschgeschäften erfolgt die Vermögenshingabe letztlich nicht ohne Gegenleistung. Die Gegenleistung besteht in der konkludenten Verpflichtung, das Geld zu dem vom Vertrag vorausgesetzten Zweck zu verwenden. Jedenfalls wenn diese Zweckbindung gröblich verletzt wird, kann ein Betrug angenommen werden. Hier wurde das Geld zu sozialen Zwecken hingegeben. Auch wurde ein sozialer Zweck erreicht, denn das Geld floß einem Bedürftigen zu (B war zwar nicht körperbehindert, aber Bettler) aA vertretbar.Sonstige Fälle►Erfüllungsbetrug. Oben wurde gesagt, daß bereits mit dem Eingehen eines Vertrages ein Betrug vorliegt, bei der Erfülleung also erst Recht. Liegt ein derartiger Fall vor, ist nur ein Betrug zu prüfen (sog. unechter Erfüllungsbetrug).Anders liegt der Fall, wenn die Täuschung erst bei Erfüllung des Betrugs erfolgt, die Leistung also hinter der Versprochenen zurückbleibt sog. echter Erfüllungsbetrug.Bsp.: A verkauft B ein gebrauchtes KFZ, das am nächsten Morgen übergeben werden soll am Abend tauscht A die kürzlich erneuerte Baterrie gegen eine schrottreife aus.► Beim Subventionsbetrug besteht Tateinheit zu § 298 (unterschiedliche) SchutzrichtungenSubjektiver TatbestandVorsatz (iSd § 15)Absicht der rechtswidrigen BereicherungAbsicht= dolus directus 1. Grades. Notwendiges Zwischenziel genügt.Wichtig Rechtswidrigkeit der Bereicherung und diesbezüglicher VorsatzFälliger und einredefreier Anspruch auf die Leistung, läßt also den Betrug dann entfallen, selbst wenn der Täter sich zur Durchsetzung unlauterer oder rechtswidriger Mittel bedient (etwa eine Urkunde fälscht etc.). Anders als bei § 242 ist unerheblich, ob es sich bei dem Betrugsgegenstand um eine Stück-, Gattungs oder Geldschuld handelt, da weil der Schuldner durch seine Leistung (Verfügung) den Gegenstand konkretisiert.onSuperwichtigAuf die Rechswidrigkeit muß sich auch der Vorsatz beziehen. Wenn der Täter diesbezüglich ohne Vorsatz handelt entfällt der Tatbestand gem § 16 I S.1. Es liegt nicht etwa ein ETB-Ittrum vor. Bsp.: A bezieht Sozialhilfe. Auf einen Teil hat er jedoch keinen Anspruch, da er gewisse Einkünfte nicht angegeben hat. A glaubte bei dieser Teil seinen keine Einkommen iSd Sozialhilferechts. Hier handelt A unvorsätzlich bezüglich der Rechtswidrigkeit. Nach dem juristisch ökonomischen Ansatz entfällt auch schon der Schädigungsvorsatz.► Unterliegt S umgekehrt der Fehlvorstellung, einen vermeintlich rechtswidrigen Vorteil zu erstreben, liegt (nicht etwa ein Wahndelikt) sondern ein untauglicher Versuch vor. Bsp.: B betrügt A um eine Sache, auf die er einen Anspruch hat ohne es zu wissen.RW und Schuld (normal)Besonders schwere Fälle (Regelbeispiele) § 263 III S.2 Nr.1 Gewerbsmäßigkeit und Bandenbegriff wie bei §§ 242ff. s.o.Seite PAGEREF Gewerbsmäßigkeit bei 242\h319 und PAGEREF Bandenbegriff\h326Gewerbsmäßig handelt, wem es darauf ankommt, sich aus wiederholter Begehung von Betrügen eine fortlaufende Haupt- oder doch wenigstens Nebeneinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen.Problem S.2 Nr.2 Vermögensverluste großen Ausmaßes Unbestimmtheit, verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. ►Merke Bezüglich des Vermögensverlusts genügt anders als bei § 263 I eine konkrete Gefährdung nicht.►Großes AusmaßBGH sagt (umgerechnet) 50.000€.Andere sagen 10.000€Richtiger ist es, keine konkreten Zahlen zu nennen, sondern das große Ausmaß nach den Verhältnissen des Geschädigten zu bestimmen. 10.000€ sind für einen Normalverdiener ein Großes Ausmaß, für einen Multimillionär dagegen nicht besonders schmerzhaft.► Große Zahl anzunehmen, bei laut BGH bei „Breitenwirkung“. Der BGH hat zu § 306b I (der ähnlich formuliert ist) 14 genügen lassen. In der Literatur werden Zahlen von 10-50 genannt.onHier muß man also argumentieren. Schutzgut einerseits, hohes Strafmaß andererseits. Nr. 3 wirtschaftliche NotWie bei §§ 283a S.2 Nr. 2 und 291 II S.2. Die Mittel für lebenswichtige Aufwendungen für sich und unterhaltsberechtigte Angehörige fehlen.Nr. 4 Amtdelikt ► Amtsträger iSd § 11 I Nr.2 s.o.Nr. 5 Vortäuschen eines Versicherungsfalls (dazu siehe oben bei § 265 Seite PAGEREF Versicherungsbetrug\h350)Tatbestandsqualifikation § 263 V: Bandenbetrug (Verbrechen!)--> wie bei § 244a iVm 243 I S.2 Nr.3 siehe dort Seite PAGEREF schwerer Bandendiebstahl\h328Strafverfolgungsvoraussetzungen/hindernisse: § 263 IV verweist auf §§ 243 II, 247 und 248aTeilnahme Problem Schwierig ist insbesondere die Abgrenzung zwischen Mittätern und Gehilfen. Dazu im AT siehe oben Seite PAGEREF Abgrenzung TäterschaftTeilnahme\h120Computerbetrug, § 263aonDa § 263a geschaffen wurde um Strafbarkeitslücken zu schließen, sollte man ihn nach § 263 prüfen, also kurz feststellen, daß „mangels Einwirkung auf das intelektuelle Vorstellungsbild eines Menschen ein Betrug ausscheidet“:► § 263a III begründet eine Strafbarkeit für Vorbereitungshandlungen, nach § 263a IV tätige Reue.TatbestandObjektiver TatbestandBeeinflussung des Ergebnisses eines DatenverarbeitungsvorgangsIn der Struktur entspricht § 263a dem Betrug. Nach allen Varianten ist es erforderlich, daß das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs beeinflußt wird (dies ersetzt Irrtum und Vermögensverfügung). Der Vermögensschaden ist mit dem des § 263 identisch.Dadurch daß ... könnte T sich eines Computerbetrugs gemäß § 263a strafbar gemacht haben. Erforderlich ist, daß T das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs beeinflußt hat.► Der Begriff der Daten ist gesetzlich nicht näher definiert, nach hM erfasst er alle codierten und codierbaren Informationen unabhängig vom Verarbeitungsgrad. --> Der Begriff ist also denkbar weit und erfasst alle Eingaben, Stamm oder Ausgabedaten, auch das Programm selbst, da die Programmzeilen als fixierte Arbeitsanweisungen an den Computer ebenfalls aus Daten zusammengefügt sind.► Unter Datenverarbeitung sind technische Vorgänge zu verstehen, bei denen durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfung Arbeitsergebnisse erzielt werden.onErforderlich ist alle immer eine EDV. Rein Mechanische Vorgänge fallen unter § 265a (Automatenmißbrauch. Allerdings sind heutzutage (nahezu) alle Leistungs- und Warenautomaten mit elektronischen Geldprüfvorrichtungen ausgestattet sind, ist idR § 263a einschlägig.► Beeinflussung des Ergebnisses daß heißt die beeinflussung muß für das Verarbeitungsergebnis zumitdes mitursächlich gewesen sein (kausal).Tathandlung (4 Varianten)Unrichtige Gestaltung des Programms § 263a I Var.1Bei Lichte betrachtet ist es ein Spezialfall der 2. Variante.Die erste Variante erfaßt die sog. Programmmanipulation. Programm ist eine aus Daten zusammengefügte, fixierte Arbeitsanweisungen an den Computer. „Unrichtig“ ist die Programmgestaltung, wenn die Arbeitsanweisung auf betrugsrelevante Tatsachen bezogen ist und wenn sie bewirkt, daß die Daten zu einem Ergebnis verarbeitet werden, daß inhaltlich objektiv unrichtig ist.Bsp.: Systemadministrator S erhält von seinem Chef 2000€ in bar, damit er das Gehaltsabrechnungsprogramm so gestaltet, daß 50€ pro Monat weniger auf den Lohnabrechnungen steht als gesetzlich und vertraglich vorgesehen.Auch ein Fall des § 263a I Var.1 ist das heimliche installieren (etwa über das Internet) von „Dialer Programmen“.Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten § 263 I Var. 2 Die 2. Variante erfasst die sog. Input- oder Eingabemanipulation. Unrichtig sind Daten, wenn die dargestellten Information nicht die Wirklichkeit bzw. den Lebenssachverhalt zutreffend darstellen, unvollständig sind sie wenn „wahre“ Tatsachen pflichtwidrig vorenthalten werden. Problem abstrakt oder konkret?dazu vgl unten bei Variante 3 Kreditkarten-Internet FallBsp.: Mittels einer manipulierten maestro-Karte auf der falsche Kontodaten aufgespielt wurden hebt A Geld ab.Gegenbeispiel: A schickt einen Mahnbescheid über eine Forderung die nicht besteht. Hier muß § 263 abgelehnt werden, da das Gericht im automatisierten Mahnverfahren, die Schlüssigkeit der Angaben (nicht) mehr prüft. Aber auch § 263a scheidet aus. Zwar wurde der Computer des Amtsgerichts mit unzutreffenden Angaben „beschickt“, infolge der fehlenden Prüfungspflicht des Gerichts muß jedoch bei einer betrugsspezifischen Auslegung des § 263a auch der Computerbetrug ausscheiden.Zum Sonderproblem Kreditkarten: siehe unter Var.3Problem Var. 3 Unbefugte Verwendung von DatenSicher ist nur, daß die Daten jedenfalls „richtig“ sein müssen. Der Rest ist umstritten.►Verwendung von Daten. Während nach einer weiten Auslegung jede Nutzung von Daten tatbestandlich sei,läßt die enge Gegenauffassung nur eine Eingabe gerade in den Datenverarbeitungsprozeßgenügen.Um dem Bestimmtheitsgebot zu entsprechen und eine uferlose Weite des Tatbestandes zuvermeiden ist eine restriktive Auslegung geboten.onFolgt man der engen Auffassung gelangt man zur 4. Variante!►äußerst strittig:Unbefugte VerwendungonHierzu muß man eine Reihe Probleme rund um Kredit- und Maestrokarten kennen. Zu unterscheiden ist immer ob es sich um die eigene oder eine fremde karte handelt und welches Verfahren benutzt wird.Fremde Kreditkarte (bzw. deren Daten) zum Einkauf etc. im InternetBsp.: Tankwart T notiert die Nummer und Ablaufdatum der Kreditkarte die O ihm zur Bezahlung des Kraftstoffes gereicht hat. Abends benutzt er diese Nummern um sich kostenpflichtige Pornoseiten von einer Webpage des Betreibers P anzusehen. Dem Girokonto des O werden 420€ belastet. Aufgrund seiner Beschwerde erstattet die Kreditkartenfirma dem O den Betrag und fordert diesen von P zurück. 1. Handlungsabschnitt: notieren der DatenA. Ausspähen von Daten, § 202a scheitert daran, daß Kreditkartennummern nicht besonders gesichert sind.B. Diebstahl scheitert daran, daß O zum einen die Karte nicht weggenommen und zum anderen die Karte wie von Anfang an geplant dem O wieder zurückgegeben hat und somit ohne Zueignungsabsicht gehandelt hat.C. Betrug ebenfalls (-), da das bloße notieren noch nicht zu einer konkreten Vermögensgefährdnung führt.D. Unterschlagung (-) T hat sich weder die Kreditkarte noch ihren Sachwert zugeeignet.E. Untreue scheitert an der fehlenden Vermögensbetreueungspflicht des T2. Handlungsabschnitt: Eingabe der Kreditkartennummer am Abend.A. § 266b scheidet aus, weil dies eine unbefugte Verwendung durch den Inhaber voraussetzt.B. § 263a Computerbetrug?1. In Betracht kommt zunächst Variante 2. Diesbezüglich ist jedoch fraglich, ob die Daten „unrichtig“ sind. Denkbar sind beide Auslegungen(1) Stellt man auf den konkreten Fall ab, so erscheint die Eingabe der Daten durch T als „falsch“ da die Zahlenreihe nur in der Hand des Berechtigten die Wirklichkeit abbilden.(2) Stellt man dagegen abstrakt auf die Daten als solche ab, so müsste man es ablehnen, daß die unbefugte Verwendung die Daten „unrichtig“ mache.(3) Entscheidend spricht für die zweite Auffassung, daß der Gesetzgeber mit der 3. Variante das unbefugte Verwenden von Daten geregelt hat, so daß ein abstraktes Verständnis im Rahmen der 2. Variante überzeugender ist.2. Möglicherweise hat T sich jedoch gem. § 263a I 3. Variante strafbar gemacht. Die Kreditkartennummern und das Ablaufdatum stellen Daten dar. Durch die Eingabe gerade in den Datenverarbeitungsprozeß hat T sie auch nach der engen Auslegung verwendet. Die Verwendung müsste auch unbefugt erfolgt sein.Gut beherrschen(1) Nach der sog. subjektivierenden Ansicht ist jede Datenverarbeitung „unbefugt“ iSd § 263a Var. 3 die dem mutmaßlichen oder wirklichen Willen des Rechtsgutsinhabers (Berechtigten) widerspricht.--> nach dieser Auffassung handelte T unbefugt.(2) Die extreme Gegenposition wird von Vertretern der sog. computerspezifischen Auslegung eingenommen, die für entscheidend halten, ob der Wille (des Betreibers) zur Überprüfung der Befugnis des Verwenders sich durch Gestaltungen im Programmablauf niedergeschlagen hat, ob also daß Programm die Befugnis überprüft. --> folgt man dieser Ansicht wäre T nicht aus § 263a I Var. 3 strafbar, da die Eingabe der Kreditkartennummer und Ablaufdatum genügte, ohne daß die Befugnis des Verwender mittels einer persönlichen Identifikationsnummer (PIN) oder ähnliche Mittel überprüft worden wäre.(3) Nach einer vermittelnden, sog. betrugsspezifischen Auslegung des Begriffs „unbefugt“, sei entscheidend, ob der Täter ein täuschungsäquivalentes Verhalten an den Tag lege. Es sei zu fragen ob die Verwendung der Daten gegenüber einem Menschen als zumindest schlüssige Vorspiegelung der Befugnis zu werten gewesen wäre.--> folgt man dieser Ansicht wäre T gem § 263a I Var.3 strafbar.(4) Angesichts der unterschiedlichen Ergebnisse, bedarf der Streit einer Entscheidung. Gegen die zuerstgenannte Auffassung spricht ihre uferlose Weite, die verkennt, daß das Merkmal „unbefugt“ des § 263a aufgrund seiner Unbestimmtheit einer einschränkenden Auslegung bedarf. Anderseits führte ein Befolgen der zweiten Ansicht zu kriminologisch nicht hinnehmbaren Strafbarkeitslücken. Da die 3. Auslegung diese Schwächen nicht teilt und ebenfalls vom Wortlaut gedeckt ist, verdient sie den Vorzug.Geldautomatenmißbrauch mit Codekarte durch unberechtigten DrittenHaushälterin H findet die maestro-Karte des Hausherrn G. Mit der PIN die sie zuvor bei einem Telefongespräch mitbekommen hat hebt sie sich 1000€ ab und macht sich einen schönen Tag. Die Karte legt sie – wie von Anfang an geplant – zurück.A. Bezüglich der Karte liegt kein Diebstahl vor, s.o.B. Urkundenunterdrückung? Karte ist Urkunde. H hat diese auch unterdrückt, auch kurzfristiger Entzug genügt. ProblemNachteil H wollte dem G einen Vermögensschaden, mithin einen Nachteil zufügen. Allerdings sollte der Nachteil nicht aus der Vereitelung der Beweisfunktion der Karte entstehen, wie es § 274 I Nr. 1 und 2 verlangen, sondern erst durch die Mißbräuchliche Nutzung der Karte.C. Datenveränderung § 303a (+) ist zu bejahen (Variante der Unterdrückung)D. Ausspähen von Daten, § 202a scheidet aus, da es für H nichts zu überwinden gab. Die PIN war ihr bekannt.E. Diebstahl bezüglich des entnommenen Geldes. Scheitert daran, daß in der Ausgabe des Geldes ein konkludentes Angebot zur Übereignung liegt, welches H angenommen hat. Das Geld war somit nicht fremd. Wurde früher (als es § 263a noch nicht gab) vom BGH bejaht (das Übereigsangebot erfolge nur unter der Bedingung, daß der Entgegennehmende Berechtigter sei.F. Unterschlagung liegt ausdemselben Grund nicht vor.G. Betrug (-) kein Mensch.H. Erschleichen von Leistungen, § 265a? (-) da dies eine ordnungswidrige Benutzung voraussetzt. H hat den Automaten aber funktionsgerecht benutzt. Ihr fehlte lediglich die Befugnis.I. Computerbetrug, § 263a? Streit zur Auslegung (hM Betrugsspezifisch) wie oben darlegen, wäre zu bejahen.onHier also im Erg. § 263a I Var.3 in Tateinheit mit § 303a I Var.2.► Hätte A bezüglich der Karte zueignungsabsicht gehabt, wäre hierzu Tatmehrheit anzunehmen.Fäschung von maestrokartenSofern das Abheben mittel einer gefälschten Karte erfogt ist der Täter wieder nach § 263a I Var. 3Strafbar. Hinzukommt § 152b I Nr. 1 Fälschung von Zahlungskarten. Vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtverkehr? Problem, da hier keine Täuschung. Die Lösung steht in § 270, wonach eine fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung der Täuschung gleichsteht!!!Überschreiten des im Innenverhältnis eingeräumten Macht zur Abhebung eines MaximalbetragsBsp.: O gibt B seine Karte und PIN um 200€ abzuheben. B hebt jedoch 400€ ab und behält die Hälfte für sich.A. § 266 scheitert – egal welche Variante man annimmt – an der Vermögensbetreuungspflicht.B. § 263a I Var. 3. Hier ist -selbst auf Grundlage der betrugsspezifischen Auslegung – strittig ob die Entnahme unbefugt ist.(1) OLG Köln sagt. Nein, da die Benutzung der Karte und der Pin nicht täuschungsäquivalent sei, denn einem Menschen würde die Berechtigung zur Benutzung der Karte und PIN nicht vorgetäuscht, da B dies durfte.(2) Die hLit sagt aber: auf Grundlage der betrugsspezifischen Auslegung läge sehr Wohl eine Täuschung, nämlich über den Umstand, daß die erteilte Vollmacht auf 200 € unbegrenzt sei.C. § 269 Fälschung beweiserheblicher DatenDurch die Eingabe der PIN und dem Abheben des überhöhten Betrags könnte sich B zudem aus § 269 strafbar gemacht haben. Dadurch, daß er die Abhebung tätigte wurden Daten gespeichert, die A als Abhebenden identifizieren, was aber nicht der Fall war. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn O im Sinne der sog. „Geistigkeitstheorie“ als Austeller der Urkunde anzusehen gewesen wäre. Vielleicht hat B daher als Stellvertreter des O gehandelt – so daß er wie eine Schreibhilfe bei § 267 – so daß die Erklärung dem O zuzurechnen wäre. Allerdings ist vorliegend eine Stellvertretung rechtlich ausgeschlossen, da O – nach den AGB der Banken die Weitergabe der Pin an Dritte untersagt ist. Somit kann O das Handeln des B nicht zugerechnet werden, so daß O als Austeller erscheint, obwohl B die Daten gespeichert hat. § 269 ist erfüllt.onIch finde dieses Ergebnis nicht überzeugend, denn hier werden iE Mittel des Strafrechts zur Durchsetzung von zivilrechtlichen Verboten (AGB der Banken) verwandt. Mißbräuchliches Abheben durch den Berechtigten mittels maestro-KarteBsp.: T ist pleite und hat sein Konto bis zu dem ihm gewährten Überziehungslimit belastet. Da er dennoch Geld braucht verwendet er seine (noch nicht gesperrte) maestro-Karte dazu bei einem anderen Kreditinstitut Geld abzuheben. onRechtlicher Rahmen. Man muß wissen, daß nach den Vereinbarungen der Kreditinstitute die Auszahlende Bank sich das Geld beim Aussteller der Karte zurückholt, wobei eine Rücküberlastung wegen fehlender Deckung abbedungen wurde. Der Schaden entsteht also stets bei der ausstellenden Bank.A. Strafbarkeit nach § 263a I Var.3► nach der subjektivierenden Theorie (+) ► nach der computerspezifischen Auffassung (-), da die Abfrage der PIN ordnungsgemäß ablief.► Innerhalb der betrugsspezifischen Auffassung strittig:hLit nimmt (oder nahm) einen Betrug an, denn ein Bankangestellter wäre über die Vorhandene Deckung getäuscht worden.Der BGH hat jüngst anders entschieden. Der Computer sei mit einem Schalterangestellten zu vergleichen, der das überprüfe, was auch der Computer überprüfe. Nämlich ob der Verfügungsrahmen eingehalten werde. Da der Computer nicht die Bonität prüfe, sei auch hier eine täuschungsäquivalenz abzulehnen. Zudem sei zu Beachten, daß der Gesetzgeber mit § 266b eine – in ihrer Strafandrohung milderen – Strafnorm geschaffen habe, die insoweit spezieller sei. Eine paralle Anwendung scheide somit – auch um Wertungswidersprüche (§ 266b sieht zB keine Versuchsstrafbarkeit vor) zu vermeiden – aus.Dem ist zuzustimmen.B. Strafbarkeit nach § 266b I Var.1(1) Teils wird § 266b seit dem Wegfall der Zahlungsgarantie (am 1.1.2002) für Eurocheque Karten für gegenstandslos gehalten.(2) Dem muß jedoch widersprochen werden. Der Begriff „Scheckkarte“ läßt aufgrund der Spezifizierung des Gesetzgebers der sie mit der „Möglichkeit den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen“ verknüpft durchaus zu, auch maestro-karten darunter zu fassen. Zwar hat die maestro-Karte nunmehr nur noch eine Funktion als „Zugangsschlüssel“ zum eigenen Konto, so daß die Zahlungsverpflichtung nicht mehr aus der Garantiefunktion folgt, dennoch wird auch vorliegend das Auszahlende Kreditinstitut zu einer Zahlung „veranlaßt“. Aus dieser Auszahlung erlangt das Kreditinstitut gegenüber dem Kartenaustellenden Institut einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch, der unabhängig von einer Deckung des Kontos ist. Die Situation ist also durchaus mit der Garantiefunktion der Eurocheque-Karte vergleichbar. (3) Folgt man dieser Auffassung ist T nach § 266b strafbar.onAnders wäre im 2-Parteien Sytem zu entscheiden gewesen. Wenn also T von seiner eigenen Bank Geld abgehoben hätte. Dann hätte er den Austeller nicht zu einer Zahlung (an einen Dritten) veranlaßt. Es hätte lediglich eine technische Erleichterung der Kontoabhebung vorgelegen, die die Bank im eigenen Interesse ermöglicht hat. Verwendung einer (eigenen oder fremden) maestro-Karte im POS-System (Point of Sale)►Variante 1: Einkaufen durch den Berechtigten dessen Kreditlimit überschritten istA. Ein Betrug § 263 scheidet in der Regel aus, weil sich der Geschäftsinhaber keine Gedanken über die Berechtigung/Zahlungsfähigkeit etc des die Karte vorlegenden macht (da er aufgraund der Garantie des Austellers sicher an sein Geld kommt), und daher keinem Irrtum unterliegen kann.C. § 263a I Var.3? (1) geht nach der Literatur (in Form des Versuchs) durch. Denn ist die Kreditlinie überschritten, hat die Bank dies der Autorisierungszentrale mitgeteilt. Die POS abfrage wird negativ ausgefallen sein.(2) Überträgt man die zur Kontoabhebung ergangene Rechtsprechung müßte hier wieder § 263a I Var.3 abzulehnen sein und § 266b zur Anwendung kommen, also Straflosigkeit des Versuchs.Nach der ersten Auffassung schiede § 266b aus. „Veranlassen“ sei im Sinne von Verpflichten zu Verstehen. Der Karteninhaber verpflichte die Bank jedoch nicht, sondern diese verpflichte sich letztlich selbst, weil das Geldinstitut der Autorisierungszentrale die Kreditlinie mitteilt und daher nicht verpflichtet wird, sondern sich gewissermaßen durch die Autorisierung selbst verpflichtet.►Variante 2 Einkauf durch nichtberechtigten DrittenAlso der Haushälterinnen Fall. Hier geht im Ergebnis weder § 242 noch § 263 (keine Gedanken). Wohl aber ein Computerbetrug zu Lasten der Bank durchElektronisches LastschriftverfahrenKeine online-POS abfrage, sondern Unterschrift. Hier Trägt der Händler das Risiko►Variante 1: Einkaufen durch den Berechtigten dessen Kreditlimit überschritten istHier ist ein Betrug anzunehmen, denn hier macht sich der Händler Gedanken, Irrtum und Vermögensverfügung kein Problem (Wenn nicht der Händler selbst verfügt, greift § 58 HGB). Den Vermögensschaden erleidet der Händler dann, wenn die Bank sich (aufgrund fehlender Deckung) weigert, den Betrag zu überweisen.► Variante 2 Einkauf durch nichtberechtigten Dritten der mit dem Namen des Karteninhabers unterzeichnetUrkundenfälschung § 267 I Var.1 und Var.3. Zudem Betrug zum Nachteil des Händlers.Verwendung einer Fremden maestro-Karte als Geldkarte(Funktioniert wie das Abtelefonieren einer Telefonkarte.Ist Computerbetrug (Var.3) zulasten des Karteninhabers.§ 263a I Var.4: Sonstige unbefugte Einwirkung auf den Ablauf Die Reichweite hängt davon ab, wie viel man unter Variante 3 gefasst hat. Insbesondere ob man oben unter Verwenden jede Nutzung oder nur Eingabe versteht. Folgt man den engen Ansicht fällt das Leerspielen von Geldspielautomaten unter Verwendung von besonderen Kenntnissen über den Programmablauf Variante 4Auch hier sind die 3 Ansichten (subjektivierende, computerspezifische und betrugsspezifische) Nach der betrugsspezifischen Auslegung müsste man eine konkludente Erklärung annehmen, daß er ohne Sonderwissen spielen wollte.Subjektiver Tatbestand (wie bei § 263)VorsatzAbsicht der rechtswidrigen und stoffgleichen eigen oder fremdbereicherungRW und Schuld (normal)Entsprechende Geltung gemäß § 263a II--> für Versuch, Strafzumessungsregeln, Qualifikation und auch §§ 243 II, 247, 248Strafbare Vorbereitungshandlung und tätige ReueBezieht sich auf Computerprogramme. Ist auf Veranlassung einer EU-Rahmenbeschlusses eingefügt worden. Die Verfassungsmäßigkeit der Norm wird teils bestritten.Mißbrauch von Scheck und Kreditkarten, § 266b